在銀廣夏嚴(yán)重造假行為被中國證監(jiān)會查實后，中國證券市場拉開了證券犯罪的民事賠償序幕。這一方面反映出中國證券市場混亂的局面，另一方面也說明證券市場的進(jìn)步。在這個事件中，不僅債權(quán)人紛紛尋求法律救濟(jì)，投資者自我保護(hù)意識也顯著增強(qiáng)，而且對投資者的合法權(quán)益保護(hù)也已不再游離于法院職權(quán)范圍之外，這較之1998年紅光股東訴紅光虛假上市要求民事賠償被法院裁定駁回起訴而言，是證券史上的進(jìn)步。但目前投資者尋求救濟(jì)仍然存在各種困難，特別是現(xiàn)有證券民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定還不具有操作性，使得投資者只能借助一般民事責(zé)任的救濟(jì)方式來尋求保護(hù)。但由于證券市場涉及人員眾多，風(fēng)險大，且高度技術(shù)性和專業(yè)性，證券的民事責(zé)任與傳統(tǒng)的民事責(zé)任相比存在著特殊性，這就使得用傳統(tǒng)的民事責(zé)任原理難以解決證券市場糾紛中存在的一些法律問題，如：除了上市公司和中介機(jī)構(gòu)，對上市公司負(fù)有初步審核權(quán)的深圳證交所以及有實質(zhì)審查權(quán)的中國證監(jiān)會是否也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任？如若提起訴訟的小股東能獲得賠償，其他股東能否“搭便車”？如何確認(rèn)權(quán)利主體損失事實的存在及損失與被告虛假陳述、欺詐等行為的因果關(guān)系？損失額、賠償額如何計算？除了要求賠償價格差損失外，其正常的交易費(fèi)用（包括印花稅、傭金等）是否也應(yīng)得到賠償？若上市公司和中介機(jī)構(gòu)敗訴，他們之間的責(zé)任是連帶關(guān)系還是比例關(guān)系，且之間責(zé)任比例如何確定？投資者自身應(yīng)承擔(dān)的市場風(fēng)險以及投資者本身誤聽、誤信能否作為被告減輕民事責(zé)任的依據(jù)？被告有無抗辯權(quán)利，在什么情況下可免于賠償？除以上實體問題外，此類案件的特殊性還涉及到程序方面如管轄、舉證責(zé)任的承擔(dān)、訴訟主體的確定等法律問題，使得傳統(tǒng)民事責(zé)任的解決機(jī)制難以在證券領(lǐng)域得以全面適用。

一、證券民事責(zé)任與傳統(tǒng)民事責(zé)任的統(tǒng)一與分歧

1．證券民事責(zé)任與傳統(tǒng)民事責(zé)任的統(tǒng)一

傳統(tǒng)民事責(zé)任是建立在平等、自愿、有償、誠實信用的基礎(chǔ)上，其目的在于落實對財產(chǎn)權(quán)益和人身權(quán)益受損者的保護(hù)以及對實施侵害行為的損害者的制裁，因而它隨著一般民事活動的發(fā)展而發(fā)展。證券的發(fā)行與交易本質(zhì)上是一種民事活動，建立的基礎(chǔ)仍是平等、自由的市場經(jīng)濟(jì)，它必然受到傳統(tǒng)民法的規(guī)范和保護(hù)。因而證券民事責(zé)任與傳統(tǒng)民事責(zé)任本質(zhì)是一致的。這種一致性特別體現(xiàn)在對弱者的利益保護(hù)上。這是因為現(xiàn)代社會、經(jīng)濟(jì)生活中的強(qiáng)者可以利用手中的優(yōu)勢謀取更大的利益，而弱者惟有求助于國家的干預(yù)以保護(hù)自己應(yīng)有的權(quán)益，因而必須區(qū)分不同地位的市場主體，采用不同的保護(hù)和救濟(jì)方式。證券民事責(zé)任和傳統(tǒng)民事責(zé)任正是基于這種思想，堅持在平等、自由的基礎(chǔ)上同時進(jìn)行對弱者的保護(hù)，只不過兩者的保護(hù)和救濟(jì)程度有強(qiáng)弱之分。一般而言，傳統(tǒng)民事責(zé)任只在某些領(lǐng)域，諸如對消費(fèi)者、勞動者、中小企業(yè)等相對應(yīng)于經(jīng)營者、企業(yè)主、大企業(yè)等而言的弱者，加重保護(hù)和救濟(jì)，大部分領(lǐng)域主要強(qiáng)調(diào)平等、契約自由原則和過錯責(zé)任。而在證券市場中，強(qiáng)弱力量更為明顯，投資者和公司債權(quán)人較之公司及其高級管理人員而言，屬于弱者；而中小投資者更是弱者中的弱者。因而投資者、公司債權(quán)人，特別是中小投資者是證券民事責(zé)任保護(hù)和救濟(jì)的主要對象。

2．證券民事責(zé)任與傳統(tǒng)民事責(zé)任的分歧

盡管證券民事責(zé)任脫胎于傳統(tǒng)民事責(zé)任，在規(guī)范目的、理論基礎(chǔ)等方面與傳統(tǒng)民事責(zé)任有著相似性，但又存在其獨(dú)特之處，甚至與傳統(tǒng)的民事責(zé)任產(chǎn)生沖突。這種分歧根源于證券市場的特殊性。證券業(yè)是高風(fēng)險、高報酬的行業(yè)，各類民事主體從事這一新型的民事活動時，必須自行承擔(dān)證券市場的高風(fēng)險。這種高風(fēng)險不僅體現(xiàn)為投資的高風(fēng)險，也意味著在發(fā)生證券糾紛請求民事保護(hù)時必須承擔(dān)更高程度的證明責(zé)任，即在證券民事責(zé)任形式、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件、賠償計算方法等方面都比傳統(tǒng)民事責(zé)任更復(fù)雜，同時有更多的不確定性。

證券市場特殊的交易規(guī)則，現(xiàn)代化的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運(yùn)用，大規(guī)模、持續(xù)性的損害發(fā)生，也使得在證券民事責(zé)任的程序法規(guī)制方面如證券糾紛的管轄、訴訟當(dāng)事人的確立、舉證責(zé)任的分配等，顯示出差異和困難。在證券領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)地位的懸殊導(dǎo)致連帶責(zé)任和過錯推定責(zé)任的運(yùn)用更為廣泛和普遍，其目的在于增加了受害人獲取賠償?shù)臋C(jī)會，同時也加重上市公司和專業(yè)性服務(wù)機(jī)構(gòu)的責(zé)任。由于證券行業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，證券民事責(zé)任的證據(jù)方面通常要借助專業(yè)方面的認(rèn)定或已有的判決，因而證券民事責(zé)任還常常以證券刑事責(zé)任、證券行政責(zé)任為基礎(chǔ)。另外，證券市場涉及到一國經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和社會的安定，因而裁判證券市場主體應(yīng)承擔(dān)的證券民事責(zé)任時，還必須考慮到當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)生活條件，考慮到雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系，這就可能出現(xiàn)對同一類證券糾紛案件因不同時間、地點(diǎn)、條件的不同而作出不同判決的現(xiàn)象。本文試從實體方面和司法管轄方面對證券民事責(zé)任的特殊性展開說明。

二、實體方面的特殊性

1．證券民事責(zé)任具體形式的特殊性

證券民事責(zé)任的形式也包括了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約賠償主要是基于委托代理關(guān)系，如在證券發(fā)行過程中，投資者對證券發(fā)行人和中介機(jī)構(gòu)的信賴，常常通過證券承銷協(xié)議或其他委托合同的方式進(jìn)行，因而當(dāng)證券發(fā)行人和中介機(jī)構(gòu)違反其與投資者之間約定的事項時，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任就是違約責(zé)任。而若是在二級市場上買賣股票的間接投資者，一般與上市公司不直接發(fā)生合同關(guān)系。在此情況下，上市公司和中介機(jī)構(gòu)違反法律法規(guī)中關(guān)于證券交易的強(qiáng)制性規(guī)范，只能適用侵權(quán)責(zé)任，如證券法中規(guī)定的內(nèi)幕交易、市場操縱、虛假披露等行為的民事責(zé)任。投資者可單獨(dú)或以集團(tuán)方式提起民事訴訟，要求上市公司和中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在某些情況下，可能發(fā)生被告違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象，這時可由投資者根據(jù)最能補(bǔ)償其受損的信賴?yán)嬖瓌t，選擇違約或是侵權(quán)的請求權(quán)，但不能同時行使兩種請求權(quán)。

實踐中，中小股東為充分保護(hù)自己權(quán)益，大多是選擇依據(jù)《證券法》第63條提起侵權(quán)之訴。該條規(guī)定，法定信息公開文件存在虛假記載，致使投資者在交易中受損的“發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。由此可見，法律明文規(guī)定了證券民事責(zé)任的承擔(dān)方式是賠償損失。而在傳統(tǒng)民事責(zé)任中，具體責(zé)任形式除賠償損失外，違約責(zé)任還包括定金責(zé)任、支付違約金、強(qiáng)制實際履行、合同解除等形式，侵權(quán)責(zé)任則還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等形式。證券民事責(zé)任承擔(dān)方式較少，且財產(chǎn)化，這是因為投資者行為的主要目的是盈利，故不論是被違約或是受侵權(quán)，其要求救濟(jì)的目的也主要是補(bǔ)償其受損的財產(chǎn)權(quán)利；另外證券市場技術(shù)性強(qiáng)、風(fēng)險大，若采用非財產(chǎn)的民事責(zé)任方式如恢復(fù)原狀、返還原物、強(qiáng)制實際履行等，必然又牽扯到其他利益相關(guān)人，且操作上較困難，因而實踐中證券民事責(zé)任等同于證券民事賠償責(zé)任。由于這種民事賠償責(zé)任與訴權(quán)相聯(lián)系，投資者自行向責(zé)任主體索賠遭到拒絕或無法獲得滿意補(bǔ)償時，可要求公力救濟(jì)，即提起訴訟（包括單獨(dú)民事訴訟和刑事附帶民事訴訟）。這種賠償責(zé)任可單獨(dú)進(jìn)行，也可在承擔(dān)行政責(zé)任或是刑事責(zé)任時一并要求，甚至可用民事、行政、刑事責(zé)任三者共同制裁，這較之單一的民事責(zé)任或行政責(zé)任，加重了懲罰。

2．證券民事責(zé)任承擔(dān)主體的特殊性

投資者進(jìn)行民事賠償訴訟主要是以上市公司和中介機(jī)構(gòu)為訴訟對象，而《證券法》第六十三條也明文規(guī)定二者必須承擔(dān)賠償責(zé)任，這就產(chǎn)生當(dāng)上市公司和中介機(jī)構(gòu)敗訴時，他們之間的責(zé)任如何承擔(dān)的問題：是連帶關(guān)系還是比例關(guān)系？兩者之間責(zé)任比例如何確定？這是證券民事案件判決的疑難。這就可能出現(xiàn)即使投資者在證據(jù)、舉證責(zé)任、責(zé)任構(gòu)成要件等問題上都能滿足訴訟的要求，但判決結(jié)果對投資者并不有利的局面。如果判決上市公司和中介機(jī)構(gòu)之間承擔(dān)連帶責(zé)任，這必然增加了投資者獲得全額賠償?shù)目赡苄裕贡桓嬷g責(zé)任的承擔(dān)存在不確定性；而若判決兩者承擔(dān)按份責(zé)任，即各自只負(fù)責(zé)承擔(dān)屬于自己的那部分責(zé)任，這明確了被告之間的責(zé)任，但也使得投資者不能一次性實現(xiàn)賠償數(shù)額，而只得分別向各被告追討。

筆者認(rèn)為，鑒于追究各被告證券民事責(zé)任的歸責(zé)原則，由上市公司承擔(dān)連帶責(zé)任，而中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)按份責(zé)任。在銀廣夏案件中，銀廣夏公司絕對負(fù)有賠償責(zé)任，而深圳中天勤會計師事務(wù)所若無法證明其無過錯或是無法主張其他有效的抗辯事由，也負(fù)有賠償責(zé)任。在兩者都承擔(dān)責(zé)任的情況下，如果會計師事務(wù)所無法償付應(yīng)該賠償?shù)臄?shù)額，銀廣夏這樣的上市公司就必須在承擔(dān)自己的賠償數(shù)額后，對會計師事務(wù)所無法承擔(dān)的部分負(fù)有清償責(zé)任；但若上市公司無法承擔(dān)法院判明的賠償數(shù)額時，會計師事務(wù)所則仍然只需支付法院判決其應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額，并不需要替上市公司承擔(dān)不足的賠償數(shù)額。這種方式既有利于保護(hù)銀廣夏的中小投資者，又體現(xiàn)了被告之間的責(zé)任輕重和受懲罰的程度。

此外，證券市場的民事賠償問題常常涉及到追究公司管理者個人的賠償責(zé)任，這與傳統(tǒng)的民法理論相悖。按照傳統(tǒng)民法理論，上市公司董事、監(jiān)事作為公司的代表人（或委托代理人），一旦上市公司虛構(gòu)利潤等行為侵害小股東利益給投資者造成損失進(jìn)而被訴時，其行為責(zé)任也應(yīng)由法人（上市公司）來承擔(dān)。只有在公司承擔(dān)責(zé)任后，才依法向有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理行使追償權(quán)。但證券市場往往會直接追究董事、監(jiān)事的責(zé)任。這說明證券市場的賠償，已不再拘泥于民法的公平、合理、對等原則，在很大程度上具有懲罰性。而且對公司管理者個人的賠償責(zé)任的追究，也減少了對公司其他股東的不公平。因為公司用來承擔(dān)民事責(zé)任的資金，實際上是公司股東投資的積累，若把股東共同的積累用來彌補(bǔ)個別股東的損失，又會造成其他股東利益損失。因而這種對個人民事賠償責(zé)任的追究，對上市公司、非訴訟股東更為有利。但這種責(zé)任方式涉及到實際承擔(dān)問題，因公司管理者常常不愿也無法承擔(dān)該責(zé)任。筆者認(rèn)為有兩種方式：第一，被動式，即財產(chǎn)擔(dān)保和保險金模式，要求董事、監(jiān)事、經(jīng)理在上任時，將本人的財產(chǎn)托管并由股東進(jìn)行監(jiān)管或者進(jìn)行董事責(zé)任保險；第二，主動式，即股權(quán)和期權(quán)模式，股東給予董事、監(jiān)事、經(jīng)理一部分股權(quán)和一部分期權(quán)，這一方面激發(fā)管理層的積極性，另一方面也使公司在行使追償權(quán)時可向法院申請執(zhí)行負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等的財產(chǎn)、保證金、股權(quán)以及通過股東大會取消所授予的期權(quán)。

就銀廣夏事件而言，銀廣夏公司和中小投資者一樣，都是受害者，不論是有形資產(chǎn)還是形象、聲譽(yù)、融資能力等潛在財產(chǎn)方面，都受到極大的損害。公司和投資者應(yīng)該按照“誰損害、誰賠償”的侵權(quán)行為法原則，對故意發(fā)布虛假信息、虛增利潤負(fù)有責(zé)任的董事、經(jīng)理和沒履行監(jiān)督職責(zé)的監(jiān)事索賠，以保護(hù)自己的權(quán)益。

3．中小投資者與債權(quán)人之間的沖突

中小投資者與債權(quán)人在上市公司中常常處于弱者、被動的地位，其權(quán)益較容易受到侵害，因而受到法律更多的保護(hù)。但這兩個弱者之間也會有沖突，現(xiàn)行公司法、破產(chǎn)法用“債權(quán)優(yōu)于股權(quán)”的原則進(jìn)行解決。但銀廣夏案件中又暴露出其他法律問題。若銀廣夏案件的中小投資者的民事賠償獲準(zhǔn)，他們成為侵權(quán)之債的債權(quán)人，這和一般債權(quán)人（如銀行）相比，法律地位如何？是否這些中小投資者獲賠必須在其他債權(quán)清償之后？按照傳統(tǒng)的“債權(quán)優(yōu)于股權(quán)”的原則，銀廣夏公司必須先償還涉及訴訟的巨額債務(wù)，然后才能賠償涉訴中小投資者的損失，而這會使涉訴的中小投資者獲賠受到影響。如果銀廣夏公司的資產(chǎn)不足以賠償中小投資者，中小股東是否有權(quán)提起破產(chǎn)申請？提起破產(chǎn)申請是以債權(quán)人身份還是以股東身份？如果進(jìn)入破產(chǎn)程序，對中小投資者的賠償是列入債權(quán)人順序中，還是列入股東順序中？或是先清償一般債權(quán)人債務(wù)，然后再賠償涉訴中小投資者損失，最后現(xiàn)任股東再按股東出資比例取回出資？債權(quán)人會議與股東大會的沖突。在破產(chǎn)程序前，公司的權(quán)力機(jī)關(guān)是股東大會，但只要進(jìn)入破產(chǎn)程序，公司權(quán)力機(jī)關(guān)就變?yōu)閭鶛?quán)人會議。因而就可能出現(xiàn)公司還沒進(jìn)入破產(chǎn)程序，由股東大會討論公司重組方案，而股東大會由于部分中小股東的聯(lián)合使重組方案擱淺。

筆者認(rèn)為，如果法院判決中小投資者獲賠，此時中小投資者的身份發(fā)生轉(zhuǎn)變，從股東轉(zhuǎn)為債權(quán)人，其與其他一般債權(quán)人地位相同，因為公司的對外之債包括了合同之債和侵權(quán)之債。在公司因欺詐而損害股民利益的情況下，產(chǎn)生的是公司對股民的侵權(quán)之債，即公司與股民之間產(chǎn)生的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這種權(quán)利和銀行對公司的債權(quán)處于同等的法律地位。若是非現(xiàn)任股東的中小投資者，因其不具備股東地位，其債權(quán)人身份更為明顯。因而此時涉訴的中小投資者不再受“債權(quán)優(yōu)于股權(quán)”的限制，不論是在破產(chǎn)程序進(jìn)行前還是進(jìn)行中，都能與一般債權(quán)人同順序清償?；趥鶛?quán)人的身份，中小投資者自然可提起破產(chǎn)申請。在破產(chǎn)財產(chǎn)分配中，中小投資者既可以無擔(dān)保債權(quán)人身份獲得賠償，又能以股東身份參與剩余財產(chǎn)的分配。這是兩種基于不同身份而產(chǎn)生的不同利益，不能僅因中小投資者的身份就排斥其債權(quán)人身份。

三、司法管轄方面的特殊性

1.地域管轄問題。銀廣夏案件是以侵權(quán)提起訴訟，根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄，而侵權(quán)行為地包括了侵權(quán)行為實施地與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，故這幾個法院都有管轄權(quán)。這種為方便原告、減少訴訟成本而設(shè)置的選擇權(quán)并不適合證券市場的糾紛。因證券市場的該類案件涉及當(dāng)事人眾多，侵權(quán)行為分布于全國各地，再加上該類糾紛常涉及到多個住所地不一致的被告，如按照一般侵權(quán)案認(rèn)定管轄權(quán)，則全國各地法院都可能對銀廣夏虛假陳述民事賠償案件進(jìn)行審理。由于受訴法院的不同，在某些方面的認(rèn)識上肯定會出現(xiàn)或多或少的偏差，這就會導(dǎo)致相同的案件其處理結(jié)果大相徑庭。因此，此類案件不能適用一般的侵權(quán)管轄原則。銀廣夏案件中，由于涉及到證券犯罪和單位犯罪，該管轄權(quán)我國法律有明文規(guī)定，因而采用附帶民事訴訟的方式較容易解決。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第七十八條的規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審理，只有在為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟”；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“單位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告單位住所地的人民法院管轄更為適宜的，可以由被告單位住所地的人民法院管轄”，因此，證券糾紛若屬刑事附帶民事案件，應(yīng)由負(fù)責(zé)刑事審判的法院負(fù)責(zé)審理。但如果證券市場上的民事糾紛并未涉及到犯罪，筆者認(rèn)為，中小投資者在中國證監(jiān)會的行政處理后只能向被告住所地進(jìn)行訴訟，這樣減少證券糾紛管轄的不確定性。如果被告有多個，自然也可選擇其中一名被告的住所地。

2.級別管轄問題。實踐中，民事案件的級別管轄一般是依據(jù)訴訟標(biāo)的的金額來劃分的，但這種標(biāo)準(zhǔn)同樣不能適用在證券民事賠償案件中。如銀廣夏案件涉訴股東，既有僅持100股的中小股東，也有大機(jī)構(gòu)投資者，這就可能導(dǎo)致同一地域的股東因涉案金額的不同，在不同的法院進(jìn)行訴訟。如果投資者是以集團(tuán)訴訟的方式進(jìn)行救濟(jì)，是根據(jù)其中最高的訴訟請求，還是依照全部訴訟標(biāo)的的總和作為級別管轄的依據(jù)，實踐中沒有明確的規(guī)定。因而此類案件在級別管轄上，也可能出現(xiàn)了類似地域管轄的混亂局面。筆者認(rèn)為，投資者若以集團(tuán)訴訟方式，可見該案件影響相當(dāng)大，故不應(yīng)由基層法院進(jìn)行審理；而如果僅涉及少數(shù)股東，則不論其金額，都統(tǒng)一由基層法院受理，以體現(xiàn)對同一公司的股東同等對待。此外，由于證券糾紛的多樣性和復(fù)雜性，針對具體特殊的證券民事糾紛，法院還可采用指定管轄的方式。

（作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院）