公司治理結(jié)構(gòu)，尤其是上市公司的治理結(jié)構(gòu)，不但是經(jīng)濟管理層面的問題，同時也是重要的法律問題。從當(dāng)前我國公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀來，完善公司治理結(jié)構(gòu)需要解決法律規(guī)范中的三個基本問題。

第一， 在公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范中究竟在多大程度上允許當(dāng)事人的意思自治？中國許多上市公司的問題與此相關(guān)。讓我們從一個簡單的案例進入這個問題。中國公司法中沒有CEO（首席執(zhí)行官）的規(guī)定，也沒有有關(guān)其職權(quán)的規(guī)定。那么在中國設(shè)立的公司中除董事長和經(jīng)理外又設(shè)立CEO是否違法呢？提煉一下，這個案例的核心問題就是：法律沒有規(guī)定的，究竟是允許呢，還是禁止？中華人民共和國合同法第52條規(guī)定合同無效的一項事由是：“違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！闭鲁毯秃贤哂邢嗨频男再|(zhì)。我們可以解釋為：公司章程中任何規(guī)定，只要違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，均應(yīng)視為違法無效。這一法律規(guī)定將無效的范圍限制、縮小了。要注意，這里有兩個限制詞：一是違反法律和行政法規(guī)，而不是任何政府的規(guī)范性文件，甚至地方法規(guī)也不在其內(nèi)；二是違反的必須是強制性規(guī)定，而不是任意性規(guī)定。第一個界限好劃清，第二個界限就困難多了。

公司法中究竟哪些是強制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范，爭議頗多。有些人認(rèn)為公司法與合同法的性質(zhì)相同，發(fā)生歧義時，應(yīng)解釋為任意性規(guī)范。我認(rèn)為處理這個問題首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當(dāng)有更多的任意性規(guī)范。在公司治理結(jié)構(gòu)問題上，在公司意思機關(guān)（股東會、董事會、監(jiān)事會）的設(shè)立及權(quán)限、法定代表人（董事長）、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護等方面應(yīng)是法定主義（強制性規(guī)范），在這個基礎(chǔ)上，其他方面應(yīng)當(dāng)允許在章程中作出與法律不同的規(guī)定。在公司治理結(jié)構(gòu)上哪些允許放開，哪些必須管嚴(yán)，目前還缺乏科學(xué)的界定。一味的管嚴(yán)，一切都是強制性規(guī)范，不利于公司根據(jù)自身不同情況創(chuàng)造多種有效的管理模式，更何況世界各國管理模式也在日新月異。只有統(tǒng)一性而無多樣性是不利于公司發(fā)展的。

第二， 在公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范中究竟在多大程度上允許股東（尤其是大股東）和公司利益的一致？公司法的一個基本原理是公司中存在著兩個主體、兩種權(quán)利、兩種利益、兩種責(zé)任。股東和公司是不同的主體，其權(quán)利、利益和責(zé)任自然也就不同。公司的利益決不能等同于股東的利益。但另一方面，公司最高管理機構(gòu)董事會的成員又都是控股股東、大股東提名選擇組成的。要讓董事會不為大股東、控股股東的利益工作幾乎是不可能的。從法律制度層面來看，有許多制度安排就是防止控股股東操縱公司為自己謀利益的。其中最重要的是應(yīng)當(dāng)引進“次級債權(quán)”的理論和實踐。

“次級債權(quán)”理論源于美國公司判例法上的“深石原則”（Deep－Rock Doctrine），即法院只要認(rèn)定被控公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營完全被控股公司所控制，其經(jīng)營方法主要為了控股公司的利益，就可以判決控股公司對被控公司的債權(quán)應(yīng)次于被控公司的其他債權(quán)得到清償，這就是次級債權(quán)。臺灣公司法于1980年修改時，將“股份聯(lián)合公司”一章廢除，改為“關(guān)系企業(yè)”，在關(guān)系企業(yè)一章中就關(guān)系企業(yè)作出定義，并就控股公司（從屬公司）的債權(quán)“無論有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依本法之規(guī)定為重整或特別清算時，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償。”我認(rèn)為在我國的公司法中也應(yīng)規(guī)定這一原則，即控股公司對被控公司的債權(quán)在特定情況下可以被認(rèn)定為次級債權(quán)。至于這種“特定情況”如何界定，可以從嚴(yán)，也可以從寬。但從我國現(xiàn)實情況看，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。只要有證據(jù)證明控股公司有利用其控股地位將被控公司的財產(chǎn)或經(jīng)營非法占用或謀利時，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其為“次級債權(quán)”。

第三， 在公司治理結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范中究竟在多大程度上允許司法權(quán)的介入？我們從加勒比海一個島國TCI（Turks ＆ Caicos Islands）法院判決和我國自己國際仲裁實踐中引發(fā)出這個問題的討論。中國一家外資企業(yè)，其獨資持股公司設(shè)立在TCI(特克斯凱克斯群島)。該公司發(fā)生股東內(nèi)部股權(quán)爭議，該島最高法院判決指派某公司合伙人為該公司之接管人（Joint Receiver/Manager）。按照該國法律，接管人的權(quán)限很大，他有權(quán)“使用公司的公章和圖章，”有權(quán)“以公司的名義并代表公司采取各種行為并在任何契約、收據(jù)或其他文字上簽字。”依照法院判決，接管人簽署公司文件要求改變和撤換在中國這家外資企業(yè)的董事會成員。這一判決和文件究竟有沒有效力？這引起了爭論。

普通法國家中法院的權(quán)限很大，介入公司糾紛的領(lǐng)域也很廣，如美國特拉華州公司法第225條規(guī)定，法院可以審理有關(guān)董事會選舉中董事任職爭議的糾紛；第226條規(guī)定，因公司管理陷入僵局（癱瘓）時，法院可以指派公司的接管人等。這在我國公司法中是沒有的。對于法院介入中國公司治理結(jié)構(gòu)中的爭議，也有不同意見。有的主張，法院應(yīng)當(dāng)盡量減少介入管理領(lǐng)域的糾紛：對于股東之間的股權(quán)糾紛，法院應(yīng)當(dāng)受理，單純的管理糾紛則不應(yīng)介入。但我認(rèn)為，管理層面的糾紛已經(jīng)越來越多。過去是行政解決的手段，現(xiàn)在行政權(quán)力退出，是一個好現(xiàn)象，但行政權(quán)力退出的空白，應(yīng)有司法權(quán)力的補入。否則，糾紛解決的空白點會給公司帶來很大的損失，對任何一個股東乃至職工來說，都是很不利的。應(yīng)當(dāng)象普通法國家公司法那樣，擴大司法權(quán)力介入的領(lǐng)域。

此外，我國司法救濟的手段也不夠充分?，F(xiàn)有《民法通則》中有關(guān)民事責(zé)任的十種形式主要是對侵犯物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)的保護手段，對于股東權(quán)利的救濟則顯得蒼白。例如，國際仲裁有一個案子，除中方違約侵犯外方的財產(chǎn)利益外，外方也有違約行為：按照合資企業(yè)合同與章程的規(guī)定，董事長由外方擔(dān)任，總經(jīng)理應(yīng)由中方提名產(chǎn)生。但外方在中方未參加董事會的情況下同意中方總經(jīng)理“革職”，然后自己提名產(chǎn)生了新總經(jīng)理。仲裁裁決外方違約，應(yīng)由中方提名并認(rèn)命中方提名的人為總經(jīng)理，但法院如何強制執(zhí)行呢？我國沒有普通法國家法院的“禁令”，也沒有普通法國家法院擁有的由法院直接介入管理糾紛，甚至任命管理人員的權(quán)力，這樣的判決和裁決就缺乏強制力作為后盾。