摘 要：對于侵犯著作權(quán)犯罪中通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品行為的認(rèn)定，應(yīng)在查明傳播技術(shù)手段、提供行為、獲得作品方式的基礎(chǔ)上，結(jié)合“向公眾提供作品”和“個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品”兩個關(guān)鍵要素進(jìn)行綜合評判。行為人采用了故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品采取的技術(shù)措施手段，實施復(fù)制發(fā)行或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的，應(yīng)適用《刑法》217條第1項規(guī)定定罪處罰。對相對不起訴人的行政處罰工作，應(yīng)積極提前與行政機(jī)關(guān)協(xié)商，有效解決案件管轄、處罰對象、處罰必要性、處罰尺度等問題，順暢刑行銜接，強(qiáng)化協(xié)同保護(hù)。

關(guān)鍵詞：侵犯著作權(quán)罪 盜鏈 信息網(wǎng)絡(luò)傳播 規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施 行刑反向銜接

一、基本案情及辦案過程

2017年底至2023年1月間，張某、孫某等組織人員，先后開發(fā)運(yùn)營多款視聽作品APP，并將上述APP掛靠在6家“空殼”公司。為獲取非法利益，未經(jīng)權(quán)利人許可下，張某等人通過委托他人技術(shù)解析（該種技術(shù)方式行業(yè)內(nèi)通稱為“盜鏈”）及下載熱門視聽作品并上傳至其租用的云存儲服務(wù)器（以下簡稱“下載上傳”）等方式，在涉案APP內(nèi)向公眾傳播視聽作品、設(shè)置廣告收取費(fèi)用。

2018年1月1日至2023年1月，張某和孫某等人采用上述方式傳播視聽作品83000余部，其中盜鏈傳播視聽作品72000余部，下載上傳傳播視聽作品11000余部。經(jīng)統(tǒng)計，2018年1月1日至2023年1月通過盜鏈傳播的16000余部視聽作品點(diǎn)擊量達(dá)4050億余次，2023年1月間采用下載上傳傳播的2000余部視聽作品點(diǎn)擊量達(dá)4800萬余次。經(jīng)審計，張某等人通過上述APP收取廣告費(fèi)人民幣3.92億余元。

2023年7月12日，江蘇省無錫市公安局直屬分局以張某、孫某涉嫌侵犯著作權(quán)罪，向江蘇省無錫市新吳區(qū)人民檢察院（“新吳區(qū)院”）移送審查起訴。2023年12月至2024年7月，無錫市公安局直屬分局將同案15人移送新吳區(qū)院審查起訴。2024年1月10日，新吳區(qū)院以侵犯著作權(quán)罪對張某、孫某向江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院提起公訴。2024年6月14日，法院以侵犯著作權(quán)罪判處張某有期徒刑5年6個月，并處罰金人民幣2000萬元；判處孫某有期徒刑3年，并處罰金人民幣400萬元。其余犯罪嫌疑人根據(jù)犯罪情節(jié)輕重分別被提起公訴或相對不起訴。

二、盜鏈?zhǔn)侄吻址钢鳈?quán)案件辦案難點(diǎn)及解決

（一）通過技術(shù)輔助查明技術(shù)事實，確保法律分析具有扎實基礎(chǔ)

通過對客戶端、作品庫、后臺管理系統(tǒng)等代碼和數(shù)據(jù)的分析，調(diào)查涉案APP的技術(shù)細(xì)節(jié)，查明涉案APP上的片源有下載上傳、盜鏈獲取、與其他合法平臺簽訂引流協(xié)議取得三種方式，并可以實現(xiàn)三種方式適時切換。針對盜鏈方式，辦案人員聽取被害單位技術(shù)專家意見，了解權(quán)利人采取的技術(shù)措施情況，聘請國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心專家出具意見，并由檢察技術(shù)人員提供技術(shù)協(xié)助，查明了盜鏈技術(shù)原理及實現(xiàn)方法。該盜鏈行為通過解析身份認(rèn)證程序、使用虛擬代理IP、模擬真實用戶請求等方式欺騙正版平臺，避開了被鏈平臺對作品所采取的防止非法鏈接等措施，可抓取被鏈網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)器上的內(nèi)容地址，直接在侵權(quán)APP上向最終用戶提供被鏈網(wǎng)絡(luò)平臺的內(nèi)容。《著作權(quán)法》第49條第3款、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條第2款將受保護(hù)的技術(shù)措施定義為“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件?！崩碚摻绯⒈Ｗo(hù)作品的技術(shù)措施分為接觸控制措施和版權(quán)保護(hù)措施。對于侵犯著作權(quán)犯罪構(gòu)成要件中相關(guān)概念的理解，如無特殊理由，原則上應(yīng)與《著作權(quán)法》保持一致，以維持法秩序的統(tǒng)一性。該案盜鏈技術(shù)規(guī)避的是被鏈網(wǎng)絡(luò)平臺對作品采取的防止他人未經(jīng)許可脫離正版APP和網(wǎng)站觀看、下載、傳播作品，以及在作品中嵌入廣告實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)收益的措施，屬于規(guī)避了權(quán)利人為保護(hù)著作權(quán)及有關(guān)權(quán)利的技術(shù)措施。

（二）張某等人以盜鏈?zhǔn)侄蝹鞑ヒ暵犠髌贩闲谭ǖ?17條第1項規(guī)定，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪追究其刑事責(zé)任

張某等人在多款影視聚合APP向公眾傳播視聽作品，下載上傳11000余部可適用《刑法》第217條第1項定罪處罰，委托他人盜鏈而來72000余部如何評價存爭議。主要有以下不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，2011年“二高一部”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》明確1997年《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪中“發(fā)行”包括“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，2021年3月生效的《刑法修正案（十一）》將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”作為與“復(fù)制發(fā)行”并列的侵犯著作權(quán)行為類型，張某等人通過盜鏈傳播視聽作品行為，是以有線或者無線方式，讓觀眾能在自己選定時間、選定地點(diǎn)觀看、下載作品，能認(rèn)定為“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播視聽作品”，對張某應(yīng)依據(jù)《刑法》第217條第1項以侵犯著作權(quán)罪追究其2017年底至案發(fā)所有行為刑事責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜鏈并未創(chuàng)設(shè)傳播源，不能認(rèn)定為“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，僅能對其2021年3月1日《刑法修正案（十一）》施行后行為認(rèn)定為修正案增設(shè)的“未經(jīng)著作權(quán)人許可，故意避開或破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施”行為，該部分與提供盜鏈服務(wù)他人構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)依據(jù)《刑法》第217條第1項和第6項追究張某等人2017年底至案發(fā)期間下載上傳手段傳播視聽作品的行為和2021年3月1日至案發(fā)與他人共同盜鏈行為的刑事責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜鏈屬于不正當(dāng)競爭行為，不能認(rèn)定為侵犯著作權(quán)犯罪，僅能對張某下載上傳手段傳播作品部分進(jìn)行刑事入罪。

經(jīng)過分析論證，辦案檢察官采納第一種觀點(diǎn)，主要理由如下：1.將張某等人行為定性為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為符合現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第10條規(guī)定“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：（十二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了前款規(guī)定的提供行為?！睆埬车热送ㄟ^委托他人盜鏈傳播他人作品的行為，實現(xiàn)了涉案APP用戶可在個人選定的時間和地點(diǎn)獲得視聽作品，屬于通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為，《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中不排除將作品“上傳到服務(wù)器”以外的方式如非法設(shè)鏈等，認(rèn)定為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。

2.服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)作為是否構(gòu)成犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，盜鏈傳播作品違背權(quán)利人意愿。將盜鏈行為認(rèn)定為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)存在爭議，在于其不符合服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，即未將侵權(quán)作品獲取后放置侵權(quán)人服務(wù)器，形成新的傳播源。但服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)已不能滿足技術(shù)、產(chǎn)業(yè)和社會發(fā)展需要，著作權(quán)民事領(lǐng)域也沒有明確該標(biāo)準(zhǔn)，參與最高法《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》制定的專家也稱“司法解釋本意是不以實踐中所謂的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定提供”［1］。有學(xué)者提出“應(yīng)該放棄權(quán)利配置導(dǎo)向，對‘向公眾提供’采取平義解釋，在較為寬泛的意義上界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，同時以利益平衡為導(dǎo)向限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成侵權(quán)和犯罪的范圍...判斷某種交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為是否構(gòu)成侵權(quán)或者犯罪的關(guān)鍵在于該行為是否經(jīng)權(quán)利人許可。權(quán)利人明示許可和默示許可均可阻卻侵權(quán)和犯罪的成立”［2］。該案中張某等人采取的盜鏈方式傳播他人作品，未經(jīng)著作權(quán)人許可，且采用技術(shù)手段剔除權(quán)利人嵌入作品的插播廣告，在涉案APP播放作品時再插入張某等人引入的廣告，明顯違背了權(quán)利人的意愿。

3.張某等人的行為實質(zhì)侵害了他人對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，具有較大社會危害性。在作品播放時嵌入廣告賺取廣告收入是網(wǎng)絡(luò)平臺公司營利的重要模式，張某以盜鏈形式傳播他人作品，是以更低成本，直接從被鏈平臺服務(wù)器鏈接作品，劫取了合法平臺的用戶、流量等資源，吞噬了平臺的廣告收入，侵占了平臺的帶寬［3］，實質(zhì)侵害了權(quán)利人的權(quán)益，嚴(yán)重影響行業(yè)生態(tài)，有入罪處罰必要。該案傳播作品數(shù)量、點(diǎn)擊量以及非法廣告收入可以直觀體現(xiàn)盜鏈行為巨大危害。

對于第二種觀點(diǎn)，辦案檢察官認(rèn)為《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第217條第6項的規(guī)定，屬于幫助行為正犯化，“這種實質(zhì)意義上的幫助行為乃以實行行為的外觀出現(xiàn)，正式作為侵犯著作權(quán)罪的新的行為類型，從而避免前述突破共犯從屬性原理的質(zhì)疑。將此類行為納人處罰范圍，有助于更為周全地保護(hù)權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”［4］，其目的在于實現(xiàn)對著作權(quán)的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等著作權(quán)具體的財產(chǎn)權(quán)提前、全面地保護(hù)。所以，如果行為人的行為直接侵犯了復(fù)制發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則應(yīng)直接認(rèn)定其符合《刑法》第217條第1項的規(guī)定，據(jù)此條定罪處罰。類比電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，如果直接實施詐騙的行為人，為了詐騙另行實施了或者委托他人實施了“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的實行行為，對其既不應(yīng)該認(rèn)定為幫信罪的共犯，也不應(yīng)該適用幫信罪的法條。此外，認(rèn)定張某等人構(gòu)成第217條第1項的實行行為便于客觀、全面、準(zhǔn)確評價其行為危害，“通過修法，可以針對侵犯著作權(quán)的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分別制定立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，可以更加科學(xué)有效地懲治網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯著作權(quán)犯罪”［5］，該案查明的視聽作品部數(shù)、點(diǎn)擊量和廣告收入，這些司法解釋規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為類型的追訴標(biāo)準(zhǔn)，可以全面審視張某等人的犯罪危害。對于是否應(yīng)該認(rèn)定實施第1項和第6項的行為人構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)回歸共犯理論，結(jié)合互相之間是否存在共謀、行為結(jié)合程度、利益獲取和分配模式等方面綜合判斷。

（三） 暢通反向行刑銜接機(jī)制，強(qiáng)化協(xié)同保護(hù)

新吳區(qū)院對于公安機(jī)關(guān)另案移送審查起訴的13人，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，依法對犯罪情節(jié)較輕、作用不大、主動退贓退賠的10人作出不起訴決定。但該案違法犯罪行為涉及江蘇、北京、河南、海南等地，一般反向行刑銜接操作模式為將被不起訴人移送各地開展行政處罰工作。為防止“當(dāng)罰不罰”“不刑不罰”，確保被不起訴人“罰當(dāng)其錯”，統(tǒng)一處罰尺度，檢察機(jī)關(guān)與文化執(zhí)法部門會商，依法開展行刑反向銜接。經(jīng)無錫文化執(zhí)法部門逐級向國家版權(quán)局申請，該案行政處罰事項由無錫文化執(zhí)法部門集中管轄。經(jīng)研究會商，對于行政處罰對象，該案刑事案件未認(rèn)定為單位犯罪，行政處罰時亦不以涉案企業(yè)為處罰對象，而是對個人以共同違法人對待；對于每一位被不起訴人的行政處罰時效，以其離開違法犯罪團(tuán)伙或結(jié)束違法犯罪行為的時間為時效計算起點(diǎn)，以公安機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等有關(guān)職權(quán)部門最先發(fā)現(xiàn)其違法犯罪事實的時間為時效計算終點(diǎn)，相距二年以上則認(rèn)定為已過行政處罰時效，反之則尚在行政處罰時效內(nèi)；對于處罰尺度，主要參考每一被不起訴人職務(wù)、地位作用、參與時間、獲利、退贓情況等，依據(jù)《著作權(quán)法》第53條，處以25萬元以下的罰款。2024年6月至12月期間，無錫市文化執(zhí)法部門共對該案9名尚在行政處罰時效內(nèi)的被不起訴人作出行政處罰。

同時，為維護(hù)公平競爭的文化市場秩序，無錫檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、版權(quán)執(zhí)法部門建立版權(quán)保護(hù)協(xié)作機(jī)制，并促成愛奇藝公司、優(yōu)酷公司、騰訊公司等11家互聯(lián)網(wǎng)文化相關(guān)企業(yè)聯(lián)合公開發(fā)布《反盜鏈宣言》，引導(dǎo)行業(yè)自律，推動構(gòu)建文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)大保護(hù)格局。

三、對辦理新類型侵犯著作權(quán)犯罪的思考和啟示

（一）準(zhǔn)確認(rèn)定通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為

《刑法修正案（十一）》第217條新增“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品”的行為類型。對該行為類型的理解，應(yīng)與《著作權(quán)法》第10條第1款第12項關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定保持一致。對于通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合“向公眾提供作品”和“個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品”兩個關(guān)鍵要素進(jìn)行綜合評判。檢察機(jī)關(guān)辦案時應(yīng)重點(diǎn)查明行為人傳播的技術(shù)手段、提供行為，以及公眾獲得作品的條件和方式。對行為人通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，在APP、網(wǎng)站等向公眾實質(zhì)呈現(xiàn)作品的，應(yīng)認(rèn)定為“向公眾提供作品”。上述提供作品行為可以使公眾根據(jù)需求，在個人選定的時間和地點(diǎn)實現(xiàn)對作品的瀏覽、播放、下載等而獲得作品的，應(yīng)認(rèn)定實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！皞€人選定的時間和地點(diǎn)”并不意味著用戶獲取作品沒有時間和空間限制。只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在其限定的時間和地域范圍內(nèi)提供作品，進(jìn)行交互式傳播，就屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為類型規(guī)制的范圍。行為人利用“故意避開或者破壞技術(shù)措施”的方法，復(fù)制發(fā)行或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，同時符合《刑法》第217條第1項和第6項規(guī)定的，應(yīng)堅持整體評價、全面評價、實質(zhì)評價，結(jié)合行為目的、侵犯的著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容、危害后果等因素綜合判斷。行為人采用了故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品采取的技術(shù)措施的方法，實施了復(fù)制發(fā)行或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的，應(yīng)適用《刑法》第217條第1項規(guī)定定罪處罰。

（二）做好行刑反向銜接工作，強(qiáng)化版權(quán)協(xié)同保護(hù)

著作權(quán)制度是文化事業(yè)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的助推器，檢察機(jī)關(guān)在辦理侵犯著作權(quán)案件中，應(yīng)強(qiáng)化版權(quán)協(xié)同保護(hù)，完善檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、版權(quán)執(zhí)法等部門的保護(hù)協(xié)作機(jī)制。對依法作出不起訴決定但需要給予行政處罰的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時提出檢察意見并將案件移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)。對分布區(qū)域廣、涉案人數(shù)多的違法犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)與行政機(jī)關(guān)溝通協(xié)商，促進(jìn)在案件管轄、處罰時效、處罰對象、處罰必要性、處罰尺度等方面形成共識，統(tǒng)一執(zhí)法司法尺度，優(yōu)化行刑反向銜接工作。針對辦案中發(fā)現(xiàn)的行業(yè)普遍性問題，檢察機(jī)關(guān)可引導(dǎo)文化產(chǎn)業(yè)主體加強(qiáng)行業(yè)自律，合力維護(hù)健康有序的文化作品傳播秩序，平衡保護(hù)文化作品權(quán)利人、傳播者、社會公眾的權(quán)益，推動文化創(chuàng)新創(chuàng)造，服務(wù)文化強(qiáng)國建設(shè)。