近年來資產(chǎn)管理成為我國資本市場上的一個熱門話題。本文所說的“資產(chǎn)管理”是指資產(chǎn)擁有者出于保值、增值或其他目的，而將其資產(chǎn)交由他人進(jìn)行管理的行為。與資產(chǎn)擁有者的自我管理不同，這是一種建立在委托基礎(chǔ)上的外部財產(chǎn)管理安排。我國金融改革中新生的四大金融資產(chǎn)管理公司進(jìn)行的“資產(chǎn)管理”，是自行處置所購買的銀行不良資產(chǎn)，因此，不屬于本文所考察的資產(chǎn)管理范圍。

由于持續(xù)的體制改革和快速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國社會財富急劇增長，社會分工日益細(xì)化，理財觀念從儲蓄型開始向投資型轉(zhuǎn)變，市場化的理財需求日益膨脹，我國已經(jīng)出現(xiàn)一個巨大的資產(chǎn)管理市場。越來越多富有的機(jī)構(gòu)和個人開始尋求有效的外部財產(chǎn)管理安排，各種形式的專項基金和專用資金（如社會保障基金、公益基金、保險資金等）以及公眾投資者開始青睞外部的財產(chǎn)管理安排。與此相適應(yīng)，形形色色的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)和資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)也開始興起。據(jù)夏斌《中國私募基金報告》的調(diào)查，已經(jīng)高達(dá)7000億元。拋開金融機(jī)構(gòu)（信托投資公司、證券公司和基金管理公司）的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，僅民間各種理財機(jī)構(gòu)所從事的資產(chǎn)管理數(shù)量，毫無疑問，隨著以市場化為取向的改革開放進(jìn)一步推進(jìn)，中國的資產(chǎn)管理市場將日益呈現(xiàn)為一個成長性的市場。

然而，不可忽視的是，當(dāng)前資產(chǎn)管理市場基本上還是一個自發(fā)、無序的市場，同樣暴露了日益嚴(yán)重的問題和隱患，如不盡快加以解決，勢必在經(jīng)濟(jì)生活中引發(fā)新的混亂和風(fēng)險。

一、資產(chǎn)管理業(yè)的性質(zhì)問題

資產(chǎn)管理業(yè)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)是不斷成長的資產(chǎn)管理市場，沒有足夠容量的市場，就不可能支撐一個行業(yè)的發(fā)展。由于近年我國資產(chǎn)管理市場發(fā)展迅猛，資產(chǎn)管理業(yè)也獲得長足發(fā)展，各種各樣的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)紛紛興起。從提供的服務(wù)看，這些機(jī)構(gòu)可以分為綜合類機(jī)構(gòu)和專門類機(jī)構(gòu)。綜合類機(jī)構(gòu)提供各種類型的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，目前只有信托投資公司屬于綜合型資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，依法可以受托各種財產(chǎn)的管理業(yè)務(wù)，并采取各種方式（包括金融和非金融的）管理受托財產(chǎn)。專門類機(jī)構(gòu)只提供某一門類的資產(chǎn)管理服務(wù)，主要有3種：一是專門提供證券投資管理服務(wù)，如證券公司、基金管理公司以及金融體系外的多數(shù)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)；二是專門提供直接投資管理服務(wù)，如有些投資公司、風(fēng)險投資公司；三是專門提供國有資產(chǎn)管理服務(wù)，如許多地方政府設(shè)立的國有資產(chǎn)經(jīng)營公司等。

我國實踐中出現(xiàn)的上述各種類型的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，從表面上看，只不過是專業(yè)化、營業(yè)化的財產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，其提供的服務(wù)也只是一種代人理財行為，但是，只要分析一下現(xiàn)代資產(chǎn)管理業(yè)的服務(wù)要素，就不難發(fā)現(xiàn)已經(jīng)越來越金融化了。

首先是委托資產(chǎn)金融化。盡管資產(chǎn)管理活動中的委托資產(chǎn)可以是各種各樣的財產(chǎn)，不僅限于金融資產(chǎn)，動產(chǎn)、不動產(chǎn)等實物資產(chǎn)也可以交由資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)管理，但是，受制于財富金融化的現(xiàn)代發(fā)展趨勢，無論是國外還是國內(nèi)，最主要的委托資產(chǎn)還是金錢和有價證券等金融資產(chǎn)。出于經(jīng)營等方面的考慮，多數(shù)管理者也只接受金錢、有價證券等金融資產(chǎn)的委托。因此，現(xiàn)代資產(chǎn)管理業(yè)通過持續(xù)的、面向社會的金融資產(chǎn)受托行為，使其具備了信用集中的特點，具有社會化籌資的金融功能。

其次是管理方式金融化。資產(chǎn)管理活動中的管理手段和方式可以是多種多樣的。管理者可以受托出售或者購買財產(chǎn)，出租或者租用財產(chǎn)，也可以受托進(jìn)行各種各樣的投資。但現(xiàn)代最主要的管理方式是運用委托資產(chǎn)從事各種金融工具的投資，如貨幣市場上的存款、商業(yè)票據(jù)、國債、貼現(xiàn)等，資本市場上的股票、債券以及股指、期指等。實踐中，管理者更是運用現(xiàn)代投資組合原理，主動推出各種投資性的資產(chǎn)管理產(chǎn)品。當(dāng)前我國資產(chǎn)管理活動的主要內(nèi)容是代客從事證券投資，隨著我國金融市場的發(fā)展，投資性的資產(chǎn)管理品種會越來越多。因此，現(xiàn)代資產(chǎn)管理業(yè)通過持續(xù)的、面向金融市場的資產(chǎn)管理行為，又使其成為金融市場中的機(jī)構(gòu)投資者，發(fā)揮金融機(jī)構(gòu)所特有的集中性的投融資功能。

由此可見，現(xiàn)代資產(chǎn)管理業(yè)已經(jīng)呈現(xiàn)出日益金融化的發(fā)展趨勢，其開展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)日益成為一種金融工具、金融產(chǎn)品和金融業(yè)務(wù)。正因為如此，資產(chǎn)管理業(yè)在國際上已經(jīng)被作為金融體系的一個組成部分而納入了金融監(jiān)管的框架內(nèi)。

應(yīng)該說，對于外部資產(chǎn)管理活動的金融性，我們目前還沒充分意識到。因此，近年來實踐中出現(xiàn)的資產(chǎn)管理熱潮，并沒有引起有關(guān)方面的高度重視，也沒有作出有效的制度安排和建立起有限的管理框架。長此以往，本來具有創(chuàng)新意義的資產(chǎn)管理活動，極有可能演變?yōu)樾碌膩y集資，并有可能成為證券市場上的一匹“野馬”，引發(fā)新的金融風(fēng)險。

二、市場準(zhǔn)入問題

資產(chǎn)管理活動既然是一種金融活動，事關(guān)金融秩序穩(wěn)定，就應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。資產(chǎn)管理市場的準(zhǔn)入制度包括兩個層面：一是投資者（委托人）的資格條件，解決誰可以參加資產(chǎn)管理活動問題；二是管理者（受托人）的資格條件，解決誰可以受托資產(chǎn)管理，開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。應(yīng)該說，在我國資產(chǎn)管理市場上，上述兩個層面的市場準(zhǔn)入制度都還沒有完整地建立起來，存在著嚴(yán)重的混亂現(xiàn)象。

就投資者的市場準(zhǔn)入來說，我國目前沒有加以特別限制，原則上具有民事行為能力的個人和機(jī)構(gòu)都可以進(jìn)入，這在一般意義上是沒有問題的。但從防范金融風(fēng)險，保護(hù)投資者利益角度出發(fā)，對某些特殊人士和機(jī)構(gòu)以及某些特定資產(chǎn)管理產(chǎn)品的投資者，應(yīng)當(dāng)作出一些限制。從我國實際情況看，值得探討的是以下3種情況：一是因風(fēng)險問題而被法律禁止直接進(jìn)入證券市場者，如商業(yè)銀行、保險公司、基金會、社會保障資金等，能否通過資產(chǎn)管理而間接入市？對此，除非設(shè)計特殊的資產(chǎn)管理產(chǎn)品（如證券投資基金），否則，不得擅自通過資產(chǎn)管理而規(guī)避法律的禁止性規(guī)定。二是因關(guān)聯(lián)關(guān)系或內(nèi)幕信息而被法律禁止直接進(jìn)入證券市場者，如證券從業(yè)人員、證券監(jiān)管人員等，能否通過資產(chǎn)管理而間接入市？對此，不能一概否定。法律之所以禁止這類人員直接入市，是為了防范他們利用關(guān)聯(lián)關(guān)系或內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，而在資產(chǎn)管理活動中，由于增加了外部管理者的設(shè)計，客觀上具有切斷關(guān)聯(lián)關(guān)系或阻隔內(nèi)幕信息的作用。因此，應(yīng)當(dāng)允許對于那些能夠使用切斷關(guān)聯(lián)關(guān)系或阻隔內(nèi)幕信息的資產(chǎn)管理產(chǎn)品（如投資基金等）人員加入。在國外，專門設(shè)有防止利用內(nèi)幕信息、進(jìn)行權(quán)錢交易的資產(chǎn)管理品種——“全權(quán)信托”，要求有關(guān)官員將自己的資產(chǎn)全權(quán)交付這種信托，并不得查詢管理情況。三是對私募基金等特定的資產(chǎn)管理產(chǎn)品，由于其豁免注冊登記和公開的信息披露，為保護(hù)投資者利益，應(yīng)當(dāng)對投資者的資格條件予以一定的限制，不允許普通投資者加入。

就管理者的市場準(zhǔn)入而言，當(dāng)前十分混亂。目前有各種各樣的機(jī)構(gòu)活躍在我國資產(chǎn)管理市場上、開展各種名目的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。概括起來有兩大類：一類是金融體系內(nèi)的，主要是信托投資公司、綜合類證券公司和基金管理公司；另一類是金融體系外的，表現(xiàn)為各種形式的投資公司、投資管理公司、投資咨詢公司、投資顧問公司、財務(wù)顧問公司等。對于金融機(jī)構(gòu)從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，目前在市場準(zhǔn)入方面已經(jīng)初步作了一些規(guī)定：信托投資公司依據(jù)中國人民銀行頒布的《信托投資公司管理辦法》取得信托業(yè)務(wù)資格，綜合類證券公司依據(jù)中國證監(jiān)會的有關(guān)授權(quán)取得資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格，基金管理公司則依據(jù)中國證監(jiān)會《證券投資基金管理暫行規(guī)定》取得基金管理業(yè)務(wù)資格。而對金融體系外的機(jī)構(gòu)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備什么樣的市場準(zhǔn)入條件，目前還沒有任何規(guī)定。顯然，當(dāng)務(wù)之急是要建立這些機(jī)構(gòu)從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入制度，并將其納入金融體系內(nèi)來管理。

從內(nèi)容上看，管理者的市場準(zhǔn)入制度應(yīng)從兩個層面入手：第一個層面是規(guī)定一般性條件，即取得經(jīng)營一般性資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)所需要的條件，主要應(yīng)從凈資本數(shù)額、從業(yè)人員資格、管理制度有效性等方面著手。第二個層面是規(guī)定特殊性條件，即取得經(jīng)營特定資產(chǎn)管理產(chǎn)品如風(fēng)險投資基金、證券投資基金、私募基金、共同信托基金等所需要的特殊條件，主要應(yīng)從專業(yè)人員、過往業(yè)績、財務(wù)狀況等方面著手。

三、法律形式問題

“資產(chǎn)管理”是經(jīng)濟(jì)層面的描述，不是法律關(guān)系的界定。要成為我國金融市場上的一種制度安排，資產(chǎn)管理必須形成相應(yīng)的法律體系。而這種法律體系的一個重要內(nèi)容就是提供適于開展一般性和特殊性資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的法律形式。從國際上看，資產(chǎn)管理借以運作的法律形式主要有4種：一是代理，投資者和管理者簽署委托合同，投資者不轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的占有，委托管理者代表投資者，以投資者自己的名義進(jìn)行資產(chǎn)管理，管理的后果由投資者自行承擔(dān)。二是信托，投資者和管理者簽署信托合同，投資者轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的占有，委托管理者以自己的名義進(jìn)行資產(chǎn)管理，管理的后果最終歸屬于投資者（受益人）。三是公司，由投資者作為出資人，依照公司法組建以投資管理為目標(biāo)的公司，然后由公司董事會將公司財產(chǎn)委托給專業(yè)化的管理者進(jìn)行管理，資產(chǎn)損益由投資者按出資比例分享或分擔(dān)。四是有限合伙，投資者作為有限合伙人、管理者作為普通合伙人共同簽署合伙協(xié)議，由管理人管理投資者投入的資產(chǎn)并對管理活動承擔(dān)無限責(zé)任，投資者則按出資比例分享利益并只以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。

從實務(wù)運作看，資產(chǎn)管理的4種法律形式各有自身的價值和應(yīng)用領(lǐng)域。代理關(guān)系具有很強(qiáng)的人身信任性質(zhì)，雙方當(dāng)事人可以隨時加以解除，任何一方當(dāng)事人如喪失行為能力都將自然終止。因此代理適合于目標(biāo)明確、個性突出、期限較短的資產(chǎn)管理活動。信托是以財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為基礎(chǔ)，當(dāng)事人不得隨意解除信托關(guān)系，信托目的實現(xiàn)之前也不能隨意終止，因此，信托的管理結(jié)構(gòu)非常穩(wěn)定，特別適宜長期的資產(chǎn)管理。而且，信托因分離信托財產(chǎn)的管理權(quán)和受益權(quán)，信托財產(chǎn)本身又具有獨立性，使得信托在運用上非常富有彈性，不僅適用于一般的資產(chǎn)管理活動，而且也適于運作特定的資產(chǎn)管理產(chǎn)品，如證券投資基金、私募基金等。公司和有限合伙則是運用企業(yè)的組織形式來運作資產(chǎn)管理，因此，不適用于一般性的、單獨運用的資產(chǎn)管理活動，主要是用來運作集合性的資產(chǎn)管理活動。公司因具有大規(guī)模的社會化籌資功能，因而更適用于公募基金的運作，美國的投資基金基本上都是公司型的。而有限合伙是具有“人合”特點的公司，因此，在國外更主要用于私募基金特別是風(fēng)險投資基金的運作。

在《信托法》頒布以前，我國資產(chǎn)管理的法律形式只有代理一種，其基本的法律依據(jù)是《民法通則》關(guān)于“委托代理”的規(guī)定和《合同法》關(guān)于“委托合同”的規(guī)定。由于代理本身具有的局限性，難以滿足資產(chǎn)管理活動對法律形式的需要，實踐中的資產(chǎn)管理活動實際上都超越了代理的法律框架，法律關(guān)系比較混亂?！缎磐蟹ā奉C布后，在我國確立了資產(chǎn)管理的第二種法律形式——信托。從國際上看，信托是一般性資產(chǎn)管理活動最基本的法律形式，也是最重要的法律形式。應(yīng)該說，信托制度的確立可以滿足我國一般性資產(chǎn)管理活動對法律形式的需求。但是，在一些特定形態(tài)的資產(chǎn)管理領(lǐng)域，主要是集合性的私募基金管理和集合性的風(fēng)險投資基金管理方面，信托仍有自身的局限性，我們?nèi)杂斜匾M(jìn)公司和有限合伙的法律形式，以形成一套體系嚴(yán)密、與國際接軌的資產(chǎn)管理法律制度。

四、私募基金問題

從運作方式看，資產(chǎn)管理可以分為單獨運用的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)和集合運用的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。前者是指由受托人將委托資產(chǎn)單獨建立賬戶加以獨立管理，不與委托資產(chǎn)混合運用，主要適用于個性化管理需求強(qiáng)的資產(chǎn)，如實物資產(chǎn)管理和大額資金管理。后者是指由受托人將不同委托人的資產(chǎn)集合起來共同運用，受益人根據(jù)對集合資產(chǎn)所持有的比例分享集合資產(chǎn)的收益，分擔(dān)集合資產(chǎn)的損失，主要適用于個性化管理需求不強(qiáng)的小額資金管理。集合運用的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，從集合資金的募集方式看，又有公募基金與私募基金之分。公募基金采取向社會公眾發(fā)行受益證券方式募集資金，而私募基金則不得采取發(fā)行證券方式而只能私下向特定對象進(jìn)行募集。

從我國的實際情況看，資產(chǎn)管理主要采取集合運用特別是私募基金的方式。目前，對于公募基金，由于涉及公眾利益，中國證監(jiān)會已經(jīng)發(fā)布了《證券投資基金管理暫行規(guī)定》、《開放式證券投資基金試點辦法》等一系列規(guī)范性文件，從基金管理公司的設(shè)立、基金的發(fā)行、基金的運作等方方面面進(jìn)行了規(guī)制，確保了公募基金的有序穩(wěn)健運作。但是，對于實踐中的主要資產(chǎn)管理方式——私募基金，則還沒有任何形式的規(guī)則加以管理，由此，私募基金運作的規(guī)范性問題嚴(yán)重，有可能損害投資利益，甚至演化成變相的公募乃至非法集資，成為金融秩序的一大殺手。

私募基金是資產(chǎn)管理市場發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，它根植于市場需求之中，起到提升資源配置效率之功能，其積極作用不容抹殺。對待私募基金的正確態(tài)度，是針對當(dāng)前存在的無序狀況而進(jìn)行規(guī)范與引導(dǎo)，并非因為存在一定問題就全面封殺。當(dāng)前我國應(yīng)當(dāng)從以下方面著手，盡快建立起私募基金的規(guī)制體系：

一是法律性質(zhì)問題。盛行于我國實踐中的各種形式的私募基金，目前法律性質(zhì)并不清楚。因此，應(yīng)當(dāng)明確界定：私募基金不是一種證券化的集合資產(chǎn)管理方式，設(shè)立私募基金，不能像公募基金那樣，采取發(fā)行有價證券的方法向社會公眾募集，只能采取私下推介的方法向特定投資者募集。

二是管理者資格問題。目前，我國私募基金的管理人沒有明確、統(tǒng)一的資格要求，管理人的資本規(guī)模、資質(zhì)條件和管理水平參差不齊，大相徑庭，潛在風(fēng)險極大。應(yīng)當(dāng)盡快明確私募基金管理人的資格條件，建立相應(yīng)的資質(zhì)認(rèn)證制度。

三是募集對象問題。私募基金本質(zhì)上是“冒險家俱樂部”，其投資者應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的智力、財力、經(jīng)驗、風(fēng)險承受能力和自我保護(hù)能力，一般不允許向普通投資者銷售私募基金。那么，什么是私募基金的“合格的投資者”呢？從實踐中的做法看，通常有兩種方法：一種是“投資者資質(zhì)認(rèn)定法”，即投資者管理或者控制的金融資產(chǎn)能夠證明其是一個富有經(jīng)驗的合格投資者。以美國為例，《1996年全國證券市場促進(jìn)法》規(guī)定合格的投資者包括擁有不少于500萬美元投資的自然人和擁有及投資不少于2500萬美元的其他人（機(jī)構(gòu)）。美國SEC規(guī)則對此作了詳細(xì)解釋。另一種是“最低認(rèn)購額限制法”，即規(guī)定投資者認(rèn)購私募基金不得少于一定數(shù)額。通過規(guī)定較高的“門檻”，從而達(dá)到限制普通投資者進(jìn)入的目的。此外，為了防止成為變相的公募基金，通常對私募基金的投資者人數(shù)也有限制。比如，美國《1940年投資公司法》就規(guī)定豁免注冊的“私募投資基金”的受益人應(yīng)當(dāng)在100人以下。我國私募基金對投資者沒有任何限制，容易引發(fā)社會風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)盡快建立與國際實踐相類似的投資者限制制度。

四是募集方式問題。為區(qū)別于公募基金，私募基金必須確保其募集方式的“私募”性，即不得采取“一般性的邀約與邀約邀請”，招募投資者。在美國，這包括通過廣告、文章、聲明或者其他在報紙、雜志或類似媒體上發(fā)布的信息，或者通過廣播、電視進(jìn)行的宣傳，以及被一般性邀約邀請的研究會或其他會議。通過因特網(wǎng)進(jìn)行銷售也有嚴(yán)格限制。

五是投資限制與信息披露。由于私募基金的“私募”性，適用于公募基金的大多數(shù)投資限制與信息披露規(guī)則，對私募基金均不適用。私募基金可以為各種目標(biāo)自由建立投資組合，信息披露內(nèi)容與方式也基本由管理者與投資者自由約定。

六是監(jiān)管體系問題。因私募基金的募集對象為具有特定的風(fēng)險識別和承受能力的投資者，因此，適用于公募基金的大多數(shù)監(jiān)管規(guī)則也不適用于私募基金。在國外，私募基金是豁免審批的基金，只要具備法律規(guī)定的私募基金的條件，均可設(shè)立。在中國，對于私募基金，當(dāng)然不能像對公募基金那樣進(jìn)行嚴(yán)格的管制，但因處于發(fā)展初期，也不能像成熟市場國家那樣完全放松管制。因此，有必要建立對私募基金進(jìn)行適當(dāng)管制的制度。

五、經(jīng)營規(guī)則問題

中國當(dāng)前資產(chǎn)管理市場混亂無序的一個重要表現(xiàn)，就是資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則的不明確，主要是當(dāng)事人之間的法律關(guān)系不清晰，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任不確定?？傮w說來，主要存在于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過程中的以下幾個環(huán)節(jié)：

一是法律形式。如前文所述，在國際上，資產(chǎn)管理的主要法律形式有委托、信托、公司和有限合伙4種，每一種形式都有相應(yīng)的法律體系明確界定資產(chǎn)管理當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。從我國的實際情況看，由于現(xiàn)行《公司法》和《合伙企業(yè)法》本身的缺陷，使得公司和有限合伙難以成為資產(chǎn)管理可以借以運作的有效法律形式，在現(xiàn)行法律體系內(nèi)，實際上可以運用的只有委托和信托兩種資產(chǎn)管理法律形式。但是，目前除了《信托投資公司管理辦法》明確賦予信托投資公司可以同時運用委托和信托兩種法律形式經(jīng)營資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)以外，其他資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)的法律形式并不明確。比如，基金管理公司管理的“契約型證券投資基金”的法律性質(zhì)至今尚未確定；新近中國證監(jiān)會雖然發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資理財業(yè)務(wù)的通知》，但對證券公司從事理財業(yè)務(wù)的法律形式也未予以明確；金融體系外的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)就更不用說了。解決上述問題的正確方法，就是明確賦予凡是具有資產(chǎn)管理資格的機(jī)構(gòu)，都具有采取委托和信托兩種法律形式開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的權(quán)利。具體采取何種法律形式，由管理者和投資者自行根據(jù)實際情況加以確定。

二是管理方式。所謂管理方式，是指對于受托資產(chǎn)，管理人所能夠采取的理財手段和方法。對于非金融性的理財手段，如出售、出租等，法律并無限制，只要有委托人的授權(quán)，管理人就有權(quán)加以處理。但是，對于金融性的理財手段，如進(jìn)行同業(yè)拆放、票據(jù)貼現(xiàn)、發(fā)放貸款、進(jìn)行證券投資等，通常應(yīng)當(dāng)有金融監(jiān)管當(dāng)局的許可。在現(xiàn)有法律體系內(nèi)，明確能夠運用貨幣市場手段進(jìn)行資產(chǎn)管理的，只有信托投資公司，而能夠運用資本市場手段進(jìn)行資產(chǎn)管理的，則有信托投資公司、綜合類證券公司和基金管理公司。許多資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)在實際操作時，經(jīng)常忽視法律對金融理財手段的限制性規(guī)定。

三是資產(chǎn)獨立問題。無論是采取委托方式，還是采取信托方式進(jìn)行資產(chǎn)管理，管理人必須確保委托資產(chǎn)的獨立性。就是指管理人必須在財務(wù)上將委托資產(chǎn)和自己的資產(chǎn)以及不同委托人的資產(chǎn)區(qū)別開來，不得將上述財產(chǎn)相混同。否則，輕者會構(gòu)成對委托人（受益人）侵權(quán)，重者甚至改變資產(chǎn)管理的性質(zhì)而成為一種變相的負(fù)債行為。在當(dāng)前的資產(chǎn)管理實踐中，最嚴(yán)重的問題之一，就是沒有保持委托資產(chǎn)的獨立性，以至難以辨別是委托資產(chǎn)還是管理人的自有資產(chǎn)，一旦發(fā)生糾紛，經(jīng)常被法院認(rèn)定為是一種變相的負(fù)債甚至非法集資行為，因此埋下了巨大的風(fēng)險隱患。委托資產(chǎn)獨立性原則，在經(jīng)營活動中具體體現(xiàn)為：一是要分開保管和持有委托資產(chǎn)；二是在財務(wù)上要為不同的委托資產(chǎn)建立獨立賬戶，分別記賬，分別核算。

四是風(fēng)險承擔(dān)。資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的風(fēng)險到底由誰來承擔(dān)？無論從資產(chǎn)管理的性質(zhì)看，還是從法律要求看，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的正常風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由委托人（受益人）自己承擔(dān)，管理人只有在自己有過錯的情況下造成委托資產(chǎn)的損失，才負(fù)補償或者賠償責(zé)任。這就是資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的風(fēng)險承擔(dān)原則。但在我國的實踐中，這一風(fēng)險承擔(dān)原則被普遍地違反。絕大多數(shù)管理人對委托人（受益人）都提供了保證本金不受損失和保證最低收益的承諾，由此，普遍加大了管理人的風(fēng)險，加大了整個資產(chǎn)管理業(yè)的風(fēng)險，影響了資產(chǎn)管理市場的健康發(fā)展。因此，必須對此加以整頓，務(wù)必堅持委托人（受益人）自擔(dān)風(fēng)險的原則。

五是管理報酬。實踐中，資產(chǎn)管理業(yè)的普遍做法是：按照管理業(yè)績大小收取不同比例的業(yè)績報酬。不少人認(rèn)為，從管理人負(fù)有誠信責(zé)任看，不應(yīng)當(dāng)收取業(yè)績報酬。我們認(rèn)為，只要管理人在資產(chǎn)管理過程中，真正堅持了資產(chǎn)獨立和風(fēng)險由委托人（受益人）自擔(dān)的原則，在自愿協(xié)商的前提下，根據(jù)業(yè)績大小提取報酬，既能夠真正體現(xiàn)管理人的價值，也不違反平等自愿的商業(yè)原則。

六、制度完善問題

中國資產(chǎn)管理市場的健全發(fā)展，需要一個相對完善的制度結(jié)構(gòu)。但是，目前的制度供給，顯然難以滿足中國資產(chǎn)管理市場健康發(fā)展的需要。

首先，資產(chǎn)管理的法律形式需要進(jìn)一步更新。受制于《公司法》和《合伙企業(yè)法》的限制，目前，我國還沒有公司型和有限合伙型的資產(chǎn)管理方式?！豆痉ā逢P(guān)于公司設(shè)立條件、轉(zhuǎn)投資、真實資本制、公司治理結(jié)構(gòu)等方面的規(guī)定，構(gòu)成了利用公司進(jìn)行資產(chǎn)管理的法律障礙；《合伙企業(yè)法》對有限合伙的否定，也從根本上限制了采取有限合伙方式從事資產(chǎn)管理活動的實踐。而公司和有限合伙兩種形態(tài)的資產(chǎn)管理形式對于中國資產(chǎn)管理市場的對外開放，滿足不同資產(chǎn)管理的需求等方面具有重大的制度價值。特別是有限合伙型對于促進(jìn)我國的風(fēng)險投資事業(yè)的發(fā)展更加具有制度創(chuàng)新意義。因此，應(yīng)當(dāng)通過修改《公司法》或《合伙企業(yè)法》的相關(guān)條款或者制定有關(guān)特別法，確立公司型和有限合伙型的資產(chǎn)管理方式。

其次，信托型資產(chǎn)管理制度需要進(jìn)一步完善。信托作為當(dāng)前中國資產(chǎn)管理的主要形態(tài)，雖然有了《信托法》作為法律依據(jù)，但是，由于各種原因，《信托法》本身從一誕生就有了妨礙其實施的三大致命缺陷：其一，《信托法》沒有明確信托財產(chǎn)所有權(quán)要不要轉(zhuǎn)移問題?！缎磐蟹ā返?條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進(jìn)行管理或處分的行為。”這里，并沒有明確信托財產(chǎn)所有權(quán)是否需要轉(zhuǎn)移給受托人，只是使用了“委托給”３個字。其含義不清，這一問題不明確，實踐中的信托活動特別是信托機(jī)構(gòu)的信托業(yè)務(wù)就無法開展。其二，《信托法》沒有明確信托登記的程序和內(nèi)容?！缎磐蟹ā芬?guī)定了信托登記制度，而且賦予不經(jīng)登記不發(fā)生信托效力的法律后果。但關(guān)于信托登記的規(guī)定過于簡單和含糊，有關(guān)登記的范圍、如何登記、由誰登記等事項一概不清，如不加以解釋和明確，實務(wù)上根本無法操作。其三，《信托法》規(guī)定信托成立的時間，沒有明確信托生效的時間。通常，法律行為成立之時即生效，但依信托的本質(zhì)，信托成立與生效時間不能一致，換言之，信托成立并非意味著信托就生效。這一點法律本身沒有明確，也降低了其操作性。

再次，資產(chǎn)管理的配套制度需要盡快建立。資產(chǎn)管理制度是一種為了他人利益管理財產(chǎn)的制度，與我國長期以來財產(chǎn)自我管理制度的實踐完全不同。因此，實踐中，還需要建立一系列的配套運作制度：一是資產(chǎn)管理的財務(wù)制度。資產(chǎn)管理是建立在單獨建賬、單獨核算基礎(chǔ)上，因此，現(xiàn)行關(guān)于企業(yè)財務(wù)制度并不能自動適用于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，需要建立一套與其業(yè)務(wù)特點相適應(yīng)的財務(wù)體系。二是資產(chǎn)管理的稅務(wù)制度。資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中，委托資產(chǎn)雖然由管理人管理，但資產(chǎn)利益卻由委托人（受益人）享受，資產(chǎn)管理實際上只不過是受益人獲得利益的一種“導(dǎo)管”，因此，在國際上，根據(jù)“導(dǎo)管”原理，對委托資產(chǎn)只對實質(zhì)受益人征稅，不對管理人征稅。顯然，這樣一種為避免重復(fù)征稅而建立的專門適用于資產(chǎn)管理的稅收制度，在我國是不存在的，現(xiàn)行稅制并不適合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，需要重新建立。三是資產(chǎn)管理的投資制度。資產(chǎn)管理雖然由他人受益，但通常卻以管理人自己名義進(jìn)行。這種“名”與“實”相分離的制度，是我國原來所沒有的。因此，在管理人運用委托資產(chǎn)進(jìn)行投資時，會對現(xiàn)行“名”與“實”合一的投資制度產(chǎn)生沖突。如受托人的投資受不受公司法轉(zhuǎn)投資的限制？信托投資能不能成為外商直接投資的一種方式？受托人名下的股權(quán)投資要不要向工商登記部門披露？如果是上市公司股票，要不要進(jìn)行公開披露？受托人應(yīng)當(dāng)視為單一投資人還是不同的投資主體？等等。這些都需要進(jìn)行研究，建立相應(yīng)的制度。

(作者單位：君澤君律師事務(wù)所)