一、問題的提出

在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的強(qiáng)勁驅(qū)動下，作品的創(chuàng)作、傳播、訪問與消費模式發(fā)生著深刻變化。著作權(quán)主體身份呈“去中心化”趨勢，創(chuàng)作不再局限于“少而精”的職業(yè)作者，傳播亦不必然依賴作為“守門人”的產(chǎn)業(yè)主體。作為社會大眾的非專業(yè)性網(wǎng)絡(luò)用戶的創(chuàng)造性活動在網(wǎng)絡(luò)世界中找到了充分的表達(dá)空間與傳播機(jī)會，其創(chuàng)造力得到極大激發(fā)與釋放。網(wǎng)絡(luò)用戶在互聯(lián)網(wǎng)中創(chuàng)造性輸出這一表現(xiàn)形式通常被稱為用戶創(chuàng)造內(nèi)容（User-Generated Content，簡稱UGC），1其具有實現(xiàn)個體價值、推動社會交往、創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益、促進(jìn)文化創(chuàng)新等功能。UGC以原創(chuàng)程度為標(biāo)準(zhǔn)，可分為用戶原創(chuàng)內(nèi)容（UserAuthoredContent）、用戶衍生內(nèi)容（UserDerivedContent）和用戶復(fù)制內(nèi)容（UserCopiedContent）。2用戶原創(chuàng)內(nèi)容基于自身獨立創(chuàng)作和創(chuàng)意表達(dá)，未使用他人“源作品”（SourceWork），不涉及合理使用問題；用戶復(fù)制內(nèi)容則未經(jīng)許可，單純地復(fù)制、摘錄甚至直接“搬運(yùn)”他人源作品，系侵權(quán)行為。因此，一般將UGC限定為用戶衍生或創(chuàng)造內(nèi)容，即內(nèi)容創(chuàng)作者從他人源作品中摘取素材、汲取靈感，通過復(fù)制、添加、刪減、拼接、替換等方式并融入自身獨創(chuàng)性表達(dá)，從而形成新作品，亦被稱為“混搭”（Mashup）或“重混”（Remix）。3這種行為是侵犯著作權(quán)抑或合理使用，成為著作權(quán)法難以調(diào)整的“灰色地帶”。我國于2020年修改了《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》），但對蓬勃發(fā)展的UGC是否構(gòu)成合理使用的判斷依舊存在不足。

現(xiàn)有研究主要從“容忍使用”理念、4洛克財產(chǎn)權(quán)理論’等方面論證UGC的正當(dāng)性；從突破性解釋“個人使用”條款、引入美國“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則、“借鑒日本合理使用“中間層次”規(guī)范°等方面探索了化解UGC合理使用的困境。本文擬以現(xiàn)有研究為基礎(chǔ)，分析UGC合理使用的必要性及其在我國法律語境下的適用困境，提出創(chuàng)設(shè)UGC合理使用的特定情形，明確其構(gòu)成要件與判斷標(biāo)準(zhǔn)，以期為我國立法完善與司法實踐提供借鑒。

二、用戶創(chuàng)造內(nèi)容合理使用的理論證成

合理使用是在尊重著作權(quán)人精神權(quán)利的前提下，無須許可，無償使用他人已發(fā)表作品的制度，旨在實現(xiàn)保護(hù)著作權(quán)與促進(jìn)作品傳播的雙重目的。將UGC納入合理使用有利于實現(xiàn)版權(quán)法“鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播、促進(jìn)文化發(fā)展與繁榮”的立法宗旨。

（一）消除UGC價值實現(xiàn)的障礙

將UGC納入合理使用，很大程度上在于其本身蘊(yùn)含的多維價值。就個體層面而言，UGC具有表達(dá)觀點、滿足個性化需求與拓展社會交往等價值。UGC已成為全民參與表達(dá)與分享個人觀點、實現(xiàn)社交的重要工具。其創(chuàng)作與傳播有助于廣大普通網(wǎng)絡(luò)用戶彰顯個體價值；素材互用、點贊、評論、分享等創(chuàng)作互勉行為能拓展網(wǎng)絡(luò)用戶社會交往。就社會層面而言，UGC具有經(jīng)濟(jì)、政治、文化等價值。UGC有助于實現(xiàn)源作品經(jīng)濟(jì)價值，推動傳統(tǒng)版權(quán)行業(yè)轉(zhuǎn)型升級，催生粉絲經(jīng)濟(jì)、平臺經(jīng)濟(jì)、內(nèi)容付費等新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)。此外，UGC還是公民了解、知曉與參與公共事務(wù)的渠道，亦是決策機(jī)構(gòu)公開公共事務(wù)、廣泛及時收集公眾意見、拉近政民關(guān)系的通道。UGC為個體網(wǎng)絡(luò)用戶提供創(chuàng)作與表達(dá)空間，對實現(xiàn)大眾創(chuàng)作，促進(jìn)文化多樣性、文化再生產(chǎn)大有裨益。

在我國《著作權(quán)法》語境下，用戶合法使用源作品通過三種途徑實現(xiàn)，即授權(quán)許可、法定許可與合理使用。對UGC而言，授權(quán)許可存在獲取困難與成本高昂等問題。源作品的權(quán)利主體往往難以確定、權(quán)屬狀態(tài)不明，難以獲得許可。即使知道權(quán)利主體，與源作品著作權(quán)人逐一達(dá)成許可，也面臨高昂的交易成本；且財力雄厚的版權(quán)公司一般也不愿向個人授權(quán)許可。相比授權(quán)許可，法定許可雖可消除源作品獲取障礙，但需要有償使用。內(nèi)容創(chuàng)作者大多基于非營利目的，或獲益微乎其微，支付使用費會增加創(chuàng)作成本，降低用戶創(chuàng)作意愿。合理使用既不需要源作品權(quán)利人的許可，也無須向其支付使用費，能有效降低內(nèi)容創(chuàng)作者獲取源作品的難度與成本，消除侵權(quán)顧慮，光明正大地利用他人作品，進(jìn)而促進(jìn)UGC多維價值的實現(xiàn)。

（二）平衡著作權(quán)人與使用者之間的利益

合理使用制度的立法動因與核心價值在于平衡精神，力求實現(xiàn)保護(hù)權(quán)利人權(quán)益、保證公眾使用、推動文化發(fā)展之間的良性循環(huán)。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)跨越式發(fā)展推動作品創(chuàng)作與傳播方式的變革，其所帶來的便利應(yīng)使源作品權(quán)利人與內(nèi)容創(chuàng)作者共享，任何一方對技術(shù)紅利的過度享用都會破壞平衡精神。將UGC納入合理使用，既使源作品權(quán)利人享有有限排他權(quán)并獲得應(yīng)有經(jīng)濟(jì)回報，又能使內(nèi)容創(chuàng)作者接近和使用受保護(hù)的源作品，平衡源作品權(quán)利人與內(nèi)容創(chuàng)作者利益。

將UGC納入合理使用，符合保護(hù)使用者權(quán)的趨勢。在加拿大法律出版商集團(tuán)訴加拿大律師協(xié)會案終審中，加拿大聯(lián)邦上訴法院將合理使用明確定性為“使用者權(quán)”（User's Right）。10我國相關(guān)立法也有對使用者合法權(quán)益的關(guān)注?！吨鳈?quán)集體管理條例》第一條將“便于使用者使用作品”作為立法目的之一；《著作權(quán)法》在第三次修改中，曾明確提出應(yīng)維護(hù)創(chuàng)作者、傳播者與使用者的合法權(quán)益。學(xué)界將合理使用定性為“未上升為權(quán)利的法益”\"“使用者權(quán)”或“公眾使用權(quán)”13，作為對著作權(quán)的限制。重視“使用者權(quán)”反而能為源作品權(quán)利人帶來利益，實現(xiàn)雙贏。源作品權(quán)利人與源作品使用者可能產(chǎn)生一種“利益共生”關(guān)系，UGC涉網(wǎng)傳播不僅不會替代源作品市場供給，反而會提升源作品知名度、開拓源作品受眾群體，進(jìn)而實現(xiàn)“破圈”，使舊作重獲新生。

（三）避免用戶創(chuàng)造的“寒蟬效應(yīng)”

“寒蟬效應(yīng)”（chilling effect）原指人們因懼怕國家刑罰或難以承受預(yù)期損耗，被迫放棄某種行為，猶如蟬在寒冬中噤聲?！?若無合理使用例外，這一現(xiàn)象亦可能在UGC活動中發(fā)生。

一方面，就內(nèi)容創(chuàng)作者而言，其大多缺乏版權(quán)法律知識與素養(yǎng)，難以通過現(xiàn)行“個人使用”“適當(dāng)引用”等合理使用條款的抽象術(shù)語判斷其創(chuàng)作行為是否侵犯他人版權(quán)，為免遭侵權(quán)之訴會減少甚至停止創(chuàng)作。15另一方面，某些源作品權(quán)利人有意放任內(nèi)容創(chuàng)作者的使用行為，伺時機(jī)成熟之時要求內(nèi)容創(chuàng)作者支付高昂許可費用或索要損害賠償金，否則將提起訴訟。此種利用著作權(quán)法的“灰色地帶”，廣泛而持續(xù)地將矛頭指向勢單力薄的社會公眾的“敲竹杠”行為，表面上雖不違反著作權(quán)法，但實質(zhì)是濫用訴訟權(quán)利的投機(jī)行為，1既破壞版權(quán)市場公平交易，更挫傷眾創(chuàng)積極性。設(shè)置UGC合理使用例外，可避免此種情況的發(fā)生。

三、用戶創(chuàng)造內(nèi)容合理使用的適用困境

UGC合理使用雖具有正當(dāng)性，但在我國的法律語境下面臨適用困境。我國《著作權(quán)法》第二十四條第一款所列舉的合理使用情形中，可能為UGC提供適用根據(jù)的有第一項（“個人使用\"）、第二項（“適當(dāng)引用\"）以及第十三項（“兜底條款”，均存在適用障礙。

（一）“個人使用”條款排斥傳播行為

“個人使用”之所以被納入合理使用范疇，源于傳統(tǒng)技術(shù)時代個人使用對權(quán)利人市場利益的損害微乎其微。但隨著數(shù)字技術(shù)飛速發(fā)展，普通用戶具備復(fù)制、傳播作品的能力，對權(quán)利人權(quán)益構(gòu)成巨大威脅。為避免個人使用破壞著作權(quán)法精微的利益平衡機(jī)制，適用“個人使用”條款應(yīng)滿足一定的條件。

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，“個人使用”條款適用要件包括：第一，使用主體為“個人”，既包括本人，亦包括私人空間中的內(nèi)部成員，如家庭成員、朋友等，一般不包括企業(yè)主體；第二，使用目的僅限于“學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”，且不會對權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益造成不合理的損害；第三，使用范圍限定于私人領(lǐng)域內(nèi)的復(fù)制、演繹行為，不包括進(jìn)入公共領(lǐng)域的傳播行為。UGC發(fā)布與傳播載體基于網(wǎng)絡(luò)，而網(wǎng)絡(luò)具有高度的開放性和互動性。內(nèi)容創(chuàng)作者將UGC上傳至公共網(wǎng)絡(luò)空間，必然導(dǎo)致公開傳播而使不特定網(wǎng)絡(luò)用戶得以接觸。因此，UGC無法適用“個人使用”條款。

突破性解釋“個人使用”條款的適用范圍，將傳播行為納入其中，也許是一種解決思路，但仍存在如下局限。首先，理論難以自洽。之所以納入合理使用，在于私域范圍內(nèi)的使用影響有限，若擴(kuò)張至傳播行為，則會對著作權(quán)人的利益構(gòu)成潛在威脅，或顧此失彼，過分減損著作權(quán)人的利益，引發(fā)新的利益失衡。其次，與現(xiàn)行立法沖突。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條的規(guī)定，個人網(wǎng)絡(luò)傳播行為并不包括在合理使用范圍之內(nèi)。最后，與司法實踐相悖。在高至豪等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛二審中，法院認(rèn)為，“個人使用”應(yīng)為內(nèi)部使用，排斥傳播行為，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播使不特定公眾接觸涉案作品，將不合理地?fù)p害權(quán)利人的市場利益。18

（二）“適當(dāng)引用”條款標(biāo)準(zhǔn)不明

“適當(dāng)引用”條款旨在從法律層面賦予創(chuàng)作時必要的“旁征博引”行為的正當(dāng)性?！斑m當(dāng)引用”條款構(gòu)成要件包括“介紹、評論、說明”（引用目的）、“適當(dāng)”（引用程度）和他人已發(fā)表的作品（引用對象）。相較于“個人使用”條款，“適當(dāng)引用”條款包括在通過信息網(wǎng)絡(luò)提供的作品中適當(dāng)引用已發(fā)表作品，不排斥使用人的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，更符合UGC的特點，但該條款仍存在適用局限。其一，就使用目的而言，部分內(nèi)容創(chuàng)作者的目的是介紹、評論或說明，如影視推薦和評論短視頻博主，但大部分內(nèi)容創(chuàng)作者則出于娛樂、記錄、表達(dá)、社交等目的，故難以滿足目的要件。其二，該條款核心在于“適當(dāng)”。內(nèi)容創(chuàng)作者對源作品的引用不得過量，不得完全或主要以他人的源作品代替自己的創(chuàng)作。對合理引用的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非取決于引用比例，而應(yīng)取決于介紹、評論或者說明的合理需要。我國立法尚未明確界定引用的“適當(dāng)”，也無法對不同類型的UGC設(shè)定統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。綜上，目的要件阻礙相當(dāng)部分UGC的適用，即便符合目的要件，也要經(jīng)過“適當(dāng)”這一抽象程度要件的檢視。

“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則似乎是解決“適當(dāng)引用”適用局限的可行路徑。1994年美國聯(lián)邦最高法院在Campbell一案中確立了“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，即對在先作品加入新的表達(dá)、視角或理念，使其擁有新的價值、功能或性質(zhì)，從而構(gòu)成新的作品。20“轉(zhuǎn)換性使用”將考量的重心置于使用方式或目的的改變，能化解“適當(dāng)引用”判斷的困境。例如，谷歌公司雖復(fù)制并挪用甲骨文公司計算機(jī)程序中11，500行JavaAPI代碼，但美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為谷歌使用的目的在于創(chuàng)造新產(chǎn)品，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。21該規(guī)則在美國合理使用判決中得到普遍適用，但依舊存在標(biāo)準(zhǔn)界定抽象寬泛、難以劃定著作權(quán)權(quán)利限制邊界的弊病。22

其實，我國司法實踐中已運(yùn)用“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則對合理使用加以認(rèn)定。例如，法院在判斷被訴侵權(quán)節(jié)自中對涉案賽事的引用是否構(gòu)成合理使用時，直接運(yùn)用了“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，認(rèn)為只是單純地再現(xiàn)涉案賽事，并未使其在新作品中產(chǎn)生新的信息、功能或藝術(shù)表達(dá)，不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。但也有判決指明，“轉(zhuǎn)換性使用”并非我國著作權(quán)限制的法定情形，將其直接作為合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)不妥。24我國并非判例法國家，在法無明文規(guī)定的情況下，法官在審判中徑行引入“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，存在“法官造法”之嫌。此外，法官在適用“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則時，往往只是簡單指出使用行為產(chǎn)生了新的價值、功能，構(gòu)成方式或目的轉(zhuǎn)換，將其嫁接至“適當(dāng)引用”條款，缺乏足夠說服力，亦造成合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)可預(yù)期性的喪失。25可見，引入“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則亦非理想方案。

（三）“兜底條款”流于形式

2020年修正《著作權(quán)法》增設(shè)了“兜底條款”，為日后應(yīng)對新情況留出適用空間。相比于《著作權(quán)法修訂草案送審稿》中的“其他情形”，《著作權(quán)法》第二十四條第一款第十三項將范圍嚴(yán)格限定在“法律、行政法規(guī)的其他情形”。“兜底條款”因附加了“法律、行政法規(guī)”的限定而被稱為“半開放式”，旨在防止法官在個案裁判中恣意“創(chuàng)新”。但法律和行政法規(guī)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)增設(shè)“其他情形”缺乏明確指導(dǎo)?！岸档讞l款\"\"貌似開放，實則封閉”，2難以為UGC提供合理使用的法律依據(jù)。

能否將“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”重新調(diào)整為更具開放性的“其他情形”？誠然，合理使用“兜底條款”的完全開放能夠賦予司法機(jī)關(guān)更大自由裁量空間，以靈活應(yīng)對技術(shù)變革催生的新情況，這看似為一條徹底的解決路徑，但會造成法律適用的不確定性。我國系成文法國家，合理使用制度長期采取封閉模式，法院缺乏根據(jù)個案認(rèn)定合理使用的經(jīng)驗積累，因而不宜依據(jù)“其他情形”認(rèn)定“新例外”。

四、用戶創(chuàng)造內(nèi)容合理使用特例的創(chuàng)設(shè)

由上分析可知，我國現(xiàn)有合理使用制度無法有效解決UGC問題，創(chuàng)設(shè)UGC合理使用情形實有必要。2012年修正的《加拿大版權(quán)法》在“版權(quán)例外”中增加了第29.21條，即非商業(yè)UGC條款。27本文借鑒加拿大的規(guī)定，結(jié)合我國現(xiàn)行法律制度，提出UGC合理使用制度的規(guī)范構(gòu)造。

（一）用戶創(chuàng)造內(nèi)容合理使用的構(gòu)成要件

1.主體為個體網(wǎng)絡(luò)用戶

UGC合理使用的適用主體為個體網(wǎng)絡(luò)用戶。加拿大非商業(yè)性UGC例外將適用主體限于“個人”（自然人），但不限于某一個網(wǎng)絡(luò)用戶，不排斥個體的共同創(chuàng)作。如維基百科由不同網(wǎng)絡(luò)用戶參與編輯修改，合作完成對某一詞條的解釋。網(wǎng)絡(luò)用戶是否要求為非專業(yè)性，對此有不同看法。非專業(yè)性是指內(nèi)容創(chuàng)作者在用戶創(chuàng)造內(nèi)容所涉及的領(lǐng)域缺乏相應(yīng)專業(yè)背景。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織認(rèn)為UGC是非專業(yè)性網(wǎng)絡(luò)用戶的業(yè)余行為，其創(chuàng)作過程不包含復(fù)雜分工。強(qiáng)調(diào)UGC的非專業(yè)性旨在使其與專業(yè)創(chuàng)造內(nèi)容（Professionally Generated Content， PGC）相區(qū)別。PGC的創(chuàng)作主體具備較高的專業(yè)知識、技能或資質(zhì)，創(chuàng)作程序?qū)I(yè)化、分工化，內(nèi)容質(zhì)量更可控。歐盟則認(rèn)為，UGC主體包括任何具有創(chuàng)作能力的個體，不要求非專業(yè)性。28

本文認(rèn)為，在判斷UGC是否構(gòu)成合理使用時，網(wǎng)絡(luò)用戶的專業(yè)性在所不問。學(xué)習(xí)資源海量供給、知識付費方興未艾，使本不具備專業(yè)資質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)用戶得以迅速儲備創(chuàng)作所需的專業(yè)知識、技能。如UGC平臺往往提供豐富的創(chuàng)作素材庫和一鍵智能創(chuàng)作功能（如抖音的素材庫和Photoshop2023的AI繪畫功能）；以ChatGPT為代表的人工智能生成工具可以潤色文章、輔助創(chuàng)作這些業(yè)態(tài)變化表明數(shù)字技術(shù)背景下，創(chuàng)作專業(yè)門檻不斷降低甚至消失。

而且，若要求非專業(yè)性，則某些專業(yè)人士在空閑時間以普通網(wǎng)絡(luò)用戶身份的創(chuàng)作行為將被排斥在外。因此，對UGC主體身份做是否專業(yè)性的區(qū)分，不符合當(dāng)下新業(yè)態(tài)的發(fā)展趨勢，在實踐中亦難操作。同時，網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)具有非職業(yè)性，即內(nèi)容創(chuàng)作者不以創(chuàng)作內(nèi)容謀生。

2.源作品已經(jīng)發(fā)表且獲取正當(dāng)

內(nèi)容創(chuàng)造者所利用的源作品屬于已發(fā)表的作品，且獲取正當(dāng)。內(nèi)容創(chuàng)作者使用他人尚未發(fā)表的源作品向不特定公眾披露，則侵犯發(fā)表權(quán)。獲取已發(fā)表源作品途徑需正當(dāng)。若權(quán)利人采取合理技術(shù)措施保護(hù)源作品，而內(nèi)容創(chuàng)作者非法避開或破壞技術(shù)措施獲取源作品，不構(gòu)成合理使用。比如影視平臺中的付費網(wǎng)劇往往限制截屏、錄屏，若內(nèi)容創(chuàng)作者為創(chuàng)作該劇影評，使用插件避開錄屏限制，截取部分片段作為創(chuàng)作素材，則可能構(gòu)成侵權(quán)。此外，根據(jù)《加拿大版權(quán)法》第29.12（1）（c）的規(guī)定，內(nèi)容創(chuàng)作者應(yīng)有合理理由相信源作品本身并未侵害版權(quán)，即不能在明知源作品系侵權(quán)作品的情況下仍然使用。內(nèi)容創(chuàng)作者明知源作品系侵權(quán)作品仍獲得并使用，則難謂正當(dāng)性。

3.用戶創(chuàng)造內(nèi)容具有獨創(chuàng)性

內(nèi)容創(chuàng)作者使用源作品必須形成具有獨創(chuàng)性的新作品，方可構(gòu)成合理使用，且獨創(chuàng)性程度越高，構(gòu)成合理使用可能性越大。

UGC創(chuàng)作主體、方法和載體均與傳統(tǒng)作品存在較大差異，為其設(shè)定獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)必須充分考慮其內(nèi)在特性、發(fā)展態(tài)勢與多元價值。一般認(rèn)為，獨創(chuàng)性包含創(chuàng)作者“獨立完成”與創(chuàng)作成果的“創(chuàng)造性”。29“獨立完成”要求UGC并非對源作品的完全復(fù)制、直接挪用、抄襲或者剽竊。就“創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)而言，應(yīng)適當(dāng)放寬，滿足最低限度的創(chuàng)造性即可。在微播訴百度著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院判斷抖音平臺短視頻“我想對你說”能否構(gòu)成“類電作品”時，明確指出不宜苛求“創(chuàng)”的高度，以體現(xiàn)制作者個性化表達(dá)且能夠給予觀眾精神享受為標(biāo)準(zhǔn)。3°又如在快手訴華多案中，法院認(rèn)為“獨立創(chuàng)作”加“體現(xiàn)出某種程度的取舍、選擇、安排、設(shè)計等個性”即滿足獨創(chuàng)性要求。但是，放寬“創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)并非對其棄之不顧，其仍應(yīng)滿足“最低限度”標(biāo)準(zhǔn)。如剪輯類app剪映提供“一鍵成片”功能，用戶僅需選擇多幅圖片或多段視頻，再選定成片模板，便可生成自帶文字、濾鏡、貼紙、音樂、音效、特效等素材的模板化短視頻，則難認(rèn)定具有創(chuàng)造性。

此外，UGC是否具有獨創(chuàng)性，還應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)社會價值作為補(bǔ)充考量因素。上述微播案中法院之所以主張不宜苛求“創(chuàng)”的高度，某種程度上考慮了短視頻行業(yè)具有發(fā)展、促進(jìn)文化交流傳播的經(jīng)濟(jì)社會效益。英國司法實踐中曾基于著作權(quán)的財產(chǎn)屬性，提出“值得復(fù)制便值得保護(hù)”的獨創(chuàng)性判斷客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)是以經(jīng)濟(jì)與社會價值判斷獨創(chuàng)性。

4.傳播應(yīng)具有非營利性

UGC合理使用是否要求營利性最具爭議。加拿大要求合理使用“完全出于非營利目的”，這一限制被批評過于嚴(yán)格。3一般而言，營利與否僅為合理使用的影響因素，并非判斷合理使用的必備要件。在上海美影廣與新影年代公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院明確指出，合理使用制度并非天然排除營利性使用，營利性使用若符合法定要件，仍可構(gòu)成合理使用。 34但UGC合理使用需滿足非營利性要件。開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對UGC傳播效率提供加持，倘若放任營利性傳播，將帶來一系列消極后果。內(nèi)容創(chuàng)作者未付費用使用源作品，反而取得基于源作品的經(jīng)濟(jì)收益，系非正當(dāng)收入，與傳統(tǒng)道德觀念不符。倘若不要求非營利性，以用戶創(chuàng)造內(nèi)容為代表的流量經(jīng)濟(jì)將不顧源作品權(quán)利人正當(dāng)權(quán)益而野蠻增長，UGC合理使用會被指責(zé)為縱容侵權(quán)的“惡法”。作品經(jīng)濟(jì)收益屬于著作權(quán)人，使用空間賦予社會公眾，這是合理使用制度的利益平衡分配機(jī)制。非營利性要件實質(zhì)是對將來可能出現(xiàn)的利益失衡狀態(tài)的預(yù)防性矯正。

就UGC的傳播而言，營利性與否的界限極為模糊，這主要源于UGC創(chuàng)收模式的特殊性與復(fù)雜性。UGC并非利用他人源作品直接獲利，而是通過流量變現(xiàn)這一間接創(chuàng)收模式，如推薦產(chǎn)品、植入軟廣、直播帶貨、開通付費點贊或打賞入口等。即便預(yù)設(shè)內(nèi)容創(chuàng)作者在發(fā)布之初純粹出于表達(dá)、娛樂、社交等非營利目的，但隨著流量積攢，其驅(qū)動因素發(fā)生轉(zhuǎn)變，或事實上在傳播過程中獲得經(jīng)濟(jì)利益，是否應(yīng)認(rèn)定為營利性？對此，可從目的和結(jié)果兩方面考慮。

就目的而言，要求內(nèi)容創(chuàng)作者在創(chuàng)作發(fā)布之初與后來的傳播過程中都出于非營利自的。UGC創(chuàng)作與傳播動機(jī)側(cè)重于表達(dá)自我、記錄日常、休閑娛樂、社會交往等非營利性自的，但并非一直如此。即便發(fā)布之初不具備商業(yè)動因，但隨著創(chuàng)作數(shù)量增加、質(zhì)量提升、聲譽(yù)積累、流量積攢，內(nèi)容創(chuàng)作者有可能獲得延遲性的流量變現(xiàn)，加之平臺往往主動向內(nèi)容創(chuàng)作者尋求合作或提供激勵，其最初的非營利性的驅(qū)動因素發(fā)生變化，轉(zhuǎn)向迎合市場需求，主動尋求營收。這意味著內(nèi)容創(chuàng)作者會逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槁殬I(yè)化的內(nèi)容提供者，向職業(yè)創(chuàng)造內(nèi)容轉(zhuǎn)變，因而具有營利性，不屬于合理使用。

就結(jié)果而言，需考量內(nèi)容創(chuàng)作者事實上是否因UGC的創(chuàng)作與傳播而獲得經(jīng)濟(jì)利益。非物質(zhì)利益是否屬于營利范圍不可一概而論。在流量經(jīng)濟(jì)時代，若將非物質(zhì)利益完全排除在外顯然失當(dāng)，但倘若內(nèi)容創(chuàng)作者確未將UGC傳播過程中收獲的關(guān)注、粉絲等名譽(yù)或榮譽(yù)積攢用于營利，仍可構(gòu)成合理使用。營利范圍應(yīng)包括延遲收益，即收益方式由直接通過作品許可轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接通過交叉補(bǔ)貼或第三方支付。5交叉補(bǔ)貼是指UGC受眾達(dá)到特定規(guī)模，內(nèi)容創(chuàng)作者可通過提供衍生產(chǎn)品或后續(xù)服務(wù)獲得收益。如內(nèi)容創(chuàng)作者最初免費向受眾提供UGC，但在流量積攢后開通付費瀏覽專欄或提供訂閱會員服務(wù)。第三方支付主要是指UGC網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺替代內(nèi)容創(chuàng)作者向受眾收取接觸或使用UGC的費用，再根據(jù)付費受眾數(shù)量、潛在受眾規(guī)模以及實際收益等向內(nèi)容創(chuàng)作者分成。無論是交叉補(bǔ)貼還是第三方支付，內(nèi)容創(chuàng)作者事實上收獲了經(jīng)濟(jì)利益，不應(yīng)認(rèn)定為合理使用。

（二）用戶創(chuàng)造內(nèi)容合理使用應(yīng)符合三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)

三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)最早出現(xiàn)在《伯爾尼公約》第九條第二款，規(guī)定成員國法律可以允許某些特殊情況下復(fù)制版權(quán)作品的行為，但前提是復(fù)制行為不得損害作品正常使用且不得不合理地?fù)p害作者合法利益。隨后的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十三條將該標(biāo)準(zhǔn)由復(fù)制權(quán)的例外擴(kuò)展至適用于著作權(quán)中所有權(quán)利的例外。我國新修改的《著作權(quán)法》已將三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)吸收至第二十四條第一款，作為統(tǒng)領(lǐng)列舉情形與兜底情形的“一般條款”，這標(biāo)志著三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)成為我國認(rèn)定合理使用的規(guī)則。因此，UGC合理使用仍應(yīng)符合三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)。

1.特定且特殊情形

三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)的第一步要求合理使用符合“特定（certain）且特殊（special）情形”?！疤囟ā币罅⒎ū硎錾暇哂写_定性與穩(wěn)定性，“特殊”則是對適用范圍的限制。合理使用必須以“法定”方式限定在一個特定的適用范圍，但這并不意味著需要明確列舉每一種可能的例外情形，只需將例外情形的范圍特定化即可。UGC合理使用情形針對的是未經(jīng)許可、未付報酬使用他人源作品，同時融入自身獨創(chuàng)性形成新作品并在網(wǎng)絡(luò)中傳播的特定使用行為。通過設(shè)定構(gòu)成要件（個體網(wǎng)絡(luò)用戶、作品來源正當(dāng)、具有獨創(chuàng)性、非營利性）限制UGC合理使用的適用范圍，使UGC合理使用具有相當(dāng)程度的可確定性與可預(yù)見性。在法律增設(shè)UGC合理使用例外并明確其適用要件時，符合“特定且特殊情形”。

2.未影響源作品的正常使用

第二步檢驗的關(guān)鍵在于明確“正常使用”中“正?！钡慕缍?biāo)準(zhǔn)。通常從經(jīng)濟(jì)利益角度界定“正?！保阂皇翘囟ㄊ褂眯袨槭欠裢瑱?quán)利人行使其著作權(quán)形成市場構(gòu)成競爭關(guān)系；二是特定使用行為對著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的影響。 37

市場競爭關(guān)系的認(rèn)定主要考量UGC是否對源作品產(chǎn)生市場替代的效果。市場替代基于UGC與源作品市場的重疊或同一，具體表現(xiàn)為本屬于源作品的受眾在瀏覽UGC后，對源作品的需求和付費意愿降低，造成源作品潛在市場收益流失。如谷阿莫在未獲得制片方授權(quán)情況下，采用非法手段獲取多部正在影院公映的中外盜版影視畫面，以此為基礎(chǔ)制作影視解說短視頻，眾多本需到影院線下觀影的觀眾通過觀看該短視頻便可滿足其觀影需求，使版權(quán)方被迫撤檔而蒙受巨大損失。8據(jù)此，若UGC構(gòu)成對源作品的替代，則形成市場競爭關(guān)系。

根據(jù)《加拿大版權(quán)法》第29.12（1）（d）的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)利益的影響是指對現(xiàn)有市場或者潛在市場造成實質(zhì)不利影響。經(jīng)濟(jì)利益包括權(quán)利人對其版權(quán)作品的既有市場利益和潛在市場利益。在索尼訴環(huán)球影視公司案中，美國聯(lián)邦法院通過界定損害反證出潛在市場利益的范圍，指出損害不局限于現(xiàn)實發(fā)生或?qū)肀囟òl(fā)生的，只要能充分證明將來損害發(fā)生的可能性即可。 39但潛在市場利益的范圍不可任意擴(kuò)張，不包括權(quán)利人不能開發(fā)的市場，應(yīng)參照行業(yè)慣例或從一般理性公眾判斷。40

3.未不合理地?fù)p害源作品權(quán)利人的合法權(quán)益

三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)的第三步歷來被認(rèn)為是最難以解釋的要件。認(rèn)定這一要件的關(guān)鍵在于對“合法權(quán)益”范圍與“不合理地?fù)p害”程度的界定。

界定“合法權(quán)益”范圍需明確以下兩點：第一，“合法權(quán)益”應(yīng)當(dāng)采用狹義解釋，僅包括受法律保護(hù)的權(quán)利和利益，不包括受公共政策或社會習(xí)慣支持的利益，以避免法官在個案裁判中恣意認(rèn)定法定范疇之外的權(quán)利與利益。41第二，“合法權(quán)益”不局限于經(jīng)濟(jì)利益，還包括精神利益。如《加拿大版權(quán)法》規(guī)定的UGC例外規(guī)定，使用者應(yīng)“指明現(xiàn)有作品或者其他客體的出處，即作者、表演者、錄音制作者或者廣播組織的名字”。若內(nèi)容創(chuàng)造者未指明出處，則會因侵犯精神權(quán)利而被起訴。42合法權(quán)益的主體既包括著作權(quán)人，也包括獨占被許可人和可能的其他著作權(quán)持有人。4此外，UGC對源作品產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)，也會損害權(quán)利人合法權(quán)益。如內(nèi)容創(chuàng)作者對源作品進(jìn)行不當(dāng)關(guān)聯(lián)、夸大扭曲、負(fù)面評價、過度惡搞、惡意低毀等，使受眾產(chǎn)生誤解、失望、反感、排斥等消極印象，降低付費意愿。當(dāng)然，若是正?？陀^的評價，即使給源作品的作者造成一定損失，也不屬于損害權(quán)利人的合法權(quán)益。例如，因指出作品的不足致使消費者改變購買意愿而導(dǎo)致作者的損失，不屬于版權(quán)法意義上的損害。44

對“不合理地?fù)p害”程度的界定需要綜合多種因素。首先，使用目的是否具有非營利性，UGC營利性使用顯然“不合理地?fù)p害”的程度會高。其次，使用手段是否系達(dá)成目的之必須，使用行為是否超合理限度。再次，手段與目的間相稱性。倘若存在替代性作品，如使用公共領(lǐng)域作品也可實現(xiàn)UGC創(chuàng)作，則不應(yīng)使用他人受著作權(quán)保護(hù)的源作品。最后，合理使用行為可能在一定程度上給權(quán)利人帶來損害，但UGC所帶來的表達(dá)自由、文化多樣性、知識創(chuàng)新等社會福祉總體上遠(yuǎn)大于給權(quán)利人所帶來的損害時，則不構(gòu)成“不合理地?fù)p害”。

綜上所述，在《著作權(quán)法》中已經(jīng)創(chuàng)設(shè)UGC合理使用特定情形的前提下，認(rèn)定UGC能否滿足該情形需進(jìn)行兩個層次的考量。如圖1（用戶創(chuàng)造內(nèi)容合理使用特定情形“雙層次”適用認(rèn)定流程圖）所示，第一層次系認(rèn)定是否滿足UGC合理使用的構(gòu)成要件，即主體要件為非職業(yè)性的個體網(wǎng)絡(luò)用戶，獲取源作品正當(dāng)，UGC具有獨創(chuàng)性，傳播具有非營利性。四個構(gòu)成要件系累加適用關(guān)系，未滿足其中任一構(gòu)成要件，則UGC無法適用合理使用。第二層次系認(rèn)定是否符合三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)中的第二、三步。創(chuàng)設(shè)UGC合理使用特定情形已經(jīng)滿足三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)中的第一步“特定且特殊情形”，司法實踐中需要認(rèn)定的步驟為第二、三步，即是否影響源作品的正常使用、是否不合理地?fù)p害源作品權(quán)利人的合法權(quán)益。第二、三步間亦系累加適用關(guān)系。

“雙層次”間系依次認(rèn)定關(guān)系，是否滿足UGC合理使用構(gòu)成要件在先，是否符合三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)在后。其適用順序不可顛倒，因為合理使用法定列舉情形作為“特殊條款”，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于作為“一般條款”的三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)。若未能通過三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)中的第二步或第三步，即便已經(jīng)滿足UGC合理使用的四個構(gòu)成要件，最終仍然不能適用。既滿足具體構(gòu)成要件，又符合三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)中的后兩步，方可適用合理使用。

五、結(jié)語

面對科學(xué)技術(shù)變革所孕育的新興事物，建立在人類既有經(jīng)驗基礎(chǔ)之上的法律制度存在天然的滯后性與局限性。我國《著作權(quán)法》第二十四條第一款中的“個人使用”條款、“適當(dāng)引用”條款和“兜底條款”都難以為UGC提供適用空間。擴(kuò)張解釋“個人使用”條款適用范圍、引入“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則、完全開放“兜底條款”等解決方案均存在局限性。在我國《著作權(quán)法》第二十四條中為UGC創(chuàng)設(shè)一項專門的合理使用情形，是一種能滿足現(xiàn)實需求，兼顧未來趨勢的理想解決方案。為平衡內(nèi)容創(chuàng)作者與源作品權(quán)利人之間的利益，應(yīng)從主體、作品來源、獨創(chuàng)性、傳播行為的目的等方面明確UGC合理使用的構(gòu)成條件，并同時滿足三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)，方可適用合理使用。

當(dāng)然，立法及時補(bǔ)正只是規(guī)范和促進(jìn)UGC發(fā)展的第一步，創(chuàng)設(shè)UGC合理使用情形并非一蹴而就。在適用合理使用條款時，也會面臨相關(guān)概念的不確定性問題。法律不確定性不可能完全消除，這需要通過司法實踐逐步明確UGC合理使用的適用標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)立法與司法之間的良性互動，更好地平衡數(shù)字環(huán)境下創(chuàng)造者、使用者和傳播者之間的利益，進(jìn)而實現(xiàn)《著作權(quán)法》所規(guī)定的“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法宗旨。

Fair Use of User-Generated Content： The Theoretical Justification，Application Dilemmas and NormativeCreation

Abstract： User-Generated Content，asakindofcreativeoutput under thedigital network environment，is thriving.Itisa controversythat whetherithastriggeredinfringementornot.Incorporating itintothefairuseisconducivetoeliminating the obstacles ofobtaining thesource works，balancing theinterests betwencopyightowners andusers，andavoidingthe \"hilling efect\"ofuserscreation.However，inthe legalcontextofChina，theapplicationof \"Private Use\"\"Appropriate Quotation\" and\"MiscelaneousProvisions\"toUser-GeneratedContent ischalenging.Althoughitisslightlyfeasible toexpandthescope of appicationof the\"Private Use\"clause，introduce the \"TransformativeUse\"rulesandcompletelyopen the \"Miscellneous Provisions\"，iwillfallintonedilemmas.refore，itisucialtosetupspecificitofiuseofUse-GeneratedCotet inArticle24of theCopyrightLawofChina.Itsapplicationshould meetthe\"double-level\"requirements，conformingtothe constitutiveelementsof individual network users，legitimate sourceof works，originalityandnon-profit，andaccord withthe Three-Step Test.

Keywords：User-Generated Content; Copyright;FairUse; Three-Step Test