國(guó)際DOI編碼：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2025.04.10

關(guān)鍵詞：新《公司法》；影子董事；控股股東；實(shí)際控制人中圖分類號(hào)：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-5099（2025）04-0102-12

一、問(wèn)題的提出

董監(jiān)高責(zé)任制度的合理設(shè)計(jì)是公司治理現(xiàn)代化的核心[1]，而強(qiáng)化董事責(zé)任正是新《公司法》修改的重要內(nèi)容，主要體現(xiàn)為新增的第180條第3款與第192條。其中，新《公司法》第192條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益行為的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。該條將躲在董事和高管背后進(jìn)行操控的“無(wú)形的手”納入公司法的規(guī)制范疇，被稱為影子董事條款2。影子董事制度源于英國(guó)，根據(jù)英國(guó)《公司法》的定義，影子董事是指公司董事習(xí)慣按其指令行事的人①。盡管“董事的角色被視為最高政策制定者、管理者和顧問(wèn)，董事會(huì)成員可以介人公司的日常管理”3]，但由于我國(guó)特殊的市場(chǎng)環(huán)境，公司董事很容易成為其他主體的“代言人”[4]。以控股股東和實(shí)際控制人（后文簡(jiǎn)稱“雙控人”）為例，雙控人享有公司控制權(quán)，在公司控制權(quán)的“威慢下”，董事很難獨(dú)立行使職權(quán)，更多是按照雙控人的意愿行事，最終董事會(huì)成為雙控人的“傀儡”。由于這些主體的行為會(huì)對(duì)公司或股東利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，有必要予以規(guī)制。但是，這些主體可能不在公司擔(dān)任正式職務(wù)，公司法的相關(guān)規(guī)則無(wú)法對(duì)其產(chǎn)生約束力，這便陷人了規(guī)制困境。此時(shí)，影子董事制度突破了相關(guān)主體不擔(dān)任公司職務(wù)的形式，關(guān)注其行為的實(shí)質(zhì)，對(duì)其施加相應(yīng)責(zé)任，有效彌補(bǔ)了傳統(tǒng)制度的規(guī)制短板，對(duì)于促進(jìn)公司治理現(xiàn)代化

具有重要意義。

不過(guò)，目前我國(guó)尚未構(gòu)建起完整的影子董事制度，新《公司法》第192條只是影子董事制度的雛形，適用效果有限，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)影子董事的充分規(guī)制。而學(xué)界又缺乏對(duì)影子董事制度的針對(duì)性研究，僅在雙控人的研究中略有涉及，難以為影子董事制度的構(gòu)建提供堅(jiān)實(shí)的理論支撐。鑒于此，在新《公司法》頒布實(shí)施的社會(huì)背景下，立足域內(nèi)外已有研究成果和相關(guān)案例，本文對(duì)影子董事制度進(jìn)行深入探討，并試圖解決以下問(wèn)題：為什么要構(gòu)建影子董事制度？影子董事制度具有哪些工具性價(jià)值？在我國(guó)現(xiàn)行法治環(huán)境下，這些工具性價(jià)值的發(fā)揮受到哪些制度的掣肘？運(yùn)用哪些原理去構(gòu)建影子董事制度？該如何設(shè)計(jì)具體構(gòu)建方案？

二、我國(guó)公司影子董事制度構(gòu)建的必要性

影子董事制度具有事前預(yù)防影子董事違法違規(guī)參與公司治理和事后追究影子董事責(zé)任、救濟(jì)相關(guān)主體利益的工具性價(jià)值。但是，在我國(guó)現(xiàn)行法治環(huán)境下，這些工具性價(jià)值難以得到充分發(fā)揮，因此構(gòu)建系統(tǒng)完善的影子董事制度具有必要性。

（一）影子董事制度的工具性價(jià)值

影子董事制度在特定情況下對(duì)影子董事施加責(zé)任，這將影子董事的指示行為從暗處移到明處，改變了其指示董事、高管時(shí)無(wú)所顧忌的心態(tài)，同時(shí)保證了相關(guān)主體在利益受損時(shí)，能夠溯及根源并尋求救濟(jì)?？梢?jiàn)，影子董事制度的工具性價(jià)值主要反映為事前的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和事后的損害救濟(jì)兩個(gè)方面。

其一，事前的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，避免影子董事違法違規(guī)參與公司治理?！半S著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來(lái)臨，必然意味著現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法是預(yù)防性的法”[5]，事前預(yù)防型法治是當(dāng)今法治建設(shè)的重要傾向[6]。就公司法而言，損害發(fā)生后的利益救濟(jì)固然重要，但事前對(duì)違法違規(guī)行為的預(yù)防同樣具有巨大意義。公司治理現(xiàn)代化，與其說(shuō)是強(qiáng)調(diào)事后損害救濟(jì)的充分性，不如說(shuō)是保證公司運(yùn)行的合規(guī)性，使相關(guān)主體能夠履行好相應(yīng)義務(wù)，盡可能避免損害結(jié)果的發(fā)生。作為公司治理現(xiàn)代化的重要手段，影子董事制度具有預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的價(jià)值，其將躲在幕后指示董事或高管的主體納入規(guī)制范疇，對(duì)其施加責(zé)任，這實(shí)際上是在影子董事上方懸掛了一把“達(dá)摩克利斯之劍”，改變了其在幕后指示時(shí)無(wú)所顧忌的心態(tài)。“任何個(gè)人或團(tuán)體，只有在實(shí)事上已經(jīng)行使經(jīng)營(yíng)者的權(quán)力，即使他們不具有經(jīng)營(yíng)者的名分，也必須受到那些加在經(jīng)營(yíng)者身上的行為規(guī)范的約束?！?因此，影子董事制度在事前能夠起到威懾作用，這在一定程度上預(yù)防影子董事違法違規(guī)參與公司治理。

其二，事后的損害救濟(jì)，維護(hù)利益受損者的利益。當(dāng)影子董事的指示行為損害公司或股東利益時(shí)，公司股東或監(jiān)事等可以基于新《公司法》第192條對(duì)影子董事以及相應(yīng)的董事、高管提起訴訟，這是《證券法》的\"追首惡\"理論在新《公司法》中的體現(xiàn)[8]95。“追首惡\"理論強(qiáng)調(diào)在規(guī)制證券違法行為中要觸及違法行為的根源，而不是一味地對(duì)中介機(jī)構(gòu)施加連帶責(zé)任。過(guò)度關(guān)注中介機(jī)構(gòu)責(zé)任的規(guī)制模式不僅會(huì)使中介機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)過(guò)重，還容易弱化、忽視發(fā)行人等“首惡”們的責(zé)任，難以對(duì)其起到震懾作用，進(jìn)而無(wú)法有效遏制證券違法行為[9]。同理，在傳統(tǒng)制度下，盡管影子董事的指示行為損害公司或股東利益，但其并未擔(dān)任公司職務(wù)，公司或股東縱然知道自身利益損害的源頭在于影子董事，可依據(jù)公司法最多只能訴諸相應(yīng)的董事或高管。盡管公司或股東利益最終得到救濟(jì)，但這種救濟(jì)不是根本性的，因?yàn)槎禄蚋吖苁恰按耸苓^(guò)”，影子董事并未付出實(shí)質(zhì)性代價(jià)。因此影子董事制度將作為傀儡的董事或高管背后的操縱者納人規(guī)制范疇，有效解決了公司或股東利益受損時(shí)無(wú)法溯及源頭的問(wèn)題。

（二）我國(guó)現(xiàn)行法制環(huán)境下公司影子董事的規(guī)制困境

新《公司法》第192條可以被看作是我國(guó)公司影子董事制度的雛形，但該條款在主體范圍、行為內(nèi)容

和責(zé)任類型等方面都存在一定問(wèn)題，并不能構(gòu)建起系統(tǒng)完善的影子董事制度，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)公司影子董事的有效規(guī)制，最終容易導(dǎo)致前述的工具性價(jià)值流于形式。

1.主體范圍的有限性

構(gòu)建公司影子董事制度的核心在于合理界定影子董事的主體范圍[10]533，而關(guān)于范圍界定的前提標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為公司控制權(quán)是相關(guān)主體構(gòu)成影子董事的前提[11];二是認(rèn)為影子董事的定義并不必然要求其具有公司控制權(quán)，除了控制權(quán)，相關(guān)主體還可以基于其他因素成為影子董事[12]。在我國(guó)的立法和司法實(shí)踐中，主要采取第一種觀點(diǎn)。由于我國(guó)市場(chǎng)環(huán)境特殊，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)集中，這為雙控人的產(chǎn)生和濫權(quán)提供了充實(shí)基礎(chǔ)[13」?，F(xiàn)實(shí)中，公司尤其是上市公司大量的違法違規(guī)事件確實(shí)多源于雙控人的濫權(quán)[14]，雙控人出于某種需求，不直接擔(dān)任公司職務(wù)，但為了保證對(duì)公司的控制，其通過(guò)董事或高管等中介傳達(dá)指令，使公司按照其意愿運(yùn)行。雙控人的意愿是由其利益決定的，而雙控人利益又有可能與公司利益、其他股東利益相分野，導(dǎo)致公司運(yùn)行并不符合公司或其他股東利益。因此，法律規(guī)則的制定“應(yīng)以本土實(shí)踐為基礎(chǔ)”[5]，將雙控人作為公司影子董事的構(gòu)成主體較為契合我國(guó)市場(chǎng)的實(shí)際情況。但是，雙控人只是構(gòu)成公司影子董事的主要角色而非唯一角色，根據(jù)我國(guó)市場(chǎng)中雙控人的行權(quán)亂象便將公司控制權(quán)作為構(gòu)成影子董事的內(nèi)在要求可能并不合理，還存在以下兩種不具有公司控制權(quán)但仍能使董事或高管習(xí)慣按其指示行事的主體。

其一，專業(yè)服務(wù)主體。專業(yè)服務(wù)主體可以是公司的內(nèi)部工作人員，也可以是不在公司擔(dān)任職務(wù)，但為公司提供有償服務(wù)的外部人員或機(jī)構(gòu)。例如，律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等都不掌握公司控制權(quán)。但是，無(wú)論其是否隸屬于公司，其主要都是基于自身的專業(yè)性讓董事或高管對(duì)其產(chǎn)生信賴并按其建議行事。久而久之，至少?gòu)男问缴峡矗祟愔黧w實(shí)際上是符合影子董事的定義的。

其二，公司債權(quán)人。債權(quán)人可以基于與公司的利益互換性，讓董事或高管按其指令行事。在國(guó)外，對(duì)這種情形探討較多的主要是銀行，銀行可能基于其強(qiáng)大的影響力對(duì)公司治理施加影響，進(jìn)而被認(rèn)定為影子董事。例如，銀行為公司出具報(bào)告，表面上只是建議公司按報(bào)告行事，實(shí)際上暗含著如果公司不遵從建議則對(duì)公司斷貸或清算的意思，而董事或高管為了保證公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)，不得不遵從銀行“建議”16]。這種情形下銀行確有可能構(gòu)成影子董事。我國(guó)金融監(jiān)管較為嚴(yán)格，銀行法對(duì)銀行放貸等活動(dòng)的限制較多，這意味著我國(guó)銀行構(gòu)成影子董事的概率不大。因此，本文語(yǔ)境下的公司債權(quán)人指的是民間債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)人，不包括銀行。

由此可見(jiàn)，除了公司控制權(quán)，指示的專業(yè)性和利益的互換性也是董事或高管習(xí)慣按指示行事的原因，我國(guó)對(duì)公司影子董事主體范圍的限定，使公司控制權(quán)與影子董事之間成立必要不充分關(guān)系，這具有一定的局限性，需要進(jìn)一步探討應(yīng)否將專業(yè)服務(wù)人員和債權(quán)人納入影子董事的范疇。

2.行為內(nèi)容的寬泛性

影子董事不直接參與公司事務(wù)的決策執(zhí)行，而是通過(guò)“指示”其他董事或高管的方式進(jìn)行，這構(gòu)成影子董事與事實(shí)董事的直接區(qū)別。事實(shí)董事和影子董事都不具有正式的董事身份，但前者直接決策執(zhí)行公司事務(wù)，后者則通過(guò)操縱董事或高管的方式從事董事行為[17]。因此，在框定公司影子董事的主體范圍的基礎(chǔ)上，如何對(duì)“操縱”或“指示\"進(jìn)行合理認(rèn)定，對(duì)規(guī)制影子董事至關(guān)重要。新《公司法》第192條對(duì)影子董事行為內(nèi)容的規(guī)定過(guò)于寬泛，使其對(duì)文義的解釋結(jié)果與影子董事的基本理論之間存在張力。具體表現(xiàn)在行為對(duì)象、行為方式和行為效果三個(gè)方面。

首先，作為行為對(duì)象的“董事、高級(jí)管理人員”是個(gè)體概念還是集體概念。從形式上看，“新《公司法》104

諸多涉及董監(jiān)高的條款，除了集體行事的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)以外，原則上都是指董監(jiān)高個(gè)人”[18]122，將其解釋為個(gè)體概念更符合新《公司法》的語(yǔ)義表述。但是，影子董事的指示行為最終要落實(shí)到公司采取實(shí)際行動(dòng)，而相較于單個(gè)董事或高管的意愿，公司的實(shí)際行動(dòng)更多是集體決策的結(jié)果[19]，將其解釋為集體概念更貼近公司影子董事的本質(zhì)。

其次，作為行為方式的“指示行為”是一次性行為還是習(xí)慣性行為。從文義上看，法律條文并未對(duì)指示行為做額外限制，因此，無(wú)論是一次指示還是多次指示，都可以適用新《公司法》第192條[20]。但是，“習(xí)慣按其指示行事”是認(rèn)定影子董事的關(guān)鍵，而“習(xí)慣”是要在大量的指示行為中進(jìn)行判定的。如果僅為一次指示，無(wú)法判斷董事或高管的按指示行事的行為究竟是偶發(fā)性的還是習(xí)慣性的。

最后，在行為效果上，“從事?lián)p害公司或者股東利益的行為”的表述難以明晰這究竟是一種事前的價(jià)值判斷還是事后的事實(shí)判斷。圍繞利益損害，可能具有以下三種情形：一是影子董事具有損害公司或股東利益的意圖，并通過(guò)指示行為使該意圖現(xiàn)實(shí)化；二是影子董事不具有利益損害意圖，但指示行為最終導(dǎo)致公司或股東利益損害后果的實(shí)際發(fā)生；三是影子董事雖具有利益損害意圖，但指示行為并未造成公司或股東利益實(shí)際的損害后果。第一種情形無(wú)需多言，關(guān)鍵在于后兩種情形能否適用新《公司法》第192條對(duì)影子董事施加連帶責(zé)任。如果持肯定觀點(diǎn)，是否會(huì)對(duì)影子董事的負(fù)擔(dān)過(guò)重。如果持否定觀點(diǎn)，又是否會(huì)對(duì)影子董事制度工具性價(jià)值的發(fā)揮產(chǎn)生消極影響。

綜上，影子董事制度是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)制度無(wú)法解決的公司或股東利益受損卻難以溯及根源的問(wèn)題，其與法人人格否認(rèn)制度一樣，都是對(duì)控股股東或?qū)嶋H控制人等幕后抓手施加法律責(zé)任的重要手段[21]，是公司法的例外而非常態(tài)[22]，因此，該制度雖然具有事前預(yù)防和事后救濟(jì)的價(jià)值，但并不是適用得越多越好。就行為內(nèi)容而言，新《公司法》容易將大量的指示行為涵蓋在內(nèi)。因此有必要基于影子董事的基本理論對(duì)行為內(nèi)容的寬泛性進(jìn)行限縮，使新《公司法》第192條既契合我國(guó)國(guó)情和公司法整體制度，又能對(duì)影子董事起到有效的規(guī)制作用。

3.責(zé)任類型的模糊性

本文所述的責(zé)任類型是從責(zé)任對(duì)象的角度展開(kāi)的，指公司影子董事應(yīng)當(dāng)對(duì)哪些主體承擔(dān)責(zé)任。新《公司法》第192條僅規(guī)定了影子董事的“公司 + 股東”責(zé)任，未明確指出其對(duì)股東的直接責(zé)任以及第三人責(zé)任。具體來(lái)講：

第一，該如何理解新《公司法》第192條中的“公司或股東利益”，這里的公司利益與股東利益呈并列關(guān)系還是包含關(guān)系。如果是前者，則指示行為可能具有“公司利益損害 + 股東利益損害”和“股東利益損害”兩種結(jié)果，反之指示行為只存在“公司利益損害 + 股東利益損害”一種可能。二者的區(qū)別在于影子董事的指示行為可否無(wú)需先作用于公司，而是直接對(duì)股東利益產(chǎn)生損害，進(jìn)而使影子董事承擔(dān)對(duì)股東的直接責(zé)任。如果遵循包含關(guān)系，認(rèn)為影子董事對(duì)股東的責(zé)任只能是間接責(zé)任，就意味著在影子董事的指示行為不對(duì)公司利益產(chǎn)生損害而是直接侵害股東利益的情況下，股東不能基于新《公司法》第192條追究影子董事的責(zé)任，此時(shí)面臨的問(wèn)題是該如何保護(hù)股東利益。反之，如果遵循并列關(guān)系，肯定影子董事對(duì)股東的直接責(zé)任，那么需要進(jìn)一步思考的是，在影子董事的指示行為直接針對(duì)股東利益的情況下，股東的救濟(jì)程序與影子董事的指示行為間接針對(duì)股東利益時(shí)的救濟(jì)程序是否一致。

第二，基于公司人格獨(dú)立性和委托代理關(guān)系，一般情況下，董事或高管只需對(duì)公司負(fù)責(zé)，但根據(jù)新《公司法》第191條，當(dāng)董事或高管存在故意或重大過(guò)失造成第三人利益損害時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。那么如果影子董事的指示行為損害了第三人利益，在董事或高管依新《公司法》第191條對(duì)第三人擔(dān)責(zé)的情況下，可否追究影子董事的第三人責(zé)任。持肯定說(shuō)的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，出于法律體系的協(xié)調(diào)性和保護(hù)第三人利益的必要性，此時(shí)對(duì)影子董事自然也應(yīng)當(dāng)適用新《公司法》第191條[23]25。而持否定說(shuō)的學(xué)者卻認(rèn)為，影子董事的指示行為所造成的利益損害應(yīng)當(dāng)只針對(duì)公司或股東，因此其只需對(duì)公司或股東承擔(dān)責(zé)任[101533-535。影子董事是否需要對(duì)第三人擔(dān)責(zé)，不僅是一種體系解釋的問(wèn)題，還會(huì)通過(guò)調(diào)節(jié)影子董事的責(zé)任輕重來(lái)影響制度價(jià)值的發(fā)揮，因此需要予以明確。

三、我國(guó)公司影子董事制度構(gòu)建的基本原理

“事物的法理本質(zhì)不能按法律行事，而法律倒必須按事物的法理本質(zhì)行事”[24]，在探討制度構(gòu)建的具體方案前，有必要對(duì)制度的本質(zhì)進(jìn)行剖析，進(jìn)而提煉出制度構(gòu)建的基本原理，指導(dǎo)構(gòu)建方案的合理設(shè)計(jì)。基于影子董事現(xiàn)象的客觀存在及其背后的經(jīng)濟(jì)邏輯，同時(shí)結(jié)合公司法立法的目標(biāo)宗旨，對(duì)公司影子董事制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)遵循市場(chǎng)優(yōu)先原理和公司最佳利益原理。

（一）市場(chǎng)優(yōu)先原理

公司法對(duì)影子董事的規(guī)制是國(guó)家干預(yù)的體現(xiàn)。國(guó)家干預(yù)理論起源于凱恩斯主義，是針對(duì)自由放任主義下的市場(chǎng)失靈情形而提出的，倡導(dǎo)“有形的手”對(duì)市場(chǎng)自由發(fā)展的介入。在這個(gè)過(guò)程中，由于市場(chǎng)有其內(nèi)在的法則、邏輯和規(guī)律，國(guó)家干預(yù)必須“尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)固有的本性，受制于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律”[25]，而不是僅憑上位者的主觀意識(shí)就肆意決定干預(yù)對(duì)象、干預(yù)手段和干預(yù)程度。只有在順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)固有規(guī)律的基礎(chǔ)上，才能較好地實(shí)現(xiàn)干預(yù)目標(biāo)，這便是市場(chǎng)優(yōu)先原理。在本文語(yǔ)境下，作為一種客觀現(xiàn)象，影子董事的存在具有必然性，因此對(duì)影子董事的規(guī)制要尊重市場(chǎng)的必然規(guī)律，不能一刀切地對(duì)待影子董事的指示行為[26]。

制定和認(rèn)可是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)立法的兩種模式，公司法立法屬于后者。公司法是以公司實(shí)際治理規(guī)則或治理情況為基礎(chǔ)而誕生的，其大部分內(nèi)容是對(duì)公司治理經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)[27]20-23。這種立法基礎(chǔ)決定了公司法在設(shè)計(jì)法定治理規(guī)則時(shí)必然要遵循市場(chǎng)優(yōu)先原理。進(jìn)一步而言，資本市場(chǎng)的逐利性使公司的實(shí)際治理規(guī)則或治理模式具有一定的自我完善功能，不合適的治理規(guī)則或治理模式會(huì)逐漸被市場(chǎng)淘汰，這也是經(jīng)濟(jì)理性人原理的體現(xiàn)。公司治理情況之所以如此，有時(shí)并不是因?yàn)楣痉ㄗ鲈鯓拥囊?guī)定，而是資本市場(chǎng)的逐利性使然。例如，在勞動(dòng)密集型行業(yè)，出于風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)成本的考慮，雇員所有權(quán)型公司及其少見(jiàn)，這與其說(shuō)是公司法不鼓勵(lì)雇員所有權(quán)型公司的存在，倒不如說(shuō)是資本市場(chǎng)的逐利性使這類公司難以在勞動(dòng)密集型行業(yè)誕生和發(fā)展[28]。同樣道理，公司影子董事的長(zhǎng)期存在，這在一定程度上意味著其符合資本市場(chǎng)的某種特性，因此，自然要以一種“市場(chǎng)優(yōu)先”的謙抑性態(tài)度對(duì)待影子董事的公司法規(guī)制，要求公司法完全禁止影子董事參與公司治理是不現(xiàn)實(shí)的。具體而言：

其一，影子董事參與公司治理不一定就是一件壞事?；诮灰捉?jīng)濟(jì)學(xué)理論，節(jié)約成本是經(jīng)濟(jì)組織的核心命題[29]，而影子董事的參與恰好可以減少公司治理的決策成本。董事會(huì)是公司的法定治理機(jī)構(gòu)，如要盡可能降低董事會(huì)集體決策的成本，必須要保證董事間利益的一致性[30]。利益的不一致不僅會(huì)影響董事參與公司治理的積極性[31]，還會(huì)對(duì)公司治理效率產(chǎn)生損害[32]。雖然法律對(duì)董事施加了信義義務(wù)，但由于不同董事背后的利益群體可能不同，實(shí)踐中要實(shí)現(xiàn)董事間利益的完全一致較為困難。而影子董事的參與使董事、高管直接按影子董事的指示行事，避免了利益不一致對(duì)集體決策的不利影響。

其二，影子董事取代董事會(huì)集體決策，確實(shí)沖擊了董事履責(zé)的獨(dú)立性，但董事獨(dú)立性的喪失不必然意味著公司利益的損害[33]。一方面，部分主體可能確實(shí)在眼光、經(jīng)驗(yàn)、信息地位等方面具有優(yōu)勢(shì)，能夠較好106

地判斷市場(chǎng)情勢(shì)，為公司發(fā)展提供合理方案。出于某種緣由，其不在公司擔(dān)任正式職務(wù)，而是躲在幕后進(jìn)行指示，雖然不符合公司法定治理規(guī)則，但對(duì)公司而言確實(shí)是有利的。另一方面，董事參與公司治理的激勵(lì)約束效應(yīng)有賴于薪酬、聲譽(yù)機(jī)制和董事信義義務(wù)等，而部分影子董事與公司利益的綁定程度較大。例如，控股股東相較于董事，其更有動(dòng)力為實(shí)現(xiàn)公司利益而努力。

由此可見(jiàn)，從正面效果上看，影子董事參與公司治理，可以減少董事會(huì)集體決策的成本，提升治理效率，實(shí)現(xiàn)公司利益。而效率正是法律的基本價(jià)值之一，法律制度應(yīng)當(dāng)以減少相關(guān)主體的行為成本，實(shí)現(xiàn)行為的最大化效益為目的[34]。在這種情形下，公司法缺少足夠的理由，同時(shí)也沒(méi)有必要對(duì)影子董事的行為進(jìn)行規(guī)制。

（二）公司最佳利益原理

公司最佳利益原理是對(duì)市場(chǎng)優(yōu)先原理的限制。公司最佳利益不完全等于公司最大利益，所謂“最佳”，是指要使公司的利益實(shí)現(xiàn)情況與《公司法》的目標(biāo)宗旨達(dá)到最契合的程度。最典型的表現(xiàn)便是公司在實(shí)現(xiàn)自身利益的同時(shí)，可以使股東、債權(quán)人等因此獲利，同時(shí)促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

公司存在的目的是營(yíng)利。為此，公司會(huì)制定最有助于營(yíng)利的治理規(guī)則。但這種營(yíng)利具有不確定性，既可能以“損人”為代價(jià)，也可能產(chǎn)生“不損人”或者“互惠”的效果。公司法的設(shè)計(jì)確實(shí)需要尊重公司營(yíng)利的本性，而且要使公司盡可能導(dǎo)向后一種營(yíng)利情形?；蛘哒f(shuō)，公司實(shí)際治理規(guī)則可以只為公司利益服務(wù)，這是經(jīng)濟(jì)理性人原理中的利已性特征使然，但公司法定治理規(guī)則“應(yīng)當(dāng)是為全社會(huì)利益服務(wù)，具體來(lái)說(shuō)，公司法的恰當(dāng)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)受到公司活動(dòng)影響的人們的整體福利”[27]29。因此，我國(guó)《公司法》第1條從公司、股東、債權(quán)人等個(gè)人層面和市場(chǎng)秩序、社會(huì)經(jīng)濟(jì)等整體層面規(guī)定了《公司法》的目標(biāo)宗旨。概言之，市場(chǎng)的實(shí)際情況固然需要被尊重，但公司具有利已的原始性，法律需要在特定的法治目標(biāo)下有限度地尊重市場(chǎng)規(guī)律。而在《公司法》中，這種“特定的法治目標(biāo)”可總結(jié)為“公司最佳利益”。因此，影子董事作為市場(chǎng)的客觀存在，其參與公司治理可能是符合一定的經(jīng)濟(jì)規(guī)律，但這不意味著《公司法》必須全盤(pán)認(rèn)可影子董事?！豆痉ā啡绾握J(rèn)可或規(guī)制影子董事，取決于影子董事的行為與公司最佳利益有多大的契合度。具體而言：

其一，公司最佳利益首先針對(duì)的是“公司利益”。前文已述，影子董事參與公司治理，可以減少董事會(huì)因董事之間利益的不一致而產(chǎn)生的集體決策成本，提升效率，因此不必然意味著對(duì)公司利益的損害，但同時(shí)也不當(dāng)然導(dǎo)向公司利益的實(shí)現(xiàn)。市場(chǎng)優(yōu)先原理的適用具有一個(gè)隱藏前提，即影子董事與公司利益具有一致性。因?yàn)槎叩睦媸且恢碌?，所以影子董事受到激?lì)相容效應(yīng)的推動(dòng)，愿意發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)，提高公司治理效率。但影子董事也可能與公司存在利益分野，影子董事參與公司治理的激勵(lì)相容效應(yīng)很容易失靈，尤其是當(dāng)影子董事的利益實(shí)現(xiàn)不完全依賴于該公司時(shí)，即公司利益的損害對(duì)影子董事所造成的不利影響并不大，甚至還可能有利。例如，甲是A公司的影子董事，同時(shí)也是B公司的控股股東，甲指示A公司以不合理?xiàng)l件與B公司交易，最終B公司獲益，而甲從B處獲得的利益可能遠(yuǎn)大于在A處受損的成本。此時(shí)影子董事取代法定決策機(jī)構(gòu)，雖然減少了決策成本，但也損害了公司利益。在這種情形下，《公司法》需要對(duì)影子董事的行為進(jìn)行規(guī)制。

其二，“公司利益”需要以一種最佳的形態(tài)來(lái)實(shí)現(xiàn)，即在實(shí)現(xiàn)公司利益的同時(shí)，兼顧因受到公司活動(dòng)影響其他主體的利益，最大程度上契合《公司法》的目標(biāo)宗旨。有時(shí)，雖然影子董事參與公司治理的行為從表面上看對(duì)公司是有利的，但可能會(huì)損害其他主體的利益，而其他主體利益的受損又可能具有反噬效果，對(duì)公司后續(xù)獲益產(chǎn)生消極影響。以上市融資公司為例，當(dāng)影子董事指示董事、高管進(jìn)行虛假陳述時(shí)，投資者基于對(duì)虛假信息的信賴而投資，盡管公司獲得了大量融資，但是投資者因受欺詐而產(chǎn)生的損失可以通過(guò)訴訟等方式追回。一旦啟動(dòng)相應(yīng)的救濟(jì)程序，公司不僅要承擔(dān)賠償責(zé)任，聲譽(yù)還會(huì)受到較大打擊，同時(shí)可能會(huì)受到行政處罰。而且這種行為還會(huì)沖擊整體的市場(chǎng)秩序，使投資者對(duì)資本市場(chǎng)逐漸失去信心，影響公司和市場(chǎng)的可持續(xù)發(fā)展。在這種情形下，公司利益的實(shí)現(xiàn)是以損害投資者等受到公司活動(dòng)影響的相關(guān)主體的利益為代價(jià)的，而對(duì)后者的損害最終又會(huì)反饋到公司本身，即公司利益的實(shí)現(xiàn)形態(tài)未能與《公司法》的目標(biāo)宗旨相契合，或者說(shuō)不是以一種最佳形態(tài)來(lái)呈現(xiàn)的。而這一切源于影子董事的指示行為，因此有必要對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

綜上，市場(chǎng)優(yōu)先原理著眼于市場(chǎng)客觀現(xiàn)象和經(jīng)濟(jì)規(guī)律的重要性，而公司最佳利益原理則是對(duì)市場(chǎng)優(yōu)先原理的限制，強(qiáng)調(diào)不能因?yàn)槭袌?chǎng)的優(yōu)先性便忽視對(duì)公司利益以及相關(guān)主體利益的保護(hù)。前者體現(xiàn)的是經(jīng)濟(jì)學(xué)思維，后者則是對(duì)法治目標(biāo)的追求，二者呈遞進(jìn)關(guān)系，共同為公司影子董事制度的構(gòu)建提供方向指引。

四、我國(guó)公司影子董事制度的具體構(gòu)建方案

在市場(chǎng)優(yōu)先原理和公司最佳利益原理的指導(dǎo)下，對(duì)公司影子董事制度的構(gòu)建應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：在既有規(guī)定的基礎(chǔ)上，將符合特定條件的債權(quán)人納入影子董事的范疇;從行為對(duì)象集體化、行為方式常態(tài)化和行為效果價(jià)值化等角度細(xì)化行為要件;明確影子董事的股東直接責(zé)任和第三人責(zé)任。

（一）擴(kuò)大公司影子董事的主體范圍

目前我國(guó)對(duì)公司影子董事主體范圍的限制，忽視了指示的專業(yè)性和利益的互換性對(duì)董事、高管的影響，難以較好地保護(hù)受損利益。應(yīng)當(dāng)考慮擴(kuò)大影子董事的主體范圍，將特定情形下的債權(quán)人作為構(gòu)成影子董事的主體之一。

1.專業(yè)服務(wù)人員排除在影子董事范圍之外

雖然董事、高管會(huì)基于指示的專業(yè)性按專業(yè)服務(wù)人員的指示行事，但相較于公司控制權(quán)所具有的中性概念，這種原因是褒義的，因此不宜將專業(yè)服務(wù)人員納入影子董事的范疇。正如英國(guó)《公司法》第 251條第2款所規(guī)定的，在專業(yè)和職權(quán)范圍內(nèi)提出建議，進(jìn)而使董事按其建議行事的，不應(yīng)被認(rèn)為是影子董事①。

其一，市場(chǎng)優(yōu)先原理和公司最佳利益原理的雙重要求將專業(yè)服務(wù)人員排除在影子董事的范疇外具有必然性。一方面，聽(tīng)從專業(yè)服務(wù)人員的建議是市場(chǎng)逐利性的表現(xiàn)。相較于普通的董事、高管，專業(yè)服務(wù)人員處理某項(xiàng)事務(wù)更加專業(yè)，經(jīng)驗(yàn)或許也更豐富，按專業(yè)服務(wù)人員的建議行事可能比按董事、高管自己的判斷行事更有利于實(shí)現(xiàn)公司利益。因此在經(jīng)濟(jì)理性人原理的驅(qū)動(dòng)下，董事、高管具有聽(tīng)從專業(yè)服務(wù)人員建議的先天傾向。另一方面，專業(yè)服務(wù)人員提供專業(yè)建議是一種有償服務(wù)，建議的實(shí)施與否并不影響其獲利，但為了保證獲利的長(zhǎng)期性，會(huì)盡可能維持董事或高管對(duì)自身的信賴。在這種利益驅(qū)動(dòng)下，專業(yè)服務(wù)人員會(huì)盡力提供有利于實(shí)現(xiàn)公司利益的建議。

其二，對(duì)于影子董事來(lái)說(shuō)，董事或高管是工具，但對(duì)于專業(yè)服務(wù)人員來(lái)說(shuō)，反而是董事或高管的工具。專業(yè)服務(wù)人員提供專業(yè)性意見(jiàn)后，其無(wú)法決定該意見(jiàn)能否被采納。如果將專業(yè)服務(wù)人員納入影子董事的范疇，意味著“工具”可能要為自己的“被使用行為”而擔(dān)責(zé)，這會(huì)使專業(yè)服務(wù)人員產(chǎn)生顧慮，不敢輕易地向

董事、高管提供建議，最終影響公司利益。

需要注意的是，“專業(yè)服務(wù)人員的排除”是基于指示的專業(yè)性進(jìn)行的，這意味著如果某主體形式上是專業(yè)服務(wù)人員，但董事或高管習(xí)慣按其指示行事并不是因?yàn)橹甘镜膶I(yè)性，則仍有可能被認(rèn)定是影子董事。此時(shí)專業(yè)服務(wù)人員只是一個(gè)“空殼”，其真實(shí)身份可能是公司實(shí)際控制人或其他主體。例如，在英國(guó)的Re Tasbian（No.3）Official Receiver訴Nixon案中，被告Nixon 是一名注冊(cè)會(huì)計(jì)師，但其超越專業(yè)和職權(quán)范圍向Tasbian 公司的董事提供指示，最終法院基于其對(duì)董事形成的控制力將其認(rèn)定成影子董事①。因此在認(rèn)定過(guò)程中，不能只專注某主體是專業(yè)服務(wù)人員的形式，而是要深人判斷董事、高管是否是基于指示的專業(yè)性而按其指示行事。

2.特定情形下公司債權(quán)人納人影子董事范疇

與指示的專業(yè)性不同，利益的互換性本質(zhì)上是一個(gè)中性概念，債權(quán)人的行為可能對(duì)公司利益產(chǎn)生積極影響，也可能會(huì)對(duì)公司或者其他主體的利益造成損害。債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)意味著公司債務(wù)負(fù)擔(dān)的減輕或消除，而要實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益，公司必須具備相應(yīng)的能力，典型的表現(xiàn)便是財(cái)務(wù)狀況良好，因此，債權(quán)人利益與公司利益在一定程度上是相一致的。但這種利益的一致性很容易被債權(quán)人顛覆，尤其是當(dāng)債權(quán)人是強(qiáng)勢(shì)主體，利益實(shí)現(xiàn)不依賴于公司，或者縱使公司不履行債務(wù)，對(duì)債權(quán)人利益的影響程度也不大的情況下。此時(shí)債權(quán)人的指示行為便容易通過(guò)損害公司或其他主體（主要是其他債權(quán)人）利益來(lái)滿足自身以及與自身相關(guān)主體的利益的方向發(fā)展。因此，基于公司最佳利益原理，當(dāng)債權(quán)人構(gòu)成前述情形時(shí)，有必要將其納入影子董事的范疇。

在此基礎(chǔ)上需要進(jìn)一步思考的是，對(duì)債權(quán)人的納入應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種路徑實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者提出，某些情形下，債權(quán)人就是實(shí)際控制人[35]，按照這種邏輯無(wú)需擴(kuò)充影子董事的主體范圍。誠(chéng)然，契約社會(huì)中債權(quán)人的債權(quán)在一定程度上已經(jīng)逐步發(fā)展為對(duì)債務(wù)人的支配權(quán)[36]，但是，如果貿(mào)然地將債權(quán)人作為實(shí)際控制人的一部分是有失妥當(dāng)?shù)?。債?quán)人雖然對(duì)公司具有一定的支配力，但這種支配力產(chǎn)生的效果弱于實(shí)際控制人的控制力。董事、高管按債權(quán)人的指示行事，只是出于對(duì)利益互換的妥協(xié)，這種妥協(xié)是主動(dòng)的。而面對(duì)實(shí)際控制人的指示時(shí)，董事和高管是被動(dòng)的，二者具有本質(zhì)上的區(qū)別。

而且結(jié)合司法判例來(lái)看，我國(guó)缺少將債權(quán)人作為實(shí)際控制人的做法。實(shí)踐中關(guān)于實(shí)際控制人的認(rèn)定主要存在四種情形：不具有控股股權(quán)，但掌握公司人事、財(cái)務(wù)等關(guān)鍵部門(mén)的控制權(quán);能夠?qū)嵸|(zhì)性地影響公司股東會(huì)和董事會(huì)的決策，使公司治理體系形同虛設(shè);長(zhǎng)期對(duì)外代表公司行事;掌握公司印章[37]。因此，將債權(quán)人納入實(shí)際控制人的做法是較為牽強(qiáng)的，不僅邏輯上存在漏洞，而且也不符合實(shí)際情況。合理做法是將債權(quán)人與雙控人并列，共同作為影子董事的構(gòu)成主體②。

（二）細(xì)化公司影子董事的行為內(nèi)容

準(zhǔn)確區(qū)分違法者與守法者是判斷一項(xiàng)制度成功與否的關(guān)鍵[38]，為了避免目前對(duì)影子董事行為內(nèi)容的寬泛性認(rèn)定而可能造成的“假陽(yáng)性錯(cuò)誤”，需要基于市場(chǎng)優(yōu)先原理和公司最佳利益原理，對(duì)影子董事的行為內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化。

1.行為對(duì)象集體化

將新《公司法》第192條中的“董事、高級(jí)管理人員\"作為集體概念。公司控制權(quán)和利益互換性是構(gòu)成影子董事的兩大因素，二者針對(duì)的都是公司整體的控制權(quán)和與公司整體的利益互換，這意味著影子董事的行為應(yīng)當(dāng)向能夠代表公司整體意志的多數(shù)董事或高管做出。只有在行為對(duì)象集體化的情況下，某主體的指示行為才有利益分野實(shí)在化和背離公司最佳利益原理的可能。具體來(lái)講：一方面，當(dāng)相關(guān)主體的指示行為針對(duì)單個(gè)董事或高管時(shí)，無(wú)論其是否有利益損害的意圖，該意圖一般來(lái)講都不會(huì)被實(shí)在化，因?yàn)閱蝹€(gè)董事或高管通常無(wú)法決定公司最終是否實(shí)施該行為。這種情況反而意味著公司的實(shí)際治理情況并未偏離法定治理軌道，無(wú)需適用影子董事制度。另一方面，如果將指示對(duì)象作為個(gè)體，則會(huì)將大量的指示行為都涵蓋在內(nèi)，雙控人、債權(quán)人與相關(guān)董事、高管的正常交流可能都足以被認(rèn)定成是影子董事的指示行為，進(jìn)而影響其參與公司事務(wù)的意愿，有悖市場(chǎng)優(yōu)先原理。

2.行為方式常態(tài)化

將新《公司法》第192條中的“指示”解釋為多次指示。有學(xué)者指出，就算是一次指示，只要行為損害了公司或股東利益，也可以適用該條[18]122。這充分考慮到了對(duì)受損利益的保護(hù)。但是，一方面，“習(xí)慣按指示行事”是認(rèn)定影子董事的關(guān)鍵，這要求影子董事的指示應(yīng)當(dāng)是多次被提出的，進(jìn)而在多次中判斷董事或高管按指示行事是否是一種習(xí)慣。例如，在英國(guó)的 Secretary of State For Trade and Industry訴 Becker案中，原告由于無(wú)法證明 Becker指示 Balfour公司的董事的行為是否構(gòu)成一種習(xí)慣或者是常態(tài)化行為，最終導(dǎo)致敗訴。法官指出，公司按被告指示行事的行為只存在一次，這不足以認(rèn)定被告構(gòu)成影子董事①。另一方面，市場(chǎng)優(yōu)先原理使公司法的規(guī)制具有謙抑性，只有當(dāng)影子董事經(jīng)常性地參與公司治理時(shí)，公司法才有必要對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。在非常態(tài)化的指示行為損害公司或股東等的利益的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)追究董事、高管的相關(guān)責(zé)任而非啟動(dòng)影子董事制度。

需要進(jìn)一步考慮的是，指示的多次性或行為的常態(tài)化究竟該如何把握。從域外實(shí)踐來(lái)看，法官主要是結(jié)合案件事實(shí)（尤其是損害結(jié)果）、商業(yè)習(xí)慣等進(jìn)行判斷。這種模式相較于設(shè)立一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)而言更具合理性，因?yàn)榭陀^標(biāo)準(zhǔn)的制定本身就是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，并且不同情形中影子董事的指示行為的常態(tài)化表現(xiàn)是不一樣的，這就需要法官靈活認(rèn)定。因此，與其制定客觀標(biāo)準(zhǔn)，不如賦予法官自由裁量權(quán)，而后以指導(dǎo)性案例的形式宣傳、推廣某些具有代表性的做法。

3.行為效果價(jià)值化

行為效果價(jià)值化是指基于影子董事指示行為的背后意圖而非最終效果來(lái)判斷是否需要追究影子董事的連帶責(zé)任，即將“指示行為損害相關(guān)主體利益”作為一種事前的價(jià)值判斷而非事后的事實(shí)判斷。

其一，當(dāng)影子董事具有利益損害意圖，但由于市場(chǎng)情勢(shì)的變化導(dǎo)致該利益損害結(jié)果未實(shí)際發(fā)生時(shí)，仍當(dāng)追究影子董事和相關(guān)董事、高管的連帶責(zé)任。這種情形下影子董事利益與公司利益、股東利益等的分野情形是客觀存在的，影子董事確實(shí)是企圖損害公司、股東等主體的利益，損害結(jié)果的未發(fā)生只是外在因素所致，類似于刑法上的“犯罪未遂”?；诠咀罴牙嬖恚瑧?yīng)當(dāng)要求影子董事承擔(dān)連帶責(zé)任。

其二，當(dāng)影子董事不具有利益損害意圖，但卻實(shí)際發(fā)生利益損害結(jié)果，且該損害后果屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)所致時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為影子董事的行為不具有違法性。一方面，影子董事不具有利益損害意圖，意味著其自身利益并未與公司和其他主體的利益產(chǎn)生分野，或者縱使有分野，也未促使影子董事采取損人利己的行為，故沒(méi)有規(guī)制的必要性。另一方面，法律不強(qiáng)人所難”，不能要求影子董事每次的指示行為都會(huì)產(chǎn)生有利結(jié)果。市場(chǎng)環(huán)境變化莫測(cè)，在市場(chǎng)固有商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的影響下，公司經(jīng)營(yíng)行為產(chǎn)生虧損是很正常的事情，如果將這種固有風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的損害結(jié)果歸咎于影子董事，會(huì)對(duì)影子董事負(fù)擔(dān)過(guò)重，使其在介入公司事務(wù)時(shí)顧慮過(guò)多，最終影響公司效率，有悖市場(chǎng)優(yōu)先原理和公司最佳利益原理。

（三）明確影子董事所承擔(dān)法律責(zé)任的類型

不可否認(rèn)的是，影子董事的指示行為既可以先對(duì)公司利益產(chǎn)生損害，而后間接影響股東和第三人利益，也可以無(wú)需作用于公司而直接針對(duì)股東和第三人利益。既然這些情形是客觀存在的，說(shuō)明新《公司法》第192條必須要將其全部涵蓋在內(nèi)，即承認(rèn)影子董事的股東直接責(zé)任和第三人責(zé)任。由此，影子董事所承擔(dān)的法律責(zé)任類型就包括三種：公司責(zé)任 + 股東間接責(zé)任、股東直接責(zé)任、第三人責(zé)任。

1.股東直接責(zé)任

有學(xué)者認(rèn)為單獨(dú)損害股東利益的行為只能視為董事或高管個(gè)人的侵權(quán)行為，適用《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)條款，新《公司法》第192 條項(xiàng)下的“所有救濟(jì)都只應(yīng)通過(guò)‘公司'這一個(gè)載體而展開(kāi)”[8]96。但是，基于公司最佳利益原理，對(duì)影子董事的規(guī)制并不僅僅是為了公司利益，還要關(guān)注受公司活動(dòng)影響的相關(guān)主體的利益。公司利益受損進(jìn)而導(dǎo)致股東利益受損的，固然需要規(guī)制。但是，在公司利益未受損但股東利益受損的場(chǎng)合，例如，影子董事指示董事、高管進(jìn)行虛假陳述，也應(yīng)當(dāng)以該條進(jìn)行規(guī)制，無(wú)需另行尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

盡管公司利益受損下的股東利益受損與股東利益單獨(dú)受損的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)相同，但二者的救濟(jì)程序是不同的。當(dāng)公司利益受損導(dǎo)致股東利益受損時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司直接訴訟或股東代表訴訟尋求救濟(jì)。而當(dāng)股東利益單獨(dú)受損時(shí)，則由股東直接提起個(gè)別訴訟或代表人訴訟。

2.第三人責(zé)任

學(xué)界對(duì)影子董事的第三人責(zé)任的論述主要是從董事第三人責(zé)任的角度出發(fā)，認(rèn)為既然董事在特定情形下需要對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，那么影子董事自然也應(yīng)當(dāng)遵循該邏輯[23]24-25。這種論述實(shí)際上就是將董事責(zé)任直接套用在影子董事身上。英國(guó)《公司法》第170條第5項(xiàng)便規(guī)定，董事的一般職責(zé)適用于影子董事①。在我國(guó)，這種論述邏輯只適用于事實(shí)董事，法律并未規(guī)定影子董事要承擔(dān)董事的一般職責(zé)。此時(shí)，如果仍然按照這種邏輯進(jìn)行論述的話，可能有失妥當(dāng)。應(yīng)該基于公司最佳利益原理證成影子董事的第三人責(zé)任：第三人可能會(huì)受到公司活動(dòng)的影響，影子董事指示董事、高管的行為確有可能會(huì)對(duì)第三人利益產(chǎn)生損害，在產(chǎn)生利益損害的情況下，影子董事自然需要對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。

鑒于此，建議將新《公司法》第192條的“損害公司或股東利益”擴(kuò)充為“損害公司、股東或其他相關(guān)主體利益”，當(dāng)影子董事指示董事、高管損害第三人利益時(shí)，第三人可依據(jù)新《公司法》第191條、第192條，追究包括公司、影子董事、董事和高管等在內(nèi)的責(zé)任人的責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)

影子董事制度可以較好地填補(bǔ)公司法定治理規(guī)則與實(shí)際治理情況之間的落差，對(duì)于促進(jìn)公司治理現(xiàn)代化具有重要意義。然而，我國(guó)公司影子董事條款較為粗糙，尚需從主體范圍、行為內(nèi)容和責(zé)任對(duì)象等方面進(jìn)行完善，進(jìn)而構(gòu)建起完整的影子董事制度。此外，影子董事制度的建立健全離不開(kāi)公司法與證券法的協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)，在后續(xù)研究過(guò)程中，如果能夠多從證券法的視角出發(fā)，尤其是基于“追首惡\"理論，對(duì)影子董事主導(dǎo)下的上市公司虛假稱述、內(nèi)幕交易等行為或案例進(jìn)行針對(duì)性研究，將更有助于促進(jìn)公司影子董事制度

的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)對(duì)影子董事的充分規(guī)制。

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（責(zé)任編輯：蒲應(yīng)秋）

Legislative Deficiencies in Article 192 of the New Company Law and its Improvement： a Review on the Construction Path of the Shadow Director System in Chinese Companies

LIU Hui，WU Junxiong

（LawSchool，HunanUniversity，Changsha，Hunan，China，410082）

Abstract：Article192of thenew CompanyLaw，alsoknownasChina’s“shdowdirector”provision，incorporatescontroling shareholdersandactualcontrolershomanipulatedirectorsandseniormanagementtafbehindthescenesintotheregulatoryambit ofcompanylaw，holdingsignificantimportanceinpreventing ilegaldirectivesandsafeguardingtheinterestsofcompaniesand shareholders.However，thisarticlestillexhibitsseveraldeficiencies：intermsofsubjects，theregulationofshadowdirectorsis limitedtocontrolingsharehodersndctualontrollersoverlookingtecotroleeredbyeditosoerdrectorsndeeutiven specificcircumstances；intermsofactions，therequirementsforshadowdirectorsarelimitedto“directives”，lackingfurther specificationsregardingtherecipients，frequency，andefectsofdirectives；intermsofesponsibilities，itremainsambiguous whethershadowdirectorsshouldbedirectlyacountableforindividualshareholderlossesandwhethertheyshouldbeliabletothird parties，withnoexplicitlegalclarficationSuchlimiationsinsubjectrange，broadnessofbehavioralcontent，andambiguityin typesofrsponsibilitiesmayaffecttheefectiveregulationofshadowdirectors.Therefore，itisessentialtoexpandthescopeof shadowdirectorsbasedontheprinciplesofmarketprimacyandoptimalcompanyinterests，includingcertaincreditorsasoneofthe constitutiveentitisofshadowdiretorsunderspecificonditions；refiethebehavioralelementsbycolectiviingbehaviraltargets， normalizingbehavioalmethods，andvalorizingbehavioalefects；clarifythedirectliabiltyofshadowdirectorstoshareholdersand the liability to third parties，establishing acomprehensive shadow director system.

Key words：new Company Law；shadow directors；controlling shareholders；actual controllers