摘 要：洗錢罪的主要法益是金融管理秩序，次要法益是上游犯罪保護法益。認定洗錢行為時應當更加重視洗錢行為的本質，而非洗錢行為的形式類型?！盀檠陲?、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的來源和性質”是洗錢罪的主觀故意，而非目的要素。不應將上游犯罪既遂作為洗錢罪成立前提，因為上游犯罪既遂前的洗錢行為可能具有獨立的法益侵害性，將為上游犯罪提供幫助的洗錢行為評價為洗錢罪，既不屬于重復評價，也不一定會造成處罰過重的結果。應當根據(jù)罪刑相適應原則，運用競合論、罪數(shù)論，妥當判斷洗錢罪和上游犯罪是一罪還是數(shù)罪，如果是數(shù)罪是否需要并罰。

關鍵詞：金融管理秩序 主觀故意 上游犯罪共犯 想象競合 數(shù)罪并罰

自《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為入罪后，洗錢犯罪的主觀明知、洗錢行為認定、上游犯罪共犯與洗錢罪的區(qū)別、洗錢行為與上游犯罪是否應當數(shù)罪并罰等問題，均引起理論與實務界的較大爭議。2021年起，最高司法機關陸續(xù)通過修訂洗錢罪司法解釋、制發(fā)典型案例等形式，回應上述部分爭議。但是，實踐做法不一且認定規(guī)則并不一致。本文認為，不能因為自洗錢成立犯罪，就在洗錢罪認定問題上實行一套特殊的處理規(guī)則。對于洗錢罪這個近年來金融犯罪領域十分“熱門”的罪名，更應當深入解讀爭議問題背后的法理內涵，得到妥當司法結論。

一、洗錢罪的法益確定

確定具體犯罪的保護法益并指導對相應犯罪構成要件的解釋，是妥當、明確適用刑法分則具體法條的正確路徑。對洗錢罪法益的不同認識，會實質影響洗錢罪構成要件的解釋。關于洗錢罪的法益，主要有保護國家金融管理秩序和司法機關正?；顒拥碾p重法益說（復雜客體說）［1］、金融管理秩序單一客體說［2］等觀點。本文認為，洗錢罪的主要保護法益主要是金融管理秩序，次要保護法益是上游犯罪保護法益。［3］

（一）不能脫離洗錢罪的法條體系認定洗錢罪的法益

各國包括我國刑法分則基本上都是根據(jù)同類保護法益區(qū)分各章，這是立法者的有意設計。因此，司法者一般應當將法條的體系地位作為確定具體犯罪保護法益的最重要依據(jù)，在同類保護法益范圍內通過解釋將具體犯罪的保護法益具體化。從1997年《刑法》在第191條專門設立洗錢罪到三次立法修訂，洗錢罪規(guī)定在第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”的法條位置始終未變。這就意味著金融管理秩序或者是洗錢罪保護的唯一法益，或者至少是主要法益，否則不符合刑法的立法目的。

（二）確定具體罪名法益時要充分發(fā)揮法益的區(qū)分功能

洗錢罪的上游犯罪僅限于特定的7類犯罪，如果認為洗錢罪的法益僅包括金融管理秩序，就無法說明為什么利用金融手段但“洗錢”對象非7類上游犯罪時，不定洗錢罪。如果認為洗錢罪的法益不包括金融管理秩序，對于未利用金融手段、未破壞金融管理秩序的“洗錢”行為，就不應認定洗錢罪。如果認為洗錢罪的法益僅包括司法機關追究犯罪行為的秩序，就難以理清洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的罪名關系。因此，認定洗錢罪法益時要綜合考慮“反洗錢”的金融管理秩序和對上游犯罪法益的延伸保護。

（三）洗錢罪法益的變化

法益不是一成不變的，我們要根據(jù)立法修訂，對洗錢罪法益做出符合同時代的解釋。有學者提出，洗錢罪經(jīng)歷的三次立法修訂背后，是洗錢行為逐漸脫離依附上游犯罪的單一屬性，提升到維護經(jīng)濟社會安全穩(wěn)定整體戰(zhàn)略高度的演變過程。［4］認定洗錢罪構成要件時，要注意發(fā)揮迭代變化、獨立的洗錢罪保護法益的指導功能。

1.以“自洗錢”入刑為例。長期以來，我們刑事立法司法和理論上一致認為，根據(jù)傳統(tǒng)的贓物犯罪理論，上游犯罪本犯實施的洗錢是上游犯罪的延伸，屬于“不可罰的事后行為”［5］，不應將“自洗錢”納入刑事規(guī)制范圍。2021年《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”入刑，很大程度上是為了應對反洗錢金融行動特別工作組（FATF）對我國反洗錢評估后的整改壓力。［6］誠然，反洗錢互評估的國際壓力是洗錢罪修改的“催化劑”［7］，但在法理上，我們必須認識到，洗錢行為危害性的蔓延、裂變，已經(jīng)導致其具有了新型法益特征的獨立屬性，“自洗錢”入刑不違背傳統(tǒng)贓物犯罪刑法理論，因為洗錢行為侵害的法益不能完全被上游犯罪評價，洗錢罪已經(jīng)脫離傳統(tǒng)贓物犯罪范疇，基于此，洗錢罪的主法益應當是金融管理秩序而非司法秩序。這也是為何《刑法修正案（十一）》沒有同步修改《刑法》第312條、不處罰“自掩飾、自隱瞞”行為的規(guī)定。

2.以“自然的占有、使用、處分等行為”為例。根據(jù)責任主義原則，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難。［8］入刑的“自洗錢”應當是侵犯了新的法益且不缺乏期待可能性的行為，我們難以期待上游犯罪本犯自己不占有、使用、處分犯罪所得，如果是自然的使用、處分行為，雖然產生了掩飾、隱瞞7類洗錢罪上游犯罪所得性質來源的效果，如將販毒所得部分用于家庭日常消費開支的行為，由于不具有期待可能性，不宜認定為洗錢行為。

二、洗錢罪的認定要點

實踐中，關于洗錢罪的客觀洗錢行為、主觀故意的認定，存在不少認識分歧，一定程度影響了洗錢罪的適用。本文立足保護法益對洗錢罪構成要件的指導作用，提出以下認定要點。

（一）洗錢行為

1.認定洗錢行為時應更加重視洗錢行為的本質而非形式?！缎谭ā返?91條、2024年修訂的“兩高”《關于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2024年洗錢解釋》）列舉了11種洗錢行為具體類型。但實踐中，對于上述條文的理解仍然存在一些爭議，比如將上游犯罪所得購買理財產品、用于賭博或者用于家庭消費、歸還債務等，是否符合上述列舉情形？筆者認為，條文規(guī)定有限而具體情形無限，要透過洗錢行為的形式，從行為是否具有掩飾、隱瞞來源和性質的特征來實質認定。例如，將上游犯罪所得用于購買理財產品、貴金屬或是賭博的實質，是將“黑錢”投入“混淆來源、性質”的過程，無論是否實際增加“上游犯罪所得及其收益”的追繳難度，都已經(jīng)符合洗錢行為性質。但是，將上游犯罪所得用于歸還信用卡債務、家庭日常消費等行為是否屬于洗錢行為，則需要判斷行為本身是否具有掩飾、隱瞞的特征，將不具有掩飾、隱瞞特征的行為排除在洗錢罪之外。［9］當然，行為是否具有掩飾、隱瞞特征，一直是洗錢行為實踐判斷的難點，還需要結合具體案件具體分析。

2.要對洗錢行為的手段方式保持開放的態(tài)度。洗錢手法不斷迭代升級、各種洗錢手段的交織，要求我們不斷深化對洗錢行為危害國家金融管理秩序法益本質的認識。有學者提出，我們應當從手段金融工具化轉向金融監(jiān)管失控結果，去審視洗錢罪的法益侵害實質，因為“黑錢”轉為“白錢”的金融脫管結果同樣是對金融監(jiān)管法益的侵害。［10］這一觀點具有合理性。本次修訂《反洗錢法》時，立法機關明確將房地產企業(yè)、會計師事務所、律師事務所和部分交易商，納入需要履行反洗錢義務的特定非金融機構。我們認定洗錢犯罪行為時，也不應當將洗錢行為局限于必須通過傳統(tǒng)金融行為手段與資金流轉方式，而是可以擴展到投資、租賃等各類經(jīng)濟交往活動以及數(shù)字資產等新興產業(yè)。當然，無論如何擴大理解金融管理秩序，也不能將只實施了物理意義上的窩藏、轉移行為認定為洗錢行為。

（二）洗錢罪的主觀故意

1.“知道或者應當知道”的司法推定，要以對特定上游犯罪的洗錢犯罪故意為限?！?024年洗錢解釋》第3條確定了洗錢罪“知道或者應當知道”綜合審查的判斷規(guī)則，但在他洗錢場合，洗錢罪主觀故意認定問題一直是實務認定難點。司法認定時，既要注意全面、綜合審查行為人、交易過程、犯罪所得形態(tài)等各種因素，注意行為人辯解的查證，不能客觀歸罪，還要避免為了解決證明困難，將洗錢罪主觀要件突破“故意犯罪”范疇。

2.“為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的來源和性質”指的是客觀洗錢行為性質和主觀認知，而非洗錢罪的目的要素。把洗錢罪當做目的犯，會不當限縮洗錢罪的主觀要件和不必要地加重舉證責任。［11］例如，國家工作人員使用受賄錢款為情人購買房產、貴金屬時，只要證明國家工作人員主觀明知該行為可能掩飾、隱瞞其受賄犯罪所得來源和性質，便具有洗錢罪主觀故意。如果認為洗錢罪是目的犯，可能會產生“國家工作人員是為了給情人買禮物、維持不正當關系而非為了掩飾、隱瞞性質來源”等不必要的誤解爭議。

三、洗錢罪與上游犯罪的界限與罪數(shù)認定

洗錢罪和上游犯罪的界限和罪數(shù)認定問題，在理論界與實務界爭議很大。多數(shù)觀點認為，洗錢罪和上游犯罪之間具有明確的區(qū)分界限，在上游犯罪實行過程中提供幫助的，是上游犯罪的組成部分，應當認定為上游犯罪的共犯，將該行為認定洗錢行為會導致重復評價，只有上游犯罪已經(jīng)既遂或已經(jīng)完成時，洗錢犯罪才能實施。［12］少數(shù)觀點則認為，上游犯罪的既遂并非洗錢罪成立的前提條件，因為在連續(xù)或者持續(xù)犯罪以及集團犯罪中，完全可能一邊實施上游犯罪一邊從事洗錢犯罪。［13］

筆者同意少數(shù)觀點，認為洗錢罪不應以上游犯罪的既遂作為前提，因為上游犯罪既遂前的洗錢行為可能具有獨立的法益侵害性，將為上游犯罪提供幫助的洗錢行為評價為洗錢罪，既不屬于重復評價，也不一定會造成處罰過重的結果。主要理由如下：

（一）上游犯罪既遂前的洗錢行為可能具有獨立的法益侵害性

1.認為上游犯罪既遂的洗錢行為不能獨立評價為洗錢罪的邏輯背后，是論者在理解洗錢罪構成要件時，仍然堅持傳統(tǒng)的贓物犯罪理論思路，而非運用洗錢罪的新型法益特征，屬于立法到了新時代，解釋理念卻還在舊時代。洗錢行為的獨立性，是指洗錢行為已經(jīng)超越原來上游犯罪間接、事后法益保護范疇，侵犯了新的法益，不意味著上游犯罪既遂前的洗錢行為不具有獨立的法益侵害性。既然洗錢罪的主法益是金融管理秩序，獨立于傳統(tǒng)贓物犯罪，解釋洗錢罪構成要件時，就不能依然延續(xù)傳統(tǒng)贓物犯罪事后參與性、保護司法秩序的認定思路。否則，也無法在法理上邏輯證成為何自洗錢入罪而自窩贓不入罪。

2.洗錢行為所掩飾、隱瞞的是上游犯罪所得及其產生的收益的來源和性質。就洗錢罪的上游犯罪而言，在既遂之前可能確定其來源和性質，在既遂之前的掩飾、隱瞞行為，當然可能破壞金融管理秩序，進而侵害洗錢罪保護法益。［14］例如，在常見的黑社會性質組織犯罪、非法集資犯罪持續(xù)期間，司法實踐常見情形就是“邊實施上游犯罪邊洗錢”，甚至可能出現(xiàn)“上游犯罪還沒結束時洗錢已結束”，如果將上游犯罪既遂前的洗錢行為，排除在洗錢罪之外，不利于打擊此類高發(fā)洗錢犯罪行為，造成人為處罰漏洞。需要注意的是，《2024年洗錢解釋》規(guī)定的“認定洗錢罪應當以上游犯罪事實成立為前提”，不能直接推出“認定洗錢罪應當以上游犯罪既遂為前提”的結論，因為上游犯罪事實成立，顯然不同于上游犯罪既遂，在組織犯、連續(xù)犯等場合，都可能發(fā)生上游犯罪既遂以前、針對上游犯罪所得的洗錢行為。

（二）洗錢罪與上游犯罪的想象競合

上游犯罪既遂前，行為人以洗錢行為方式為上游犯罪提供幫助時，洗錢罪和上游犯罪可能成立想象競合關系，想象競合不屬于重復評價。如果認為洗錢罪只能發(fā)生在上游犯罪既遂之后，行為人以洗錢方式獲取犯罪所得或者幫助上游犯罪人獲取犯罪所得的行為只能被評價為上游犯罪的共犯，此時，洗錢罪和上游犯罪之間當然難以成立想象競合。但是，本文認為洗錢行為可能發(fā)生在上游犯罪既遂前，該洗錢行為就可能既評價為上游犯罪，又符合洗錢罪的構成要件，屬于想象競合，應從一重處理。任何想象競合都是對一個行為的至少兩次評價，但這顯然不是重復評價，因為最后只能按照一罪處理。

我們在探討罪名關系時，不應總是將不同罪名置于涇渭分明的對立界分關系，而應更多用競合視角去全面、充分評價一行為的法益侵害性。例如，有觀點否認洗錢罪和上游犯罪的想象競合，一方面將洗錢客觀行為限制在上游犯罪既遂后，一方面又將洗錢主觀故意提前到上游犯罪既遂前，試圖用通謀內容、實行行為內容來區(qū)分洗錢罪和上游犯罪共犯。［15］這種觀點不僅有悖共同犯罪法理，也和實踐觀點矛盾。因為認定上游共同犯罪時，共同故意的內容顯然并不要求對全部上游犯罪實行行為溝通計劃，就事后洗錢行為的通謀也應當屬于共同故意的內容，事前與上游犯罪分子通謀，事后提供幫助行為的，一般應當構成上游犯罪的共同犯罪。［16］

（三）洗錢罪與上游犯罪的數(shù)罪處斷

上游犯罪既遂前的洗錢行為成立洗錢罪，與上游犯罪可能成立數(shù)罪，但數(shù)罪并不意味著必須數(shù)罪并罰。本文認為，如果行為人既實施了上游犯罪行為，另外獨立實施了洗錢犯罪行為，兩個行為符合不同犯罪構成要件，侵犯不同法益時，一般應當認定數(shù)罪，但數(shù)罪不等于必須數(shù)罪并罰。尤其是自洗錢入刑后，應當從罪責刑相適應原則的角度，全面審視上游犯罪和洗錢行為之間是否具有通常性、類型性牽連關系，綜合考慮是認定牽連犯從一重處罰還是數(shù)罪處罰，避免處罰過重。