100多年前，馬克思針對資本主義條件下市場經(jīng)濟的運行特點，曾經(jīng)引用過一句名言：資本有了20%的利潤便活躍起來，有了50%的利潤就會鋌而走險，有了100%的利潤就敢踐踏一切法律，有了300%的利潤就敢冒絞首的危險。時代不同了，社會制度也在變化，但資本追逐利潤的特點沒有變，市場經(jīng)濟的規(guī)律沒有變，因此，這段名言在今天仍然能夠得到應驗，也就不足為奇了。美國的安然、世通等公司如此，中國的“銀廣夏”也是如此。他們雖然還沒有達到可以公然抗法，不怕殺頭的地步，但都有一個共同的特點，就是為了追逐利潤、攫取金錢，而不惜背信棄義。顯然，這一個個瘋狂的資本故事給我們帶來不可估量的經(jīng)濟損害；然而，比這些硬性破壞更重要的可能是對我們精神信念的軟性破壞。它向世人提出一個赤裸裸的、殘酷的詰問，“在這個時代，我們還能相信誰？”

是的，當?shù)赖碌募s束在市場行為面前蒼白無力，當誠實守信的商業(yè)倫理遭人鄙視的時候，要想在這個市場與社會中重建人與人之間的信任，僅僅靠良心、靠人們的自覺與自律是不行的。無論是從美國在安然、世通等事件后所采取的一連串立法行為來看，還是從中國政府部門對銀廣夏等造假案件責任人員的嚴肅追究來看，都表明，市場信用的重新確立離不開法治這個奠基石。“安然”等一系列事件，在使市場信用遭受毀滅性打擊的同時，也向人們揭示了信用的真諦，即必須從法律的角度來認識信用、維護信用，必須將信用真正地從道義的范疇上升為法律的范疇，通過信用的法治化來提高市場經(jīng)濟領域的信用水平。

信用是一種法律主體資格

人無信不立，信用是為人之本。在法律上，作為法律主體的人分為自然人和法人。不論是自然人作為法律主體，還是法人作為法律主體，要取得法律主體資格，都不同程度地需要具有一定的信用要素，符合一定的信用要求。信用的這種法律屬性，體現(xiàn)并貫穿于自羅馬法以來的整個法律發(fā)展史中。

在古羅馬法中，信用是人格的一部分，可以成為法律主體的資格。它影響甚至決定了一個人是具有完全人格、不完全人格還是沒有人格，也就是能否成為權利主體的問題。如果一個自由人因無力清償債務，不但標志著其喪失信用，還會成為債務的奴隸，“人格大減等”（capitis deminutio maxima），即不再是權利主體，當然也不再具有權利能力。那些因無信用（intestabilis）、破廉恥（infamia）、行為卑鄙（turpitado）以及侵吞監(jiān)護人財產(chǎn)而失去相應信用的人，雖然可能還擁有作為權利主體的資格，但是人格必然要受到限制，失去享有某些權利的能力，如禁止代替他人進行訴訟行為、禁止做監(jiān)護人、不能做證等。

法律所賦予信用的這種人格屬性，在后世法律中得到了更為充分的展現(xiàn)。一方面，法律要求達到一定的信用水平，才能擁有一定的法律資格。由此，信用應是一種資格，一種能力。作為一種資格，它是市場主體進入市場的入場券，過去任何人都可以隨便進入市場，現(xiàn)在就規(guī)定了，什么人從事某行業(yè)的資格。如企業(yè)或個人在某方面的一定的資質(zhì)等級，既代表其已達到一定的信用水平，又代表其已擁有相應的法律資格。建筑市場中要求，必須達到一定的資質(zhì)水平才能參加相應建設項目的競標。在證券市場，更加強調(diào)信用，以債券的發(fā)行為例，一些國家對發(fā)債企業(yè)的信用實行評級制度，信用評級達不到一定標準的企業(yè)，是沒有資格向社會公開發(fā)行債券的。失去了信用就將永遠被剝奪進入市場的資格。總之，在市場經(jīng)濟中，信用是市場主體資格的必備因素，對不講信用、信用水平低的個人或企業(yè)，應在法律上限制其相應的、一定領域或范圍的入市資格，這也就是信用的人格屬性。另一方面，沒有信用就意味著沒有或失去相應的法律地位或資格。例如，破產(chǎn)是失去信用的一個重要標志，對于被宣告破產(chǎn)的個人，法律往往限制其從事某種職業(yè)、擔任特定職務的資格。如法國《破產(chǎn)法》規(guī)定，有關個人破產(chǎn)的判決產(chǎn)生兩項法律效力：一是禁止領導、經(jīng)營、管理、直接或間接控制商事或手工業(yè)企業(yè)以及一切從事經(jīng)濟活動的法人；二是剝奪國會和各級地方議會選舉權，擔任商事法院法官、司法官或行政官和律師的權利。

在證券市場中，通常也都規(guī)定了擔任上市公司董事、經(jīng)理或證券公司、基金管理公司高級管理人員職務的信用要求。如香港聯(lián)合交易所上市規(guī)則對每一位上市公司董事的基本要求就是“誠信”。從法律的角度來說，信用體現(xiàn)的一個基本問題就是履行義務。這些義務表現(xiàn)在各個方面，諾言、誠信、合同等。對于那些不講信用、違背信用義務的人或企業(yè)，必須堅決使其徹底地喪失在證券市場中的從業(yè)資格和任職資格。

我們經(jīng)常會在報紙或證監(jiān)會的《公告》中看到某企業(yè)、某高級管理人員被 “公開譴責”、被“通報批評”或罰款處罰等，其被處理的原因大多數(shù)為不守信用，如在招股說明書、年度報告中有虛假記載、董事不信守諾言，忠實地履行職責等。這些不講信用之人在招股說明上造假行為已經(jīng)對證券市場的信用造成嚴重的侵害，有虛假欺詐股民造成的損失，必須賠償。而現(xiàn)實中，這些不守信者仍然安居原位，造假公司的股票仍然能夠在股市上交易，出現(xiàn)了問題并沒有認真追究民事責任，只是按違規(guī)行為處理。這是與信用的人格屬性原則相違背的，應當完善法律規(guī)定，將這些有信用瑕疵者趕出證券市場，使監(jiān)管手段真正發(fā)揮出其信用評價的法律功能。

信用是一種法律上的義務和責任

信用既受道德法庭的管轄，也受世俗法庭的管轄。在前者，人們總是從做人的倫理道德方面，要求講信用，不講信用者則要受道德譴責和輿論評判；在后者，信用已經(jīng)成為法律規(guī)定的一項義務，法律根據(jù)職業(yè)、身份、地位等標準，對特定的人規(guī)定其必須遵守的具體的信用義務，違背該義務即為違法，就應承擔相應的民事、行政乃至刑事法律責任。

從世界各國來看，信用、特別是經(jīng)濟活動中的信用問題，都已經(jīng)普遍地被上升到法律的范疇。在幾乎所有實行市場經(jīng)濟國家的民法中，都將民事活動要遵循誠實信用原則作為一項基本原則予以規(guī)定，甚至將這一原則規(guī)定稱為“帝王條款”，推崇備至。

與此原則相適應，信用作為法律義務，表現(xiàn)為兩種形式：一是約定義務，二是法定義務。作為約定義務，信用的義務性主要體現(xiàn)在法律上被界定為對一個人（自然人或法人）履行義務的能力、尤其是償債能力的社會評價。信用的這種義務屬性在合同中得到集中體現(xiàn)，合同是雙方意思的合約，在英美普通法中，它更被形象地表述為一連串的承諾或雙方的彼此承諾。對自己所承諾的事情，一定要兌現(xiàn)，這是合同法的基本要求，也是信用的精髓。

與約定義務不同，法定義務是由法律明確規(guī)定的義務，即由法律把某種信用明確規(guī)定為特定人所必須遵循的義務。同時，對法定義務的履行能力的大小，也是衡量一個人信用水平高低的重要標志。作為法定義務，信用的義務性常常表現(xiàn)為法律的強制性規(guī)定，如公司法中對公司董事義務的規(guī)定。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）的《公司治理準則》就明文規(guī)定：“董事會成員應當在全面了解情況的基礎上，誠實、勤懇、細致地進行工作，最大程度地維護公司和股東的利益”。這一規(guī)定實際上就是要求公司董事在履行職責中應當對公司和股東講信用。作為受托人的董事必須能夠獲取公司及股東的信任，公司法將信用作為法定義務進行規(guī)定，要求必須遵守、具備。這種法定義務因擔任特定職務而依法產(chǎn)生，不需要個人的承諾，也不以個人是否承諾而受影響。這實際上是更高層次的信用義務要求。這種將信用法定義務化的規(guī)定還有很多，譬如合同法規(guī)定的“信賴義務”、“先合同義務”等，都是基于信用的要求，而由法律直接對當事人規(guī)定的義務。

無論是約定性信用義務，還是法定性的信用義務，都是法律義務，而不再僅僅是道義上的義務。作為法律義務，信用也應主要通過法律的手段來保障。但是，在現(xiàn)實生活中，對信用的這種法律義務屬性的認識還不夠到位。對違反信用義務的最好懲罰是讓其承擔嚴格的法律責任，市場信用水平的提高要靠相應法律責任制度的完善來實現(xiàn)。

違反信用義務所要承擔的法律責任形式有3種——民事責任、行政責任和刑事責任。從現(xiàn)行法律對有關信用法律責任制度的規(guī)定來看，應當說已經(jīng)形成一個比較完整的法律體系。但是，從其執(zhí)行效果及最近美國在安然、世通等事件之后所做的立法努力來看，還需要進一步完善。目前，主要有3個突出問題需要解決：

一是“公開譴責”、“通報批評”等信用責任形式效果不佳的問題。無論是公開譴責還是通報批評，都是對當事人人格的種貶損，會導致信用評價的降低；同時，由于信用在現(xiàn)代商業(yè)社會中是一種無形財產(chǎn)，因此，這種責任形式還具有財產(chǎn)懲罰的意義。應當說，面臨這種人格與財產(chǎn)雙重處罰的信用責任形式，當事人應當有敬畏之情，其威懾效果也應當足夠大以使當事人不敢下次再犯。但是，令人遺憾的是，這種手段對當事人卻如同隔靴搔癢，這是市場倫理的悲哀，也是信用法律制度的悲哀。從信用是一種法律上的義務和責任出發(fā)，必須通過完善相應法律規(guī)定使這種信用責任形式真正發(fā)揮出其作為法律責任的效果。

二是確定當事人因違反信用義務而承擔法律責任的標準不夠明確。例如，據(jù)報載中國證監(jiān)會對某公司董事進行了行政處罰，原因是該董事在通過有虛假記載內(nèi)容的年度報告的公司董事會決議上簽了字，投了贊成票。但該董事不服，起訴到法院，稱其是“花瓶董事”，不參與公司具體管理事務，對公司性質(zhì)不了解，不應對通過的年報中的虛假記載負責。該案反映的問題非常典型，如果我國法律對董事（不論是否“花瓶董事”）的信用義務（或者說是誠信責任）能夠作出具體明確的規(guī)定，確立一套籍以衡量董事是否盡到義務的標準，則該案的爭議將不難解決，甚至可能不會出現(xiàn)該訴訟案件。

三是刑事責任的規(guī)定不到位。在我國證券法中，有許多處規(guī)定有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的字樣。但是，我國的刑法典中卻并無對應的罪名和刑罰規(guī)定，使得證券法中有關刑事責任的特別法規(guī)定失去意義。

信用是一種法律機制

信用的確立離不開道德的教化，也離不開法律的威懾。但是，不論是事先的人倫教化，還是違反信用義務時的事后懲罰（或者二者兼而有之），對于市場信用的維護和市場信用水平的提高來說，都是不足的。如同鄧小平同志在論述“法制的重要性”時所說，好人可能變壞，要把希望寄托在制度上，通過制度來保障好人辦好事，好人難以變壞。對待市場信用也應如此，我們既不能將信用寄托在通過教化的、變幻莫測的人性之善上，也不能完全寄托在靠事后嚴懲的威懾使其不敢為惡之上，而應當建立一套不給其以違反信用義務的機會的法律機制上。

信用的這種法律機制主要是通過相應的制約來防止出現(xiàn)違反信用義務的情形。這種制約包括市場主體諸當事人之間的相互制約，也包括市場監(jiān)管機關對市場主體的制約。在前一種制約情況下，法律對諸相關當事人之間的權利、義務進行合理的配置，使其行為發(fā)生相互的制約，一方的行為形成對另一方行為的約束，從而保障各方當事人都按信用要求行事。以上市公司的信息披露為例，按我國公司法、證券法等法律規(guī)定，首先在公司內(nèi)部形成保障信息披露真實的制約機制，即公司治理結構。對公司經(jīng)理擬定的材料，公司董事會要召開董事會議進行討論、決定，董事會對經(jīng)理的行為形成制約；在董事會中，還存在獨立非執(zhí)行董事對其他執(zhí)行董事的制約；監(jiān)事會又可以對董事會形成制約，從而保障公司董事會決議通過的年度報告信息真實，保證董事履行其對股東及公眾有提供真實信息的法定義務。在公司外部，還存在會計師事務所對公司的制約，對公司提供的財務報表等進行審計。在這種制約機制正常運轉(zhuǎn)的情況下，即充分發(fā)揮各相關當事人的制約作用，可以防止信息披露的不真實，使上市公司在信息披露方面的信用得以維護。在后一種制約機制情況下，通常是通過市場監(jiān)管機構的日常監(jiān)管、檢查，來防止或減少市場主體不守信用情況的發(fā)生。

這種制約機制發(fā)揮作用的前提是，相關各方必須切實履行自己的義務，一旦有一方失職、一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)漏洞，就可能導致整個制約機制的癱瘓。以美國安然事件為例，如果安達信會計師事務所能夠真正履行審計職責，安然的假報告恐怕就難以出現(xiàn)在公眾面前。這就涉及一個對制約者的制約問題。美國在安然事件后，通過新法案，授權設立了“公眾公司財會監(jiān)管委員會”（PCAOB），以取代美國注冊會計師協(xié)會于1977年組建的“公眾監(jiān)管委員會”，其目的主要就是為解決該問題，以保證整個制約不因會計師事務所一個環(huán)節(jié)的失范而形同虛設。市場監(jiān)管機構的監(jiān)督、檢查也應防止出現(xiàn)類似問題。目前急需研究解決的問題是，如何使監(jiān)管機構對上市公司的巡檢等檢查活動真正發(fā)揮作用，以防止剛剛巡檢完被認為無大問題的上市公司，卻突然曝出類似“銀廣夏”的黑幕丑聞。

上述制約機制的確立和完善，離不開法律規(guī)定的完善。我們已經(jīng)通過立法確立并完善了擔保制度，在合同交易中健全了信用風險的防范、制約機制；我們完全可以通過立法，完善公司、證券法律制度，使證券的發(fā)行、交易程序和信息披露制度更臻于合理、科學，從而盡量縮小、堵塞市場主體違背信用義務的漏洞。譬如，可以在股票發(fā)行核準程序中，引入公開聽證制度，按照證券法的規(guī)定，使標準程序進一步公開化，將初市部門、發(fā)行申請人、承銷商、發(fā)行審核委員會委員等各方的意見公諸于世，接受社會的監(jiān)督與制約，嚴把股票發(fā)行審核關，不給發(fā)行申請人以“一核準、就變臉”的不講信用的機會。

信用的法律內(nèi)核

在安然事件、世通事件等一連串信用丑聞曝光后，全世界的人都已經(jīng)從中體驗到信用缺乏給市場、國家與人民帶來的損失與傷害。市場經(jīng)濟必須要建立在平等、自愿、等價、有償?shù)幕A上，同時它也需要公平、誠實、信用，公平和誠信是構成市場規(guī)范和市場秩序的最重要支柱。而公平原則的體現(xiàn)，誠信原則的體現(xiàn)，都需要通過法制的完善、法律的規(guī)范化來解決，法治是奠定市場信用的基石。■

(作者單位：中國政法大學 中國證監(jiān)會)