一、引言

電子商務(wù)平臺「創(chuàng)建了網(wǎng)絡(luò)交易空間，將傳統(tǒng)線下交易擴大至線上，大幅增加了交易機會和成交額。權(quán)利人和知識產(chǎn)權(quán)集中于電商平臺的趨勢日益明顯。2但同時隨之而來的是交易糾紛的增多，3為了維持交易秩序，營造良好的交易環(huán)境，平臺建立了一系列內(nèi)部規(guī)則用以解決交易產(chǎn)生的糾紛。在傳統(tǒng)的商品交易糾紛領(lǐng)域如虛假宣傳、商品質(zhì)量及未按時發(fā)貨引起的退貨退款等，平臺自身的糾紛解決機制起到了良好的效果。大多數(shù)爭議中，用戶無需訴諸法院，依靠平臺的機制即可解決爭議。雖然也有研究認為平臺自由裁量缺乏限制因而存在風(fēng)險，“但這一套糾紛解決機制在實際運行中沒有引發(fā)社會顯著的不安。

在涉及知識產(chǎn)權(quán)糾紛時，爭議問題的專業(yè)性和復(fù)雜性上升。電商平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題能否有效解決是我國電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展的關(guān)鍵問題?！鐣ζ脚_能否妥善處理知產(chǎn)糾紛更加關(guān)注。有研究認為平臺有權(quán)利制定一系列規(guī)則來明確參與者的權(quán)利與義務(wù)，‘但也有觀點認為知識產(chǎn)權(quán)糾紛涉及專業(yè)性問題，需要由專業(yè)人士分析，普通公眾無法勝任。尤其是專利問題相比著作權(quán)更加專業(yè)，非所在領(lǐng)域的專家都很難判斷，“平臺更難承擔(dān)起該重任?！愦送?，平臺介入知識產(chǎn)權(quán)糾紛的正當(dāng)性與合理性也存在爭議。10

電子商務(wù)平臺在交易中的地位、對商品和服務(wù)的控制力以及平臺自身的技術(shù)能力等都為高效解決糾紛提供了優(yōu)良條件。如果平臺僅僅是被動執(zhí)行司法判決，既不能有效提升糾紛解決的效率，也不能讓平臺完全免于擔(dān)責(zé)。結(jié)合法律規(guī)定和現(xiàn)實交易的需求，平臺對知識產(chǎn)權(quán)糾紛進行實質(zhì)審查，“建立起相關(guān)的糾紛解決制度是促進商業(yè)發(fā)展的必要選擇。實際上平臺也在進行一系列的嘗試，比如通過調(diào)解機制、保證金機制等快速響應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的爭議?！暗绻麤]有針對平臺實質(zhì)審查的明確義務(wù)規(guī)定，無法實現(xiàn)對平臺的有效約束和監(jiān)督，也難以維持處理結(jié)果的公信力和準確性。因此平臺實質(zhì)審查義務(wù)的構(gòu)建，對于設(shè)計制定具體規(guī)則，完善全社會整體的知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制至關(guān)重要。

二、電商平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制的困境

現(xiàn)有法律規(guī)定表面上沒有加重平臺義務(wù)，但由于規(guī)定不明、內(nèi)在要求沖突，實質(zhì)上卻阻礙了平臺有效解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛?！吨腥A人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》以及《電子商務(wù)法》并沒有直接要求電子商務(wù)平臺主動進行實質(zhì)審查的條款。平臺根據(jù)投訴方和被投訴方的行為和反饋采取相應(yīng)的措施即可滿足法律要求。但是結(jié)合其他條款來看，平臺并不會因此而感到輕松。《電子商務(wù)法》第四十一條要求平臺建立知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則；第四十二至四十五條規(guī)定了平臺的義務(wù)以及需要承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；14第八十四條和第八十五條規(guī)定了平臺如違反電商法將受到的行政處罰。1此外，《民法典》第一千一百九十五條也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果沒有及時采取措施，將對損害擴大部分承擔(dān)連帶責(zé)任。16從整體思路來看，上述條款都在期待平臺肩負更多的知識產(chǎn)權(quán)管理責(zé)任，發(fā)揮平臺管理的優(yōu)勢和效率。1同時將“通知一刪除”的免責(zé)規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)闅w責(zé)也加重了平臺責(zé)任。這表明平臺置身事外，充當(dāng)“執(zhí)行者”其實并不容易。

（一）平臺“管道化”與立法旨意相悖

從現(xiàn)有規(guī)定來看，法律并非僅希望平臺單純作為傳送通知、被動采取措施的“管道”而存在。得益于網(wǎng)絡(luò)溝通渠道的完善、真實信息的公示，現(xiàn)如今要實現(xiàn)有效通知其實并無需借助平臺來傳遞。如果平臺純粹成為實現(xiàn)“溝通”功能的“管道”，反而增加了社會成本，也無顯著的社會效益增加。1如果通知平臺是希望平臺采取措施遏制侵權(quán)行為，那么平臺摒棄實質(zhì)審查，僅依靠通知和反通知的步驟采取相應(yīng)措施，并不能有效降低誤判率，這可能對交易秩序造成巨大損害。2除了會影響表達自由21延遲權(quán)利人遏制侵權(quán)損害的救濟時間，也容易導(dǎo)致惡意投訴的滋生。

也有觀點認為收到“通知”后的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)對涉嫌侵權(quán)的行為進行調(diào)查。2收到“通知”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商基于調(diào)查事實作出理性判斷，24這實質(zhì)上是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商調(diào)查充分后得出可靠結(jié)論，而如果不進行實質(zhì)審查則很難實現(xiàn)這一點。如果像《電子商務(wù)法》立法者所表示的一樣，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者接到通知后無需進行調(diào)查，無需對內(nèi)容進行法律判斷，25那么就與法律整體增加平臺義務(wù)和責(zé)任的趨勢相悖。這將使得平臺在日常經(jīng)營的知識產(chǎn)權(quán)管理中迷茫無措。

（二）過濾機制在電商平臺的局部失靈

安全港規(guī)則最先確立于美國《千禧年數(shù)字法案》2，隨后被歐洲2與中國2接受。安全港規(guī)則雖然免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的版權(quán)審查義務(wù)，但在法院應(yīng)對盜版問題時，仍然利用各種替代性規(guī)則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)版權(quán)審查義務(wù)。2從現(xiàn)實來看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對此并無強烈反感，3我國國家機關(guān)也呈現(xiàn)出一定的接納態(tài)度。31

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)版權(quán)審查義務(wù)的現(xiàn)實可能性：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所面臨的多數(shù)著作權(quán)侵權(quán)判斷并不復(fù)雜，以判斷權(quán)屬為主。比如，平臺需要判斷用戶是否為作者的真實權(quán)利人，以及是否得到權(quán)利人的授權(quán)許可；或用戶上傳內(nèi)容是否含有版權(quán)內(nèi)容，3而這部分識別通常經(jīng)過字面比對就可以得出結(jié)論。34二是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步為服務(wù)商進行過濾審查提供了技術(shù)條件，并且技術(shù)能夠持續(xù)優(yōu)化。這使得過濾制度的運用在適用中錯誤率低，且效率高。運行良好的例子如YouTube的ContentID系統(tǒng)和論文學(xué)術(shù)不端檢測系統(tǒng)。

但如果將過濾制度移植到電子商務(wù)平臺，則面臨著運行失靈的現(xiàn)實威脅。當(dāng)然，在電子商務(wù)平臺的著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域和部分類型化的商標侵權(quán)領(lǐng)域，過濾制度仍然能夠發(fā)揮出應(yīng)有的效果，35理由如上文所述。但需要注意的是，電商平臺要同時處理大量復(fù)雜的商標和專利的糾紛，其中部分需要更深入地分析和更專業(yè)地判斷。即便是專利中的外觀設(shè)計，要判斷侵權(quán)與否，也不像大眾通常以為的那樣容易。37，38在此類情形下，識別侵權(quán)的難度和現(xiàn)有技術(shù)手段的水平都無法讓過濾制度有效運行。本文并不是完全反對電商平臺使用過濾機制，而是認為僅有過濾機制（即便輔以配套投訴制度）并不能幫助電商平臺解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛。如果過濾機制失靈的領(lǐng)域占到一定比例，此時平臺需要建立新的制度來應(yīng)對現(xiàn)實問題。

（三）“通知一刪除”規(guī)則的局限性

“通知一刪除”規(guī)則的初衷是為了便利權(quán)利人及時維權(quán)，保障自身的合法利益；同時也避免讓平臺承擔(dān)過重的審查負擔(dān)。但是在商業(yè)交易的演變中，惡意通知卻成為困擾平臺的顯著問題。實踐中，投訴人常常利用著作權(quán)登記證書或商標注冊證明對正常商業(yè)活動進行干擾。尤其是在關(guān)鍵銷售時期，如雙十一、雙十二購物節(jié)，惡意通知被作為一種妨礙競爭對手銷售經(jīng)營的手段。40由于專業(yè)判斷難度較大，“通知一刪除”規(guī)則也并不適宜廣泛適用于專利侵權(quán)領(lǐng)域。41

“反通知”的規(guī)定表明立法者已經(jīng)意識到現(xiàn)實當(dāng)中通知內(nèi)容存在爭議。通知可能并不絕對真實有效，侵權(quán)與否并不能單單依靠投訴方的舉證來判斷。但是從當(dāng)前的效果來看，“反通知”的設(shè)置并沒有達到預(yù)期，未能防范或阻止惡意投訴的滋生。因為惡意投訴所追求的可能并不是競爭產(chǎn)品永久下架，而是在某一段時期內(nèi)擾亂競爭對手的正常經(jīng)營。所以現(xiàn)行反通知的規(guī)定并不能有效阻止惡意通知。

《電子商務(wù)法》對錯誤通知規(guī)定了較為嚴格的責(zé)任。但實際上，由于錯誤通知成本較低，相關(guān)條款較難阻卻惡意通知。42一方面，如何定義錯誤通知，目前的規(guī)定尚不明確。43另一方面，現(xiàn)實中要證明是錯誤通知也需要被投訴方再投入時間和精力，舉證較難，44這很可能使被投訴方望而卻步。由于難以確定是否為錯誤通知，錯誤通知的損害也難以明確，相對應(yīng)的懲罰條款的實際作用也就被大大限制了。45如果平臺沒有進行實質(zhì)審查，僅僅依靠通知外觀來判斷，會讓平臺陷入兩難的境地：沒有及時采取措施可能導(dǎo)致平臺面臨共同侵權(quán)的風(fēng)險；收到通知即采取措施，則使得該制度整體偏向于投訴方，縱容惡意投訴的滋生，又容易損害被投訴方利益。46并且將來任何一方都有可能主張平臺已經(jīng)知道而要求平臺承擔(dān)責(zé)任。

上述問題表明現(xiàn)有機制在電商平臺的運行效果難以達到滿意的效果。如果平臺不進行完善，則有可能因為沒有盡到注意義務(wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。平臺遠離實質(zhì)審查也很難明哲保身。

三、電商平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛的特點

電商平臺的知識產(chǎn)權(quán)糾紛問題愈發(fā)顯著，平臺被要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案例也屢見不鮮。47電商平臺為用戶提供交易環(huán)境，并從中獲利，有義務(wù)維護權(quán)利人利益和交易秩序。在已有制度無法有效解決侵權(quán)問題時，平臺不應(yīng)持放任的態(tài)度，而有必要采取其他措施。合理有效的糾紛解決機制應(yīng)當(dāng)發(fā)揮不同機構(gòu)的比較優(yōu)勢。換言之，社會在認知經(jīng)濟性的指引下應(yīng)當(dāng)充分考慮決策機制的性價比，力求決策正確性和便捷性的總收益最大，理想的分工是讓合適的機構(gòu)做合適的決策。48這不僅需要社會從宏觀層面考慮市場發(fā)展水平、解紛機構(gòu)的認知能力，也需要對糾紛本身的特點進行歸納，以便匹配能高效解決的機構(gòu)。

（一）大量知識產(chǎn)權(quán)糾紛發(fā)生于平臺

交易規(guī)模和體量增長的同時，糾紛頻率和數(shù)量也在增長。在司法體系內(nèi)，雖然也有建立專門法院、運用大數(shù)據(jù)技術(shù)等提高審判效率的嘗試，但面對糾紛數(shù)量，司法系統(tǒng)并沒有實現(xiàn)同等層次的發(fā)展。訴訟的時間成本、經(jīng)濟成本也無法完全適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟短平快的特點。4加之電子商務(wù)總體規(guī)模巨大，但產(chǎn)生較多單筆額度不高的糾紛。5這導(dǎo)致大量糾紛發(fā)生于平臺，終止于平臺，并沒有進入訴訟程序。京東表示，截至2019年10月，還沒有收到一例投訴方在投訴后起訴或舉報的案例。51這表明無論是出于成本考慮還是出于投訴性質(zhì) （惡意與否），相關(guān)權(quán)利人并無特別的動力一定要在平臺外解決糾紛。傳統(tǒng)的仲裁機構(gòu)雖然具備效率和保密性方面的優(yōu)勢，但是費用偏高，需要事先簽署仲裁協(xié)議，也不適宜解決所有電子商務(wù)平臺上的知識產(chǎn)權(quán)糾紛。僅一家電商平臺一年的專利糾紛處理數(shù)量就遠高于全國法院。難以想象如此龐大數(shù)量的糾紛涌入法院或仲裁系統(tǒng)的情況。在網(wǎng)絡(luò)空間的知識產(chǎn)權(quán)保護不能再僅僅依靠于民事或刑事，替代糾紛解決機制也十分關(guān)鍵。發(fā)生在電子商務(wù)平臺的知識產(chǎn)權(quán)糾紛交由法院處理并不現(xiàn)實。這需要多元化的主體參與，更加多樣化的解紛機制。54

（二）糾紛解決機構(gòu)多元化設(shè)置的需要

具體到個案中，糾紛所涉價值量則存在顯著差別。通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)的商品和服務(wù)交易中，部分的單筆價值量并不高，也有部分糾紛所涉價值巨大。用戶對投入相關(guān)糾紛解決的時間、精力和金錢成本的心理預(yù)期存在差異。對前者而言，用戶對成本投入的心理預(yù)期十分有限，但解決此類糾紛對于維持良好的交易秩序和環(huán)境，保障公眾的合法權(quán)益仍然有十分重要的意義。不同類型的糾紛適合交給不同類型的制度和機構(gòu)解決。在交易類型、交易主體、糾紛解決需求都更加多元化的今天，多元糾紛解決機制的建立應(yīng)該結(jié)合效率、成本的考慮，為公眾提供更多的解決方式。通過合理的設(shè)置和整體體系的建立，讓糾紛流轉(zhuǎn)的渠道更加順暢，使糾紛得以分層次解決，調(diào)動社會現(xiàn)有的解紛資源。55讓每種方式充分發(fā)揮比較優(yōu)勢，共同實現(xiàn)有效治理。5這需要社會建立起體系化的糾紛解決制度，協(xié)調(diào)不同機構(gòu)參與。與司法機關(guān)相比，平臺亦有處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛的優(yōu)勢。

四、平臺作為糾紛解決機構(gòu)的優(yōu)勢

雖然社會對平臺介入知識產(chǎn)權(quán)糾紛存在疑慮，但平臺依然具備某些比較優(yōu)勢。如果平臺的制度能夠進一步完善，矯正偏差，那社會沒有理由阻止平臺承擔(dān)更多的解紛工作。

（一）平臺成本優(yōu)勢顯著

糾紛解決機構(gòu)有效運行，需要公眾的信任和參與。而平臺特殊的交易地位使得其無需投入過多的推廣成本。每個地區(qū)各自為政建立不同的機構(gòu)，都需要投入精力對公眾進行宣傳和推廣。如果沒有吸引公眾參與，可能導(dǎo)致機構(gòu)閑置，從而無法在日常工作中積累經(jīng)驗，進而無法有效地解決更多更復(fù)雜的糾紛。獲得公眾的信任需要機構(gòu)付出努力和投入，也會產(chǎn)生一定的競爭和淘汰。本文并不反對機構(gòu)之間的競爭，但認為同質(zhì)化機構(gòu)的數(shù)量應(yīng)該維持在合理范圍內(nèi)，以確保整體社會資源的有效配置。而平臺作為一個類型的機構(gòu)不應(yīng)該被當(dāng)然地排除在外。

公眾在日常交易和生活中與平臺交往密切，相對熟悉，需要的推廣成本更少。平臺本身的交易地位和技術(shù)條件，讓公眾參與也更便利（比如投訴與最終采取措施的銜接），耗費成本更少。整體而言，平臺無需太多的事前介紹和推廣工作，也更容易發(fā)揮分流、解紛的作用。這樣既不會增加司法機關(guān)的負擔(dān)，也能夠解決諸多糾紛。同時，法院所推廣或者主導(dǎo)的糾紛解決機制會因為各個地區(qū)的實際情況（如可以投入的人員、財力等）存在差異，導(dǎo)致該機制的發(fā)展整體來看并不均衡。而平臺可以較好地克服區(qū)域經(jīng)濟和效率上的差異，在更寬廣的范圍內(nèi)為權(quán)利人提供相對標準化的糾紛解決機制。如果社會選擇忽視平臺所擁有的優(yōu)勢，另行建立全新的第三方機構(gòu)相當(dāng)于重復(fù)建設(shè)，會造成一定程度的社會資源浪費。并且平臺的知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制基于內(nèi)部演化形成，屬于內(nèi)生型機制。相比于外生型機制，具備長久運營和持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在基礎(chǔ)和優(yōu)勢。57

平臺積極推動解決普通類型的糾紛并沒有引發(fā)太多的爭議，但當(dāng)其嘗試的領(lǐng)域擴大到知識產(chǎn)權(quán)范疇時，因為專業(yè)性和中立性問題受到了質(zhì)疑。本文認為，這兩點并不會產(chǎn)生嚴重后果，不會讓平臺對于實質(zhì)審查結(jié)果產(chǎn)生系統(tǒng)性的偏差和誤判。

（二）平臺專業(yè)性保障

有觀點認為專利問題更為專業(yè)，平臺沒有能力進行判斷。58其實這并不單單是平臺所面臨的質(zhì)疑，法院在積極嘗試建立多元知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制時，同樣需要解決這個難題，才能讓機制充分發(fā)揮功效。5專業(yè)性問題并不是當(dāng)然無解，平臺仍然可以通過專業(yè)團隊的組建、自我學(xué)習(xí)、交流溝通等方式使專業(yè)性達到社會所期待的水平。

平臺在過去處理糾紛中的學(xué)習(xí)能力和探索能力得到了充分地展現(xiàn)。如果平臺本身有積極性去完成這項工作，并且有充分的條件和資源（比如大量的糾紛案件、技術(shù)手段、良好的交流溝通渠道等等）開展學(xué)習(xí)，社會應(yīng)該對平臺的專業(yè)性給予一定的信任。

類比法院的工作，法官也并不是天然具備某個產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的人員。法官的專業(yè)知識能否完全勝任侵權(quán)判斷也并非沒有質(zhì)疑。但社會公眾仍然愿意將糾紛交給法官去解決，信任法官的判斷。在專利訴訟中，原被告需要花費大量的精力和時間與法官溝通，闡明技術(shù)特征、爭議焦點等，也需要投入一定的成本。但是在司法系統(tǒng)內(nèi)部的工作與學(xué)習(xí)中，法官可以逐漸積累起相關(guān)的知識。各國也通過設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)法院，結(jié)合技術(shù)調(diào)查官和專家證人等制度來解決專利案件技術(shù)性強的問題。在具體案件中，法官也可以通過與原被告雙方的溝通掌握個案中的具體知識。理論上，平臺并不必然缺失這種學(xué)習(xí)能力。如果平臺可以組建專業(yè)的審查人員團隊，確保審查人員的專業(yè)素質(zhì)和技能，那么平臺處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛的專業(yè)性問題應(yīng)該就已化解。

此外，平臺自身也有動機通過收集更多信息來實現(xiàn)專業(yè)判斷的準確性。日常與科研機構(gòu)或者專業(yè)人士的討論交流，可以為平臺提供更多元充分的觀點，也可以幫助平臺以更全面的視野分析問題，探討相關(guān)問題的基礎(chǔ)理論知識。更貼近交易場景的平臺對市場中發(fā)生的侵權(quán)行為也有著敏銳的洞察力，能夠及時根據(jù)侵權(quán)的實際情況和特點而優(yōu)化自身的判斷程序。

（三）平臺中立性立場

有觀點認為公平公正并非平臺的價值取向，平臺目標是商業(yè)利益的最大化。平臺的逐利性特征也使得批評者質(zhì)疑相關(guān)規(guī)則制定時民主程序的缺失，但同時平臺又擁有了類似國家的審查權(quán)。4平臺的規(guī)則和制度不可避免地帶有生產(chǎn)者的價值偏好，這種偏好有可能與公共利益、用戶利益沖突。但平臺追求商業(yè)利益最大化的目標并不完全與公平公正的價值取向相沖突。與典型的互聯(lián)網(wǎng)銷售糾紛相比，知識產(chǎn)權(quán)糾紛的確有更顯著的特點。消費者和商家都是平臺的用戶，一方加入平臺的價值取決于另一方的規(guī)模。這就是典型的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。平臺必須謹慎維持雙邊利益的平衡才能構(gòu)建良好的交易環(huán)境。因此有研究認為平臺治理的實質(zhì)是通過制定相關(guān)規(guī)范和政策來改變和影響市場競爭，促進競爭和創(chuàng)新，以提高間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。這種內(nèi)在動機維持著平臺的中立性，因為系統(tǒng)性地偏向任何一方都可能會損害平臺的正常經(jīng)營。即便是大型商家與個人用戶之間的糾紛，平臺也沒有明顯的動機要偏向大型商家。相反，從現(xiàn)有糾紛解決機制中，社會可以看到平臺解決糾紛的一些優(yōu)勢，并總結(jié)出重要的經(jīng)驗。比如流程具有較高的可視化程度，用戶可以看到預(yù)期的處理結(jié)果，投訴程序和處理程序的銜接有助于迅速落實處理結(jié)果。69

由于平臺也面臨承擔(dān)共同侵權(quán)訴訟的風(fēng)險，其判斷和裁決也會相對謹慎。7實踐中，多個平臺建立和嘗試的“大眾評審制”也可以側(cè)面論證平臺自身對中立性的追求。并且，通過合理規(guī)則的構(gòu)建和監(jiān)督，可以確保系統(tǒng)性的公平結(jié)果。對此，后文將詳細論述。

誠然，電子商務(wù)平臺的確存在需要被規(guī)制和約束的地方。但這與平臺構(gòu)建規(guī)則積極承擔(dān)和履行知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)并不天然矛盾。本文并非表示平臺的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則不應(yīng)受到審查和管制，而是中立性質(zhì)疑作為平臺進行實質(zhì)審查的阻礙是可以通過合理的方案來化解的。司法體系的較高支持度來源于法律程序讓人充分參與其中，且得到公正地對待，而非完全是實體審判結(jié)果。2平臺對此可以進行借鑒，在構(gòu)建更為具體的制度時，保障用戶的充分參與，用公開透明的流程消除社會的疑慮。并且，發(fā)展更為成熟的司法體系也可以為平臺提供部分經(jīng)驗和參考。平臺并不是憑空而起，面對社會擔(dān)憂也不是完全束手無策。

五、平臺實質(zhì)審查義務(wù)的構(gòu)建

平臺目前所面臨的質(zhì)疑，很大程度上是因為平臺規(guī)則并不具備法律規(guī)則那樣嚴格的立法程序、確定的解釋機制和健全的實施體系，因此公信力欠缺。但平臺通過義務(wù)的構(gòu)建，具體規(guī)則的設(shè)計，可以解決這一問題。一旦合理、規(guī)范、有效的規(guī)則建立，平臺技術(shù)架構(gòu)支持的低信息成本，將為規(guī)范實施提供良好的制度運行環(huán)境。74

（一）構(gòu)建基礎(chǔ) 不完善程序正義

程序并非要十全十美、毫無破綻才能符合社會的期待和最大利益。但即使法律被遵循，公平程序被貫徹，卻無法使得結(jié)果總是正確，典型的如刑事審判程序。75不正義并非來自個人的過錯，而是“某些情況的偶然結(jié)合挫敗了法律規(guī)范的目的”。7社會基本結(jié)構(gòu)里并非純粹追求完善程序正義或者某一種程序正義，而是幾種正義的融合與分工，大多數(shù)情況下是幾種正義標準共同作用于社會基本結(jié)構(gòu)。程序設(shè)計者與執(zhí)行者主要是讓程序成為“更有效率地實現(xiàn)群體目標的工具”。如同法律程序的目標是“最小化社會成本”79一般，平臺制定程序時也需要平衡成本和精確度。因此，社會要求平臺制定事無巨細的程序規(guī)則，并不一定符合福利最大化。義務(wù)構(gòu)建對平臺提出了基本性的要求，設(shè)定了最低義務(wù)限度，提供給平臺方向性的指引，也督促平臺盡可能完善自身的工作。

（二）實質(zhì)審查義務(wù)的具體內(nèi)容

根據(jù)不完善程序正義理論的設(shè)想以及實踐中司法機關(guān)的運作狀況，要百分之百地保證審查結(jié)果準確是幾乎無法完成的任務(wù)。但通過程序的制定和細化，可以促使結(jié)果盡可能地接近準確。因此，下文將討論建立平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制的相關(guān)具體規(guī)則和平臺義務(wù)，以及在判斷錯誤的場景下，平臺是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。本文認為，如果平臺滿足了事先設(shè)定的平臺義務(wù)，并且督促糾紛解決按照已經(jīng)披露的規(guī)則進行，即便最終的結(jié)果被證明存在偏差或錯誤，平臺也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

1.勤勉義務(wù)—組建專業(yè)團隊

由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的特殊性，為了確保糾紛解決的結(jié)果準確，平臺首先應(yīng)該組建專業(yè)的團隊。根據(jù)糾紛類型的復(fù)雜程度不同可以對相關(guān)團隊的專業(yè)性有不同程度的要求。專利團隊的專業(yè)性程度高于著作權(quán)或者商標權(quán)團隊的專業(yè)性應(yīng)該被認為是合理的。專業(yè)團隊可以是一個人才儲備池，由平臺先挑選有資格的審查員進入儲備池，個案中再確定具體的審查員。儲備池的人才數(shù)量應(yīng)該保證可以容納整體的糾紛體量，可以有效解決糾紛。確保每個審查員在規(guī)定期限內(nèi)客觀上可以完成被分配的工作。

組建專業(yè)的團隊并不一定必須從平臺內(nèi)部員工篩選，或以雇主身份聘用。如有必要平臺可以選擇和第三方機構(gòu)合作或者另行邀請招募專業(yè)人員。比如亞馬遜試運行的專利中立評估程序（Utility PatentNeutral Evaluation Procedure），由律師進行實質(zhì)審查，給出侵權(quán)與否的結(jié)論。但無論何種形式，平臺都需要盡到勤勉義務(wù)，即設(shè)定合理的標準，對審查人員的專業(yè)資質(zhì)和能力進行考察，并且確保審查人員沒有特定偏好，與審查結(jié)果不存在利益關(guān)聯(lián)。僅僅形式上的考察并不能讓平臺當(dāng)然免責(zé)，平臺需要盡到調(diào)查與核實的義務(wù)。如果名為“某某知識產(chǎn)權(quán)鑒定機構(gòu)”，但實際工作人員工作經(jīng)歷不足，缺乏基本業(yè)務(wù)知識，存在特定偏好或者掛名工作人員與實際工作人員不一致等等都應(yīng)認定該機構(gòu)不符合專業(yè)性要求。平臺不能依靠外觀上是中立、合適的機構(gòu)而認定這是適宜的專業(yè)團隊。如果平臺未盡到勤勉義務(wù)選擇與其合作，導(dǎo)致審查結(jié)果出現(xiàn)錯誤和偏差，則平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

此外，平臺還應(yīng)當(dāng)對審查員的工作進行監(jiān)督，確保審查員能夠按照事先制定和公示的規(guī)則進行工作，比如及時跟進反饋、提交符合規(guī)范要求的文件、按照要求審查相關(guān)材料、在規(guī)定期限內(nèi)完成等等?？傊?，平臺不應(yīng)該干預(yù)審查結(jié)果，但是對審查工作應(yīng)該保持關(guān)注。

2.監(jiān)督義務(wù)—確保既定程序運行

結(jié)果若有爭議，確保過程的公正性即便不是平臺唯一正確的選擇，至少也是相當(dāng)重要的工作。amp;實質(zhì)審查流程按照既定程序進行，確保審查結(jié)果的獨立性有助于平臺幫助克服公眾對其偏好的擔(dān)憂。具體到操作層面，首先是保證平臺按照規(guī)則對投訴糾紛進行處理，但不對每一環(huán)節(jié)的具體工作進行隨意干預(yù)。比如審查人員可以由系統(tǒng)或算法自動篩選。篩選條件預(yù)先設(shè)定之后，無法再對選擇結(jié)果進行變更。無論是平臺內(nèi)部招募組建的團隊，或從第三方合作機構(gòu)中選擇，這種選擇程序確定但選擇結(jié)果的不確定都有助于增加公眾的信任感。

在審查程序中，平臺也并不對工作的實質(zhì)部分進行干預(yù)，完全由審查員獨立出具意見。平臺僅僅對審查員的工作提供一定的便利條件—比如技術(shù)或者設(shè)備的支持，對工作進程進行提示，流程上的規(guī)范等等。此外，對審查員的工作規(guī)范進行監(jiān)督，比如是否違規(guī)接觸當(dāng)事人，受到當(dāng)事人一方的不公正影響，是否盡職盡責(zé)履行了工作義務(wù)等等。平臺并不是通過對個案事無巨細地介入來履行監(jiān)督義務(wù)，而是從宏觀層面對制度的構(gòu)建、履行、總結(jié)、優(yōu)化來實現(xiàn)。這個過程中平臺并不放棄對個案流程的監(jiān)督和相關(guān)信息的收集。

3.公示義務(wù)—規(guī)則披露與信息披露

公示是中立性的重要保障手段之一。如果相關(guān)規(guī)則制度得以公示，信息得以充分披露，有助于提高公眾的信任感。比如Facebook的審查委員會負責(zé)審查復(fù)雜重要爭議案件，并將決定和解釋向公眾公開。平臺是否按照事先披露的規(guī)則制度采取相應(yīng)措施，也是判斷平臺主觀上是否有錯過的依據(jù)。4為了更好地了解和監(jiān)督平臺在實際運行中的情況，應(yīng)該要求平臺承擔(dān)公示義務(wù)。公示主要包括兩部分，一部分是規(guī)則披露，即事先向社會和公眾充分披露糾紛解決機制的全部程序，具體到審查員挑選的規(guī)則、機制啟動后的流程、每個環(huán)節(jié)投訴人和被投訴人可采取的選擇以及相應(yīng)的要求和限制等等。另一部分是信息披露，包括接收投訴的數(shù)量，實際進入處理流程的數(shù)量，投訴完結(jié)率及完結(jié)原因等等。當(dāng)然，信息披露可以在機制實際運行中增加內(nèi)容，并不是完全固定的。并且要結(jié)合個人信息保護和數(shù)據(jù)安全等問題，綜合考慮確定披露的信息范圍和方式。

公示義務(wù)主要是通過規(guī)則和信息的披露實現(xiàn)社會公眾及政府部門對平臺的監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)平臺的不足并促進其改善。雖然政府應(yīng)當(dāng)對電商平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制秉持包容審慎的原則，不宜介入過多，規(guī)則的披露可以使平臺制定規(guī)則流程時更加謹慎，考慮更加全面充分。信息的披露可以引導(dǎo)平臺關(guān)注投訴流程的進展，檢驗機制運行的實際效果，實現(xiàn)自我優(yōu)化和完善。社會也可以通過披露的規(guī)則了解平臺糾紛解決機制的整體運作并反饋意見。本文也建議政府設(shè)置專門的部門接收公眾對平臺的相關(guān)投訴。投訴信息可以供決策部門整體了解平臺的運行情況，并進行監(jiān)督。

六、結(jié)語

電子商務(wù)平臺的知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制是社會多元化糾紛解決機制的一個環(huán)節(jié)，與當(dāng)前法院所推廣的知識產(chǎn)權(quán)多元糾紛解決機制并不沖突。法院所主導(dǎo)的機制主要為化解法院訴訟壓力、提高審判效率，有其存在的獨立價值和意義。但與其他類型案件（如家事糾紛、小額債務(wù)糾紛、勞動糾紛等）相比，知識產(chǎn)權(quán)多元糾紛解決機制適用率和化解成功率都存在差距。8對比法院受理知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量可知，法院所推廣的知識產(chǎn)權(quán)多元糾紛解決機制在分流案件方面發(fā)揮的作用仍然有限。7這說明至少有相當(dāng)部分的知識產(chǎn)權(quán)糾紛交給其他的糾紛解決機構(gòu)處理更為合適。

相比司法機關(guān)和其他糾紛解決機構(gòu)，電子商務(wù)平臺具備解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的認知經(jīng)濟性優(yōu)勢，也符合法律對電商平臺的期待和要求。平臺根據(jù)設(shè)定的義務(wù)對投訴糾紛進行實質(zhì)審查，有助于以較低成本高效率地解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛。對平臺的約束其實能夠為平臺提供指引，使其在既定義務(wù)下?lián)碛懈蟮目臻g、明確的義務(wù)，以便進行更高效的嘗試和探索。這有助于進一步促進知識產(chǎn)權(quán)糾紛的解決，完善整體的知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制。

The Dilemmas and Solutions of Intellectual Property Dispute Resolution Mechanisms on E-Commerce Platforms-The Construction of Obligations from the Perspective of Imperfect Procedural Justice

Abstract：With the fullpenetration of e-commerce into production and life，the number of intellectual property infringement disputes one-commerce platforms is increasingdaybyday，andthecomplexityof disputes hasalso increased. Due to unclearlegalprovisionsandunclearrightsandresponsibilities，theoperationof intellctual propertydisputeresolution mechanismone-commerce platformsstillfaces diffcultiesandneeds tobeoptimizedandimproved.Basedonthelarge volume of intellectual property disputes one-commerce platforms and the more diversified demand forresolution organizations， platformsshouldconduct substantivereview toresolvedisputes.Compared with judicial organsandarbitrationorganizations， platforms havetheadvantageofresolving intellectual propertydisputes bydirectlyconmecting with merchants.The neutrality and professionalismthat thesocietyis woriedaboutcanalsobe guaranteedthroughtheimprovementof procedures.Substantive reviewbythe platform is essentially toobtainmore adequate informationaboutthecase toensure theaccuracyand necessityof the measures taken.Ifthelawmakesitclearthate-commerce platformsshouldasume theobligationsof diligence，supervision anddisclosure，itwillpromotebeterdesig，evelopmentandimplemenationofintellectualproprtysputersolutonstems by the platforms.

Keywords：TheE-CommercePlatform;IntellectualPropertyInfringement;ImperfectProceduralJustice;Diversified Dispute-SolvingMechanism