摘 要：《刑法》中的驅(qū)逐出境缺少立法解釋、司法解釋等具體且有可操作性的規(guī)定。實務中數(shù)量占比較高的輕罪等社會危害性較低的案件中，適用驅(qū)逐出境的難點和爭議點往往不在于適用，而在于何種情形可以不適用。當前各國司法實踐中對適用驅(qū)逐出境的阻卻或救濟并非個例且具有相關公約和法理依據(jù)，國內(nèi)理論和實務界對犯輕罪或過失犯罪的外國籍人員阻卻驅(qū)逐出境刑罰適用相關問題鮮有關注。結合法律規(guī)定、相關文件和司法實務，應將對我國國家利益或經(jīng)濟社會發(fā)展具有貢獻、在華有中國籍配偶或子女、在我國居住10年以上、犯罪時未成年作為犯輕罪或過失犯罪的外國籍人員適用驅(qū)逐出境刑罰的阻卻事由。

關鍵詞：驅(qū)逐出境 涉外檢察實務 涉外法治

《刑法》及相關司法解釋鮮有對驅(qū)逐出境適用規(guī)則的具體規(guī)定，相關指導意見亦與當前對外開放現(xiàn)狀不夠匹配，對司法實務中常見且易產(chǎn)生爭議的外國籍人員犯輕罪、過失犯罪的驅(qū)逐出境適用問題更缺乏指導效果。本文從檢察實務出發(fā)，旨在于外國籍人犯輕罪、過失犯罪案件中提出驅(qū)逐出境刑罰適用的阻卻事由，為司法實務中相關案件的辦理提供有效參考，提升外國籍人員犯罪案件辦理的規(guī)范性，助力建設穩(wěn)定、可預期的世界一流法治環(huán)境。

一、驅(qū)逐出境理論研究和司法實務現(xiàn)狀

當前國內(nèi)學術研究中，眾多刑事司法、國際法等相關領域?qū)W者對刑法中的驅(qū)逐出境進行了深入研究。有學者從法教義學出發(fā)，對刑法中驅(qū)逐出境的刑罰屬性等問題進行探討，提出難民、在華長居外國籍人員、與中國公民有家庭子女等不宜適用驅(qū)逐出境的建議。［1］還有學者從國家視角，嘗試對驅(qū)逐出境及其適用范圍、驅(qū)逐時間、阻卻事由進行研究，提出以人權保護為阻卻條款設置的原則，并對難民的遣返、貫徹禁止遣返原則進行探討。［2］除學者外，司法實務人員亦對刑法中驅(qū)逐出境相關問題進行了關注。有實務人員從實務出發(fā)，將驅(qū)逐出境的適用范圍限定在有期徒刑，認為管制、拘役、無期徒刑和死刑均不能附加適用驅(qū)逐出境。［3］還有實務人員從外國籍人員判處刑罰展開，認為對判處無期徒刑以上刑罰的外國籍人員、無國籍或國籍不明的犯罪人員不宜附加驅(qū)逐出境。［4］

《世界人權宣言》第9條、《公民權利及政治權利國際公約》第13條等國際公約均強調(diào)了驅(qū)逐出境的嚴肅性、程序的合法性和被驅(qū)逐出境人員獲得救濟的可能性。就主權國家而言，《瑞士刑法典》第66條a規(guī)定了驅(qū)逐出境，并主要以罪名的形式提出應當適用驅(qū)逐出境的情形，同時也以驅(qū)逐出境對被驅(qū)逐出境人造成的損害同驅(qū)逐出境對公共利益產(chǎn)生的益處進行比較的方式，為驅(qū)逐出境的豁免提供了相應依據(jù)。英國針對犯罪的外國籍人員驅(qū)逐出境相關措施在《英國邊界法案》（UK Borders Act 2007）、《英國移民法》等法律中進行了規(guī)定，并對驅(qū)逐出境適用的例外情況予以明確，為不適用驅(qū)逐出境提供了依據(jù)。美國的驅(qū)逐出境并非刑事程序，相關法律規(guī)定了犯罪的外國籍人員可能被驅(qū)逐出境，驅(qū)逐出境的決定由移民法官作出，被驅(qū)逐出境者可以對有關決定提起上訴，賦予了被驅(qū)逐出境者獲得救濟的權利。

綜合現(xiàn)有研究和相關實踐，當前國際法和世界多國法律，在設置驅(qū)逐出境前提條件的同時，往往會針對部分情形的外國籍人員進行驅(qū)逐出境豁免或提供相應的救濟渠道。國內(nèi)學界和實務界對司法實務工作中大量存在爭議和挑戰(zhàn)的輕罪案件、過失犯罪案件等適用驅(qū)逐出境易存在爭議的情形仍有待研究。

二、適用驅(qū)逐出境在司法實踐中面臨的問題和挑戰(zhàn)

驅(qū)逐出境規(guī)定在《刑法》總則第35條，分則并未規(guī)定具體的適用標準以及在具體罪名中的適用情形，且亦無涉外編等以明晰適用驅(qū)逐出境的標準，因此驅(qū)逐出境在法律層面并無明確、可操作的適用標準，目前的立法、司法解釋亦未對第35條進行解釋。能夠指導刑法中驅(qū)逐出境適用的僅有本世紀初最高法發(fā)布的《全國法院審理涉外、涉僑、涉港澳臺刑事案件工作座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》），僅規(guī)定“對于罪行較輕且在我國境內(nèi)有企業(yè)、財產(chǎn)，刑滿后需繼續(xù)留駐我國的被告人，可不附加驅(qū)逐出境”，對司法實務的指導與當前各年齡段外國籍人員大量在華居住、工作、旅游等現(xiàn)狀匹配性不足。

司法實務中，對犯有故意殺人、強奸、毒品犯罪等嚴重犯罪的外國籍人員，因其犯罪性質(zhì)的嚴重社會危害性，適用驅(qū)逐出境在司法實務工作中鮮有異議，但在輕罪、過失犯罪等領域，驅(qū)逐出境的適用則易產(chǎn)生爭議，一方面，相關犯罪行為符合《刑法》第35條的規(guī)定，具備附加或單獨判處驅(qū)逐出境的條件。另一方面，作為對外國籍人員在華資格的剝奪，驅(qū)逐出境的適用應與犯罪行為的嚴重程度相適應，更應當考慮到對外籍犯罪人人權的保障。在容易產(chǎn)生爭議的輕罪、過失犯罪等領域?qū)崿F(xiàn)驅(qū)逐出境的規(guī)范化適用，特別是通過反向?qū)Σ贿m用驅(qū)逐出境情形進行討論的方式無疑能夠作為對實務中相關案件驅(qū)逐出境適用的參考，減少有關裁判爭議。

三、實務視角下驅(qū)逐出境的阻卻事由

（一）對我國國家利益、經(jīng)濟社會發(fā)展具有貢獻

根據(jù)《會議紀要》的精神，不驅(qū)逐出境的前提之一就是在罪行較輕的基礎上，在我國境內(nèi)有企業(yè)、財產(chǎn)，刑滿后需要繼續(xù)駐留。考慮到特定時代背景下相對常見的外國籍人員身份背景，從本質(zhì)上講，《會議紀要》在保障外國籍人員人權的同時，亦考慮其對我國國家利益、經(jīng)濟社會發(fā)展所作出的貢獻。當前，隨著時代的發(fā)展和科學技術的進步，外國籍在華人員對我國的貢獻已經(jīng)不拘泥于在我國境內(nèi)有企業(yè)、財產(chǎn)這一種形式，部分有專門知識或是有特殊技術甚至在某一領域有所建樹的外國籍人員同樣對我國的科技進步、經(jīng)濟社會發(fā)展具有積極貢獻。因此，充分考慮輕微犯罪、過失犯罪的外國籍人員對我國的國家利益、經(jīng)濟社會發(fā)展作出的貢獻在確定是否適用驅(qū)逐出境刑罰問題上具有重要意義。

在李某危險駕駛案中，李某系某外國公司在華外籍技術人員，其醉酒駕駛機動車的行為構成危險駕駛罪，認罪悔罪態(tài)度良好?？紤]到當時是新冠疫情期間，其所在公司在華參與了我國重要建設項目的施工建設，如果對其附加驅(qū)逐出境，則可能會造成技術人員無法及時到位導致有關工程停工停產(chǎn)，不利于我國國家利益和經(jīng)濟社會的健康發(fā)展，遂在量刑建議中未對其附加驅(qū)逐出境，法院支持了檢察機關的量刑建議。［5］

（二）在華有中國籍配偶或子女

《會議紀要》中未對外國籍犯罪人員有中國籍配偶或子女的情形是否驅(qū)逐出境作出規(guī)定，但是隨著時代的發(fā)展，很多在華實施犯罪行為的外國籍人員常有中國籍配偶或子女。出于人道主義考慮，在決定是否適用驅(qū)逐出境時，有對其家庭成員情況及在華居住情況進行考察的必要。從司法實務角度看，在華有中國籍配偶或子女的外國籍人員被驅(qū)逐出境后容易導致配偶一方特別是共同育有年幼子女的配偶以及子女自身陷入經(jīng)濟能力、社會支持等方面的困境，進而導致子女健康成長權益受損，從微觀上看不利于配偶、子女權益的保障，從宏觀上看容易產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，應慎重適用驅(qū)逐出境刑罰。

在蔡某危險駕駛案中，蔡某系外國籍醫(yī)生，長期在華生活定居，與中國籍配偶建立婚姻關系并在華育有子女。蔡某因醉酒駕駛機動車輛被查獲，構成危險駕駛罪，認罪悔罪態(tài)度良好。檢察機關充分考察其配偶、子女均為中國籍的家庭情況，并考慮其被驅(qū)逐出境后可能對其家庭、子女成長帶來的負面影響，最終未提出適用驅(qū)逐出境的量刑建議，法院支持了檢察機關的量刑建議。［6］

（三）案發(fā)前在我國定居10年以上

《會議紀要》中雖未規(guī)定有關在華長期居住可以不驅(qū)逐出境的情形，但在涉外刑事司法實務中，相關情形十分常見。一是長期在華居住的外籍華人犯罪情形中，很多行為人雖取得外國籍但長期在華定居；二是長期在華定居的外籍非華人犯罪情形中，相關行為人往往是先在華學習漢語，畢業(yè)后在華定居、工作的人員，通常畢業(yè)于中國高校，能夠熟練使用漢語，了解中國文化，在華從事與其母國相關的貿(mào)易等工作，或是在華經(jīng)營餐飲等店鋪，呈現(xiàn)出知華友華、職業(yè)發(fā)展和收入來源等全部在華的特點。

針對上述兩類人員，特別是對長期在我國定居的外國籍非華人輕微、過失犯罪人員而言，他們往往通過在華求學等方式來到中國，并在華就業(yè)，后在華建立自己的事業(yè)，獲取收入，這些外國籍人員中的很多都成為中國與其母國之間的商品、文化、信息往來的橋梁。對于有輕微或過失犯罪行為的相關外國籍人員，如果直接驅(qū)逐出境，事實上將導致其在華的所有工作學習成績和事業(yè)積累被摧毀，造成事實上的刑罰畸重，與其自身的輕罪、過失犯罪產(chǎn)生的犯罪后果比例失調(diào)。此外，10年能夠涵蓋長期在華人員求學、工作、生活乃至建立家庭等人生歷程的不同階段，是衡量外國籍人員在華時間長度的合理標尺。因此，案發(fā)前在我國定居10年以上適宜作為適用驅(qū)逐出境的阻卻事由。

例如，在奧某危險駕駛案中，奧某系外國籍，上世紀90年代即來華工作、生活。其因醉酒駕駛機動車并發(fā)生交通事故，構成危險駕駛罪，認罪悔罪態(tài)度良好。雖然其配偶、子女均在境外，但綜合考慮其長期在華的工作、居住等具體情況，在其認罪悔罪態(tài)度良好的情況下，于量刑建議中未對其附加適用驅(qū)逐出境，量刑建議得到了法院的支持。［7］

（四）未成年外國籍人員犯罪

司法實務中，未成年外國籍人員犯罪的情形時有發(fā)生，其中很大部分犯罪的外國籍未成年人為在校學生，其本人往往為長期在中國居住的華裔或其父母在華長期工作、生活。該情形與在華有中國籍配偶或子女的情形類似，同樣涉及團聚和未成年子女保護問題。此類情形往往有兩種表現(xiàn)形式，且在犯罪的外國籍未成年人監(jiān)護和照顧問題上存在共性，即外籍未成年人犯罪往往容易面臨監(jiān)護和撫養(yǎng)問題，并且極易誘發(fā)其他風險。

1.部分犯罪的外籍未成年人為長期在華居住的華裔。這些華裔未成年人中很多人為其父母輩赴境外生產(chǎn)后加入當?shù)丶蛲ㄟ^其他方式移民境外，但其自身并不實際在境外長期居住，甚至不通曉其國籍國語言文字。有的父母均為中國籍，且不通曉子女國籍國語言文字，在境外亦無穩(wěn)定收入來源，其自身及其家庭在境外獨立生活的物質(zhì)基礎較為脆弱。

2.部分犯罪的外籍未成年人為父母在華長期工作、生活人員。此類情形與前述情形的本質(zhì)不同在于，此類犯罪的外國籍未成年人自身往往通曉國籍國語言文字，且在國籍國長期生活，父母均為外籍或一方為外籍，其父母長期在華工作定居，相當比例人員為外國駐華企業(yè)、機構的管理人員或技術人員，此類犯罪的外國籍未成年人驅(qū)逐出境往往面臨其父母和家庭整體離開我國，容易導致相關外國企業(yè)、機構在華經(jīng)營受損。更重要的是，未成年人作為特殊群體，受到法律的特殊保護，針對犯罪的未成年人，《刑法》第17條規(guī)定了“應當對其從輕或減輕處罰”。如果犯罪的外國籍未成年人被獨自驅(qū)逐出境，則其監(jiān)護和照顧問題也容易誘發(fā)人道主義問題。

以上即為四個驅(qū)逐出境適用的阻卻事由，滿足其一即可形成對輕罪、過失犯罪中驅(qū)逐出境的阻卻。需要注意，實務中在非輕罪或非過失犯罪案件中，以上事由的出現(xiàn)并不當然阻卻驅(qū)逐出境刑罰的適用，特別是不能阻卻針對罪名、犯罪情節(jié)、社會危險性等綜合考慮后適用驅(qū)逐出境難以存在爭議的案件。阻卻事由的提出主要為司法實務人員在輕罪、過失犯罪等社會危害性較弱、在適用驅(qū)逐出境上容易存在爭議的外國籍人員犯罪案件中決定是否適用驅(qū)逐出境提供參考，以避免在實務中出現(xiàn)適用或不適用驅(qū)逐出境的“一刀切”現(xiàn)象。最終適用驅(qū)逐出境與否，還應由司法實務人員在綜合分析犯罪行為的社會危害性、是否認罪認罰和再犯可能性等個案具體情節(jié)后綜合作出判斷。