眼下企業(yè)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界都在熱烈討論公司治理的問題。但到目前為止，大多數(shù)討論仍然僅僅停留在“技”的層面，而忽視了一個(gè)非常重要和關(guān)鍵的問題，即公司的法哲學(xué)問題。江平教授的文章提出了這樣的問題。

中國在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，實(shí)際上面臨著三種公司法模式的選擇，即：家族本位的公司法模式、國家本位的公司法模式和公司本位的公司法模式。有意思的是，在中國過往的公司實(shí)踐中自然而然就選擇了前兩種模式。這也容易理解，家族本位是中國法的傳統(tǒng)，而國家本位則是我們近代以來就引進(jìn)大陸法系尤其是日本法的結(jié)果。近年來中國公司制度發(fā)展的實(shí)踐證明，這兩種模式缺陷甚多，特別在公司治理的有效性方面。而隨著中國社會越來越全面的對外開放，原來中國接觸甚少、而在世界上影響越來越大的英美法系的公司本位模式就逐漸浮出水面。這種公司法模式認(rèn)為，公司是市場經(jīng)濟(jì)的基本單元，就像家庭是社會的基本單元。公司法是地方法，不是國家法，它分為法規(guī)（statute）和判例（case law）兩部分，主要是界定股東、董事與公司的基本權(quán)利和責(zé)任（即法定義務(wù)），它的核心涉及合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系，它不過是調(diào)整市場上民事主體私人之間的關(guān)系和行為，在公司治理機(jī)制中，更多地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的意思自治，所以公司法是私法，而證券法則是公司法的延伸。

具有重要意義的是，中國的改革實(shí)踐提出了公司法模式的選擇問題，家族本位和國家本位這兩種公司法模式在中國公司治理實(shí)踐中的失效，恰好潛在地給以自由價(jià)值為基石的公司本位的法哲學(xué)提供了實(shí)踐的空間。江平教授在文章中提出關(guān)于“任意性規(guī)范”和“強(qiáng)制性規(guī)范”理論的背景和意義就在于此。

如果江教授提出的公司法應(yīng)更多采用任意性規(guī)范的法哲學(xué)這個(gè)觀點(diǎn)能被接受的話，那么江教授提出的第三個(gè)觀點(diǎn)，即公司治理規(guī)范中應(yīng)更多允許司法權(quán)的介入，就是一個(gè)自然而然的邏輯結(jié)果。因?yàn)楦嗖捎萌我庑砸?guī)范，就意味著排斥國家本位，就意味著排斥固化的、全國統(tǒng)一的、更多強(qiáng)制性規(guī)范的公司法，就意味著排斥政府對公司的直接管理，就意味著任何公司治理過程中發(fā)生的問題，它的直接仲裁者就是法官，就意味著司法實(shí)踐中法官對判例法的更多的直接采用。

至于江教授提出的第二個(gè)問題，則對中國的公司法和證券市場具有相當(dāng)重要的實(shí)踐意義?！按渭墏鶛?quán)”的實(shí)質(zhì)是“從屬求償”（subordination）原則，它指的是在一定條件下應(yīng)將母公司作為債權(quán)人的求償予以推遲。1938年美國法院在審理泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas ＆ Electric Co.）案作出的裁決，一舉確立了“深石原則”即“從屬求償” 原則?！皬膶偾髢敗?原則適用的前置條件是：母公司完全控制了子公司；母公司對子公司有欺詐或不當(dāng)或不公平的行為；母公司的行為損害了子公司債權(quán)人的行為。實(shí)質(zhì)上，子公司僅僅是母公司的工具，而非獨(dú)立存在的民事主體。具體表現(xiàn)為母公司對子公司投資不足，干預(yù)和參與子公司的管理決策，子公司缺乏完整的財(cái)務(wù)記錄，母、子公司資產(chǎn)和業(yè)務(wù)混合以及一體化等等。在這種情況下，法院就會基于不允許作為債權(quán)人的母公司針對自身提出求償?shù)睦碚摚芙^或推遲母公司作為對債務(wù)人的子公司的求償，由此發(fā)展成“自動居次”（automatic subordination rule）、“完全居次”（full subordination rule）和“衡平居次”（equity subordination rule）理論。“深石原則”或“從屬求償” 原則已成為美國司法實(shí)踐中法官處理母子公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系的基本原則。

在中國證券市場上，由于我們的上市公司早期發(fā)育不良，大多數(shù)上市公司的母公司或控股公司是國有企業(yè)，許多上市公司不過是國有企業(yè)或控股公司的“提款機(jī)”。這些母公司或控股公司利用其對從屬企業(yè)的控制與支配地位，對上市公司隨意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，虛構(gòu)利潤，操縱股價(jià)，巧取豪奪，這不但侵害了優(yōu)先權(quán)股東利益，也嚴(yán)重侵害了債權(quán)人利益。如果我們不能確立有關(guān)母公司或控股公司從屬求償?shù)脑瓌t，一旦其上市子公司面臨退市或破產(chǎn)，普通債權(quán)人的合法權(quán)益受到損害將不可避免。因此，我十分贊成江平教授關(guān)于在公司法中引進(jìn)和確認(rèn)“次級債權(quán)”的主張，以實(shí)現(xiàn)母公司或控制股東與一般股東和債權(quán)人在證券市場上關(guān)系的平衡和公正。