一、問題的提出：首例人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)侵權(quán)案辨正

2014年Bengio的生成對抗網(wǎng)絡(luò)問世，2015年AlphaGo引發(fā)全球關(guān)注，2022年大語言模型ChatGPT投入使用，2023年2月LIaMA推動大模型開放生態(tài)形成，同年ChatGPT迭代至4.0版本，Gemini標(biāo)志著原生多模態(tài)大模型浮現(xiàn)。2024年2月發(fā)布的 Sora被譽為“世界模擬器”，推動文生視頻出現(xiàn)重大突破；3月，Claude3使人工智能推理和泛化能力廣泛增強。‘2024年12月，國產(chǎn)大模型DeepSeek橫空出世，進一步激發(fā)人們對生成式人工智能的強烈關(guān)注?？v觀人工智能發(fā)展的歷程，其發(fā)展迭代速度之快可謂日新月異，逐步從對世界映射的實體孿生階段走向自主學(xué)習(xí)創(chuàng)作階段。較之人的主體性及個性在作品創(chuàng)作上的集中體現(xiàn)，人工智能帶來的的一個突出問題就是對人工智能生成侵權(quán)內(nèi)容的規(guī)制存在爭議。目前學(xué)界對于人工智能著作權(quán)問題的研究，逐漸從人工智能的主體資格、人工智能生成內(nèi)容的可版權(quán)性，進一步擴展至人工智能生成內(nèi)容的侵權(quán)認定，并根據(jù)人工智能的運行規(guī)律進一步細化為前端訓(xùn)練輸入階段與后端內(nèi)容輸出的侵權(quán)問題。22024年2月，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院一審宣判上海新創(chuàng)華文化發(fā)展有限公司訴某AI公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案（以下稱“AI奧特曼”案）。該案被稱為全球首例人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)侵權(quán)案，我國現(xiàn)有著作權(quán)規(guī)則首次直面人工智能技術(shù)的沖擊，關(guān)于人類作者與人工智能之間利益平衡的爭論從學(xué)界蔓延至司法實踐。

“AI奧特曼”案中，法院認定被告AI公司未經(jīng)許可，復(fù)制及改編了原告享有權(quán)利的涉案奧特曼作品，侵犯了原告的復(fù)制權(quán)與改編權(quán)，并依據(jù)《著作權(quán)法》第52條、53條、54條的規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任，判令被告AI公司停止侵害并立即采取相應(yīng)技術(shù)措施。3然而，本文認為該案判決存在可商榷之處：首先，侵權(quán)主體認定存疑。侵權(quán)內(nèi)容是根據(jù)使用者指令自動生成的，若無使用者參與不會生成侵權(quán)內(nèi)容，人工智能服務(wù)提供者與使用者共同導(dǎo)致了侵權(quán)內(nèi)容生成，不宜將其單獨認定為著作權(quán)的直接侵權(quán)者。其次，侵權(quán)責(zé)任認定不明。盡管人工智能直接參與了侵權(quán)內(nèi)容的生成過程，但本案中的使用者指令對生成內(nèi)容侵權(quán)起到關(guān)鍵作用，應(yīng)合理分配人工智能服務(wù)提供者與使用者之間的侵權(quán)責(zé)任。本案判決對于侵權(quán)主體與責(zé)任的認定，體現(xiàn)出我國現(xiàn)有著作權(quán)規(guī)則對于人工智能生成內(nèi)容的侵權(quán)規(guī)制仍存在發(fā)展空間。

應(yīng)對當(dāng)前狀況的最佳途徑應(yīng)是在維持現(xiàn)有法律穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，拓寬對人工智能的規(guī)制路徑。因此，本文旨在從比較法視野，論述源于英美法系的許可侵權(quán)制度在我國侵權(quán)責(zé)任體系下的適用基礎(chǔ)并研究其規(guī)則構(gòu)建，以期為人工智能生成內(nèi)容侵權(quán)問題提供恰當(dāng)?shù)慕鉀Q路徑，從而促進人工智能產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。

二、生成式人工智能著作權(quán)侵權(quán)的特殊性及現(xiàn)有制度應(yīng)對

（一）生成式人工智能著作權(quán)侵權(quán)的侵權(quán)主體與侵權(quán)情形

隨著人工智能算法、算力和算據(jù)的飛速發(fā)展，以AI藝術(shù)創(chuàng)作為代表的人工智能生成內(nèi)容（AIGenerated Content，AIGC）成為數(shù)智環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)信息資源發(fā)展的重要趨勢。關(guān)于AIGC的概念，尚無統(tǒng)一規(guī)范的界定，國內(nèi)產(chǎn)學(xué)研各界對它的理解是“繼專業(yè)生成內(nèi)容（ProfessionalGeneratedContent，PGC）和使用者生成內(nèi)容（UserGenerated Content，UGC）之后，利用人工智能技術(shù)自動生成內(nèi)容的新型生產(chǎn)方式”4。AIGC的形成過程既涉及前端的機器學(xué)習(xí)行為，又涉及后端的輸出行為，對于人工智能的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險應(yīng)當(dāng)分別評價。前端輸入行為的合法性并非本文討論的重點，本文主要針對內(nèi)容輸出端的侵權(quán)行為，在明確AIGC侵權(quán)的責(zé)任主體及侵權(quán)情形的基礎(chǔ)上，對侵權(quán)責(zé)任進行探討。

AIGC既需要人類指令的驅(qū)動，又需要人工智能對數(shù)據(jù)庫內(nèi)容進行運算，人工智能與使用者對于最終內(nèi)容的生成缺一不可，使用者與人工智能之間的關(guān)系類似于共同完成作品的情形。人工智能是否侵權(quán)需依托輸出效果進行認定，輸出效果由使用者指令與人工智能的運行決定，因此AIGC的侵權(quán)規(guī)制主要圍繞人工智能與使用者之間的關(guān)系。目前，關(guān)于人工智能可否享有法律上的人格仍無法突破主客體二分的認識。

學(xué)界也存在支持人工智能法律主體資格的肯定說，主要包括電子代理人說、“電子人”說、有限人格說和人格擬制說，但上述觀點在實定法上均得不到支持。從域外實踐來看，歐盟《關(guān)于人工智能系統(tǒng)運行的責(zé)任立法倡議》支持“人工智能系統(tǒng)沒有法律人格”的觀點，°日本文化審議會著作權(quán)分科會法制度小委員會制定的《人工智能與著作權(quán)處理方案（草案）》則默認了人工智能本身不能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，主要考慮使用者與生成式人工智能服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。而根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，顯然也得不出生成式人工智能具備民事主體資格的結(jié)論。所以，承擔(dān)民事責(zé)任的主體應(yīng)當(dāng)也只可能是“AI背后的人”—可理解為廣義上的人工智能網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括人工智能的開發(fā)者或運營者。實踐中，提供人工智能服務(wù)的公司為促進人工智能的利用，一般在許可證中聲明“不主張對輸出內(nèi)容的權(quán)利”，由此放棄對生成內(nèi)容的著作權(quán)，°但放棄權(quán)利并不意味著豁免相關(guān)責(zé)任。人工智能在侵權(quán)內(nèi)容的生成中扮演著與人類作者“合作”的角色，這些公司同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

因此，AIGC侵權(quán)的責(zé)任主體包括使用者與人工智能服務(wù)提供者，由于人工智能服務(wù)提供者直接參與到了內(nèi)容生成過程，其侵權(quán)責(zé)任不同于一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)責(zé)任。使用者與人工智能服務(wù)提供者之間的責(zé)任分配，主要考慮使用者與人工智能對于生成侵權(quán)內(nèi)容的貢獻程度。在人工智能與使用者的創(chuàng)作關(guān)系中，人類的指令與人工智能的運行對于生成侵權(quán)內(nèi)容的貢獻不同，侵權(quán)責(zé)任不可一概而論。

圍繞人機協(xié)同的關(guān)系，生成式人工智能輸出端侵犯著作權(quán)的情形可劃分為以下三種：

一是使用者與人工智能在生成侵權(quán)內(nèi)容的過程中均有貢獻，即使用者與生成式人工智能“共同創(chuàng)作”的情形。此時可通過《民法典》第1168條所規(guī)定的共同侵權(quán)進行規(guī)制，由使用者與人工智能服務(wù)提供者對著作權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。這一場景下，使用者輸入指令時不具有產(chǎn)生侵權(quán)內(nèi)容的故意，人工智能服務(wù)提供者也可以說盡到了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，侵權(quán)內(nèi)容的生成是使用者預(yù)料外的偶然事件。隨著人工智能技術(shù)的不斷進步，該類情形在實踐中發(fā)生的可能性將越來越小。

二是使用者對生成侵權(quán)內(nèi)容的貢獻占絕大部分，即使用者通過指令誘導(dǎo)生成式人工智能產(chǎn)生侵權(quán)內(nèi)容。生成式人工智能的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)采取了設(shè)置屏蔽詞等合理的注意義務(wù)，但使用者指令具有傾向性，故意使人工智能生成侵犯他人著作權(quán)的內(nèi)容。我們認為，此時使用者的行為可比之為教唆無民事行為能力人或限制行為能力人侵權(quán)，符合《民法典》第1169條規(guī)定的教唆侵權(quán)情形?？捎墒褂谜叱袚?dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，人工智能服務(wù)提供者相當(dāng)于無民事行為能力人的監(jiān)護人，如未盡到注意義務(wù)，則承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這種情形下，實際上是使用者將人工智能完全當(dāng)成侵權(quán)工具，涉及的問題在現(xiàn)有法框架下能夠得到充分解決。

三是人工智能對于生成侵權(quán)內(nèi)容的貢獻占絕大多數(shù)，使用者輸入的指令對生成侵權(quán)內(nèi)容的貢獻忽略不計，即任何人輸入類似指令都會產(chǎn)生侵權(quán)內(nèi)容，生成侵權(quán)內(nèi)容的根本原因在于人工智能的訓(xùn)練數(shù)據(jù)庫內(nèi)存在侵權(quán)內(nèi)容，且人工智能服務(wù)提供者并未履行適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)來規(guī)避侵權(quán)后果。應(yīng)該說，在此種情形下，我國現(xiàn)有法律規(guī)則尚難以發(fā)揮規(guī)制作用。而可以預(yù)料的是，未來涉及生成式人工智能的侵權(quán)糾紛，將主要針對該類情形。2024年12月30日，杭州市中級人民法院終審宣判的又一起“AI奧特曼案”即為一例。該案中，被告公司通過AI平臺應(yīng)用生成式人工智能技術(shù)向用戶提供在線AI圖像生成、LoRA模型訓(xùn)練等生成式人工智能服務(wù)，客觀上不同用戶利用該服務(wù)均可生成侵權(quán)奧特曼圖片?！惝?dāng)然，該案中，原告僅主張了被告侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責(zé)任，并未涉及對圖片生成過程的侵權(quán)認定。

（二）我國現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任規(guī)則應(yīng)對之不足

廣州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的AIGC侵權(quán)第一案，是我國現(xiàn)有侵權(quán)規(guī)則應(yīng)對AIGC侵權(quán)的集中體現(xiàn)，但本案裁判未充分考慮使用者與人工智能對于生成侵權(quán)內(nèi)容的具體作用，亦未進一步討論多數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任分擔(dān)。本案對侵權(quán)主體及責(zé)任避重就輕，并非是司法觀點的不足，究其原因，恰恰在于我國現(xiàn)行侵權(quán)規(guī)則面對人工智能生成內(nèi)容侵權(quán)的新問題時力有不逮。

對多主體共同參與的侵權(quán)行為，一般應(yīng)依照多數(shù)人侵權(quán)規(guī)則討論其是否屬于共同侵權(quán)、幫助侵權(quán)或引誘侵權(quán)，并根據(jù)各自貢獻確定責(zé)任；在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法實踐中，則常運用“間接侵權(quán)”的概念來界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。\"一般情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)為《民法典》第1197條及第1195條第2款。按照該條的規(guī)定，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)使用者的直接侵權(quán)行為而未采取必要措施的，應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)使用者承擔(dān)連帶責(zé)任。但在生成式人工智能侵害他人著作權(quán)的情形下該條并不適用。前述杭州“AI奧特曼案”判決書中，法官就指出：生成式人工智能服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有別于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供行為、網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)提供行為和搜索鏈接服務(wù)提供行為等，生成式人工智能服務(wù)提供者兼具內(nèi)容生產(chǎn)者與平臺管理者的雙重身份，屬于一種新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。12有學(xué)者認識到第1197條所規(guī)制主體的局限，并提出“為了規(guī)制生成式人工智能這類新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，可以對《民法典》第1194條至第1197條中的‘網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者’進行擴大解釋”。1’本文認為，《民法典》及司法解釋并未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型作出限定，該條的適用障礙主要在于，人工智能網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)后果的貢獻超出了單純提供便利條件。具體而言，《民法典》第1197條調(diào)整的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與直接實施侵權(quán)行為的使用者之間的關(guān)系，一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅是對使用者的直接侵權(quán)提供便利條件等幫助，并沒有從事為著作權(quán)人的專有權(quán)利所控制的行為（如復(fù)制、改編等）。而在人工智能生成內(nèi)容與他人相同或近似的情形下，生成式人工智能系根據(jù)人類的指令對訓(xùn)練數(shù)據(jù)內(nèi)他人享有著作權(quán)的作品進行了復(fù)制和改編，應(yīng)看作與使用者共同產(chǎn)生侵權(quán)內(nèi)容，這與以往的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有根本差異。毫無疑問，《民法典》第1197條應(yīng)作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的核心條款、一般性條款、基礎(chǔ)性條款發(fā)揮作用，14但面對人工智能不斷進步所帶來的復(fù)雜侵權(quán)情形，若對其條文釋義不斷擴張將會導(dǎo)致其淪為兜底條款，而可能被濫用且在直接侵權(quán)問題上，會導(dǎo)致與第1194條糾纏不清的現(xiàn)象。

《民法典》第1197條所規(guī)制的是幫助侵權(quán)在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的特殊情形，當(dāng)其無法應(yīng)對生成式人工智能侵權(quán)問題時，應(yīng)回歸到幫助侵權(quán)的一般條款進行檢視?！睹穹ǖ洹返?169條第1款規(guī)定了幫助侵權(quán)責(zé)任，要求幫助侵權(quán)人或教唆人應(yīng)具有主觀過錯。學(xué)界通說認為，幫助侵權(quán)中的幫助人與被幫助人之間存在意思聯(lián)絡(luò)，若實踐中存在與被幫助人并無意思聯(lián)絡(luò)的情形，即并非故意對他人實施侵權(quán)行為提供幫助，該行為雖屬侵權(quán)行為，但不構(gòu)成幫助行為。15《民法典》第1169條第2款規(guī)定了教唆侵權(quán)責(zé)任，教唆人明知或應(yīng)知其教唆他人實施之行為是侵權(quán)行為仍教唆，過失不可能構(gòu)成教唆行為?！谌斯ぶ悄軐τ谏晌锴謾?quán)貢獻占大多數(shù)的情形下，人工智能服務(wù)提供者與使用者一般不存在侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，人工智能服務(wù)提供者不具有幫助他人侵權(quán)的主觀目的。人工智能服務(wù)提供者一般不以生成侵權(quán)內(nèi)容為目的，僅因其未盡到行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)而具有“過失”。盡管學(xué)界也有觀點主張將過失納入幫助侵權(quán)的主觀要件或認為存在過失幫助的情形，17但在過失幫助情形中，幫助人的可責(zé)難性較弱，且對實行人造成的損害欠缺預(yù)見可能性，因而其不具有承擔(dān)連帶責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)。1同時，從侵權(quán)責(zé)任角度來看，幫助侵權(quán)與教唆侵權(quán)所承擔(dān)的連帶責(zé)任較重，過重的侵權(quán)規(guī)制會不利于生成式人工智能發(fā)展?？梢?，在規(guī)制人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)侵權(quán)問題時，傳統(tǒng)的幫助侵權(quán)條款仍難以發(fā)揮作用。我國現(xiàn)有歸責(zé)條款作為人工智能服務(wù)提供者的歸責(zé)條款皆有不足之處，我國現(xiàn)行法缺乏對這一問題具體、準(zhǔn)確的規(guī)定，需要與時俱進、吸收新的規(guī)則加以應(yīng)對。對此，域外的許可侵權(quán)制度或可提供值得借鑒的規(guī)制路徑。

三、英美法系的許可侵權(quán)制度借鏡

（一）“許可侵權(quán)”的含義與性質(zhì)

“許可侵權(quán)”源于英美法系國家，是為彌補技術(shù)發(fā)展帶來的立法空白，而在“直接侵權(quán)”與“從屬侵權(quán)”之外創(chuàng)造的一類新的侵權(quán)類型?！霸S可侵權(quán)”（authorizing infringement）規(guī)制的行為應(yīng)當(dāng)是，不享有著作權(quán)的人擅自許可他人實施受到著作權(quán)專有權(quán)利限制的行為。辨明“許可侵權(quán)”真正意旨的關(guān)鍵是確定“許可”（authorization of copyright infringement）的含義。20“許可”的含義未曾在法條中得到直接的闡釋，更多是體現(xiàn)于各國判例之中。

“許可”的含義包括廣義和狹義兩種。廣義的“許可”主要是英國法院早期裁判以及澳大利亞法院曾采取的觀點，即認為“許可”的含義應(yīng)是其在牛津字典中的含義一“認可、贊同、支持（sanction， approve and countenance）”。21然而，對于“認可”“贊同”“支持”之間應(yīng)是相互獨立的關(guān)系還是并列的關(guān)系，不同法院的解釋存在差異。2澳大利亞法院在“許可”的牛津字典解釋的基礎(chǔ)上，逐步在判例中擴大其適用范圍。不僅將“許可”一詞適用于明示或默示的許可行為，還將“許可”的含義拓展至“邀請”及“放任”。狹義的“許可”是依據(jù)其字典含義在判例法中不斷限縮形成的，如英國判例法在“許可”的字典含義基礎(chǔ)上不斷添加限縮條件，不僅區(qū)分“許可行為”與單純的協(xié)助或提供便利行為，還逐漸提出了具體的考量因素。24因此，狹義的“許可”不同于幫助行為，不僅要求許可人聲稱自己具有許可權(quán)或公眾普遍認為其有許可權(quán)，還要求許可人具有許可意圖或?qū)嶋H的許可行為。廣義的“許可”主要被早期的判例法所采用，當(dāng)前英美法系的司法實踐主要采納狹義的“許可”。無論是采廣義或狹義，判例普遍認可，“許可”不僅包括明示的許可，也包括默示許可，即使許可人未明確作出許可這一法律行為，也能夠根據(jù)某些因素推定其具有許可意圖。

雖然相關(guān)國家明確將許可侵權(quán)作為一種著作權(quán)的侵權(quán)類型，但學(xué)界圍繞該侵權(quán)屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)曾存在兩種觀點。有學(xué)者支持將“許可侵權(quán)”定性為一種直接侵權(quán)，理由是：從法條的具體規(guī)定出發(fā)，英國1988年《版權(quán)法》的第16條并未體現(xiàn)出實施被許可的行為才構(gòu)成“許可侵權(quán)”。主張將“許可侵權(quán)”定性為一種間接侵權(quán)的學(xué)者則認為，從條文結(jié)構(gòu)上分析，英國《版權(quán)法》上關(guān)于許可權(quán)的規(guī)定在第16條第2款，區(qū)別于第1款所明確羅列的版權(quán)限制的專有權(quán)利，并非“獨立的許可權(quán)”。25在判例中，多數(shù)法官在認定許可侵權(quán)時優(yōu)先考慮是否存在直接侵權(quán)的行為。如“RCA”案中，法官在審理中說明，除非許可行為造成了實際的侵權(quán)行為，否則許可行為不存在。26又如“WEA”案中，因缺乏證據(jù)證明存在對上訴人享有版權(quán)的錄音錄像制品的復(fù)制行為，未認定許可侵權(quán)成立。因此，盡管早期有英國法院認為許可侵權(quán)是一種單獨的侵權(quán)行為，但隨著制度的發(fā)展與完善，判例法普遍將其視為是一種間接侵權(quán)，許可侵權(quán)應(yīng)以被許可行為侵權(quán)為前提已經(jīng)成為共識。

（二）許可侵權(quán)的認定因素

“許可”本身的含義模糊，根據(jù)“許可”的含義認定侵權(quán)較為困難，因此英美法系國家已經(jīng)從試圖為其作出準(zhǔn)確定義的階段，轉(zhuǎn)向提出判斷“許可”的構(gòu)成要素。明示的許可容易判斷，默示的許可則需要通過相關(guān)因素推定。只有澳大利亞著作權(quán)法明確將認定許可侵權(quán)的考量因素法典化，其余國家均是在判例法中提出許可侵權(quán)的認定規(guī)則。英國法院在判例中提出的考量因素被廣泛適用，具體包括：被指控的授權(quán)人與主要侵權(quán)人之間關(guān)系的性質(zhì)；所提供的設(shè)備或其他材料的性質(zhì)，是否構(gòu)成用于侵權(quán)的手段；是否不可避免地會被用于侵權(quán)；供應(yīng)商所保留的控制程度，以及為防止侵權(quán)所采取的任何步驟。29

有觀點將英美法系許可侵權(quán)的認定歸納為兩個構(gòu)成要件，即作為行為要件的“控制能力”與作為精神要件的“主觀過錯”。3有學(xué)者則將英美法系認定“許可侵權(quán)”的考慮因素總結(jié)為：許可人在他人看來具有許可權(quán)；許可方對被許可方侵權(quán)行為的控制程度；版權(quán)法上不存在一項阻止他人侵權(quán)的注意義務(wù)。31基于相關(guān)判例及國內(nèi)學(xué)者的研究成果，本文認為許可侵權(quán)的認定應(yīng)當(dāng)綜合考量以下因素：

1.許可人對被許可人具有控制能力

許可人的控制能力是為他人之侵權(quán)行為承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的正當(dāng)性依據(jù)，是許可侵權(quán)成立的基礎(chǔ)。無論明示或默示，“許可”行為的本質(zhì)是授權(quán)人對于被授權(quán)人是否侵權(quán)的“控制”，即許可人能夠為侵權(quán)提供必要措施并具備控制侵權(quán)后果發(fā)生的資格，比如明示的許可中能夠通過取消授權(quán)來阻止被許可人實施侵權(quán)行為?！翱刂颇芰Α敝饕w現(xiàn)在兩個方面：一是為侵權(quán)提供手段，許可人的“許可行為”是侵權(quán)發(fā)生的必要條件；二是許可人有能力及時阻止侵權(quán)行為的持續(xù)發(fā)生。

2.未盡到阻止他人侵權(quán)的注意義務(wù)

無權(quán)許可人對于被許可人侵權(quán)行為的控制能力正是其注意義務(wù)的來源。英國判例法與澳大利亞的版權(quán)法均強調(diào)許可人是否存在阻止他人侵權(quán)的義務(wù)，以及是否采取合理步驟避免侵權(quán)行為的發(fā)生，這意味著不作為也可能被解釋為“默許”他人侵權(quán)。對于“許可”的認定，不強調(diào)許可人與直接侵權(quán)人之間是否存在意思聯(lián)絡(luò)或共謀的主觀心態(tài)，重點在于許可人是否基于侵權(quán)手段、其與被許可人之間關(guān)系的性質(zhì)或者對被許可人侵權(quán)的控制能力而產(chǎn)生了注意義務(wù)，當(dāng)許可人不采取合理步驟避免侵權(quán)即被視為違反注意義務(wù)，可以被認定為許可侵權(quán)。

3.許可人使他人相信其具有許可權(quán)

無權(quán)許可人聲稱自己具有許可權(quán)并作出許可，被許可人因此作出侵權(quán)行為屬于明示許可，是許可侵權(quán)的典型情形。在默示許可的情況下，同樣需要具有如同明示許可的權(quán)利外觀，即許可人使他人相信其具有許可權(quán)。英國判例法與澳大利亞版權(quán)法均強調(diào)許可人與被許可人之間的關(guān)系性質(zhì)，要求被許可人能夠基于其與許可人之間的關(guān)系對許可權(quán)產(chǎn)生信任。典型情形是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的互聯(lián)網(wǎng)平臺與使用者之間的關(guān)系，如在“Newzbin”案中，被告與高級會員達成協(xié)議，允許會員每周付費訪問和下載平臺上的資源，法院認為，理性的會員可以從被告的行為中推斷出被告具有許可權(quán)，并有許可其下載資源的意圖。反之，若專門經(jīng)營侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站在免責(zé)聲明中明確自己沒有授權(quán)，那么許可侵權(quán)對此不再具有規(guī)制作用。

4.被許可行為侵害他人著作權(quán)

盡管英美法系的許可侵權(quán)屬于間接侵權(quán)已經(jīng)成為一種共識，但縱觀英美法系的判例，是否將直接侵權(quán)作為許可侵權(quán)成立的前提條件，曾存在不同觀點。究其原因，一方面是對該要件缺乏明文規(guī)定，司法者具有較大的自由裁量權(quán)，判例法的特點決定了該制度能夠在司法實踐中靈活運用。另一方面，許可侵權(quán)的構(gòu)造與國情和政策密切相關(guān)，判例法國家可以根據(jù)國情與政策在具體案例中對其標(biāo)準(zhǔn)進行調(diào)整，比如該制度在澳大利亞與英國的適用范圍和寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)有所差異。因此，本文認為，盡管不宜將直接侵權(quán)作為認定許可侵權(quán)的必然條件，但該項條件是限制許可侵權(quán)適用范圍的重要因素，應(yīng)當(dāng)在認定許可侵權(quán)時加以考量，否則會導(dǎo)致許可侵權(quán)責(zé)任的不當(dāng)擴張。

四、我國侵權(quán)責(zé)任體系下許可侵權(quán)制度的構(gòu)建

（一）我國引入許可侵權(quán)制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)

相關(guān)國家最初建立許可侵權(quán)制度是為了彌補立法的空白，對因技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致的新型著作權(quán)侵權(quán)問題進行規(guī)制。復(fù)制技術(shù)的制造商向公眾提供未經(jīng)授權(quán)復(fù)制和傳播作品的手段，著作權(quán)人便援引該概念以反對利用復(fù)制技術(shù)的制造商。如今數(shù)字技術(shù)的發(fā)展對我國著作權(quán)規(guī)則帶來的沖擊，恰如復(fù)制技術(shù)興起時為行業(yè)帶來的震動，為解決新問題與法律的滯后性之間的矛盾，亟須探索新的解決路徑。我國雖未確立許可侵權(quán)制度，但在實踐中已經(jīng)有所借鑒，以許可侵權(quán)視角對人工智能侵權(quán)問題進行規(guī)制，能夠充分平衡著作權(quán)人與人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的利益。

在立法方面，我國雖然缺乏“許可侵權(quán)”制度的詳細明文規(guī)定，但相關(guān)規(guī)則已經(jīng)隱性地散見于著作權(quán)法律法規(guī)之中?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，“著作權(quán)人可以許可他人行使前款第（5）項至第（17）項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬”，為追究無權(quán)授權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任預(yù)留了制度空間。《著作權(quán)法實施條例》第24條規(guī)定，“除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權(quán)利，必須取得著作權(quán)人的許可”，亦即被許可人尚且無權(quán)將權(quán)利擅自許可給第三人，“許可權(quán)”僅限于著作權(quán)人本身行使。這意味著“許可侵權(quán)”的主體一除著作權(quán)人以外的其他人都屬于無權(quán)授權(quán)人。此外，《計算機軟件保護條例》第24條第1款規(guī)定，“許可他人行使軟件著作權(quán)人專有權(quán)的，屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，同樣明確了無權(quán)許可的法律后果。上述立法的一種解釋是，許可的權(quán)利歸著作權(quán)人享有，無權(quán)授權(quán)人將承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。可見，在我國著作權(quán)現(xiàn)有保護體系之下，存在“許可侵權(quán)”規(guī)則適用和發(fā)展的制度空間，可以借鑒英美法系對于“許可”的解釋和考量因素，將明示許可與默示許可的情形納入其中。

在司法方面，我國司法實踐對該制度早有借鑒，“太陽花案”與“慧魚案”分別體現(xiàn)了明示許可與默示許可的情形?！疤柣ò浮敝械谋桓婷鞔_作出許可的意思表示，屬于明示許可，是司法實踐中追究無權(quán)許可人侵權(quán)責(zé)任的典型案例。該案被告亨智公司在未獲授權(quán)的情況下，偽造原告簽名謊稱享有對原告“太陽花”美術(shù)作品的著作權(quán)，并授權(quán)被告愛爾康公司使用“太陽花”美術(shù)作品。法院依據(jù)《民法典》第1168條、《著作權(quán)法》第52條判令二者承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。33“慧魚案”中的被告未經(jīng)許可生產(chǎn)與原告商品相同的說明書與玩具組件，原告訴其侵犯對自己圖形作品和模型作品的著作權(quán)。二審法院創(chuàng)設(shè)性地將“復(fù)制權(quán)”解釋為“授權(quán)他人復(fù)制的權(quán)利”，購買者按照手冊搭建模型的行為屬于復(fù)制，而被告的行為屬于許可購買者對模型作品進行復(fù)制，從而追究被告的侵權(quán)責(zé)任。該案中，被告未曾對購買者作出許可的意思表示，但法院綜合考慮各項要素與規(guī)范目的，認定被告的行為屬于“許可”，在事實上借鑒了英美法系認定默示許可的思路。最終該案認為被告屬于復(fù)制權(quán)的直接侵權(quán)人，依據(jù)原《著作權(quán)法》第48條、第49條追究其民事責(zé)任。34上述案件均涉及無權(quán)許可的侵權(quán)情形，包括明示的許可與默示的許可，無論是許可的含義抑或許可的解釋路徑，均與英國的許可侵權(quán)制度極為相似。

因我國并未正式確立許可侵權(quán)制度，案件的侵權(quán)責(zé)任最終還是要回歸到我國侵權(quán)責(zé)任體系中進行認定。對此，不同審理法院選擇了不同的解釋路徑?！疤柣ò浮钡膶徖矸ㄔ赫J為，被告亨智公司偽造虛假材料，屬于明知無授權(quán)且故意實施授權(quán)行為，具有主觀故意；被告愛爾康公司是直接侵權(quán)人，未對授權(quán)盡到審查義務(wù)而具有過失。二被告不具有共同故意，故不能為幫助侵權(quán)所吸納。因此，本案認定無權(quán)許可人與被許可人構(gòu)成共同侵權(quán)，而非幫助侵權(quán)?！盎埕~案”的審理法院雖借用“許可侵權(quán)”理論作為裁判思路，但在認定侵權(quán)責(zé)任時，通過將“復(fù)制權(quán)”擴大解釋為“許可復(fù)制”認定被告侵犯復(fù)制權(quán)，屬于直接侵權(quán)。因此，本案未認定被告與購買者構(gòu)成多數(shù)人侵權(quán)，而是判令被告單獨承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。同樣屬于許可侵權(quán)的情形，卻體現(xiàn)出單獨承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任與承擔(dān)連帶責(zé)任的巨大差異。若我國確立許可侵權(quán)制度，則可以在司法實踐中對許可侵權(quán)的情形采取合理的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的裁量。

綜上，雖然許可侵權(quán)制度普遍適用于英美法系，我國尚未明文規(guī)定許可侵權(quán)制度，但該制度在我國同樣具有適用基礎(chǔ)。一方面，立法為許可侵權(quán)的適用預(yù)留了制度空間；另一方面，司法為應(yīng)對實踐中的復(fù)雜問題，對類似“許可侵權(quán)”的規(guī)則早有借鑒。

（二）許可侵權(quán)與我國侵權(quán)責(zé)任體系的接榫

前已論及，關(guān)于許可侵權(quán)體系定位存在不同觀點，許可侵權(quán)制度在英美法系各國之間也因具體國情不同而存在差異。為將許可侵權(quán)移植到我國侵權(quán)責(zé)任體系之中并發(fā)揮其對人工智能生成內(nèi)容的規(guī)制作用，應(yīng)充分考慮我國的侵權(quán)責(zé)任體系、人工智能產(chǎn)業(yè)政策與發(fā)展?fàn)顩r，在遵其本旨的基礎(chǔ)上靈活調(diào)整，以免出現(xiàn)“水土不服”的困境。

關(guān)于許可侵權(quán)在我國侵權(quán)體系中的定位問題同樣存在爭議。在直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的理論分野下，有觀點認為應(yīng)當(dāng)將許可侵權(quán)視為直接侵權(quán)，理由是我國的幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)制度足以解決那些存在“直接侵權(quán)行為”及“主觀過錯”的侵權(quán)認定問題，沒有必要將許可侵權(quán)定性為間接侵權(quán)。5也有學(xué)者明確將“許可侵權(quán)”歸入間接侵權(quán)的體系之下，認為這種侵權(quán)情形在很大程度上是一個“兜底條款”，可以將沒有構(gòu)成“直接侵權(quán)”和其他“間接侵權(quán)”，但可以導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的情形都包含進去。本文支持后一種觀點，認為許可侵權(quán)是一類間接侵權(quán)。第一，無權(quán)許可人未直接作出受著作權(quán)專有權(quán)利控制的行為，不是直接侵權(quán)人。各國著作權(quán)法定義著作財產(chǎn)權(quán)的方法，是對受專有權(quán)利控制的行為加以界定。所謂的“以特定方式利用作品”在我國即指《著作權(quán)法》第10條第（5）項至第（17）項所規(guī)定的復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演等十三種法定方式。法律并未單獨規(guī)定“許可權(quán)”，單純的許可行為也不會為權(quán)利人造成損失，只有被許可人基于對許可的信賴實施上述十三種行為時才會對著作權(quán)造成直接的損害。無權(quán)許可人僅是使直接侵權(quán)人相信其有許可權(quán)，為直接侵權(quán)行為提供心理或物質(zhì)上的幫助，并未直接為專有權(quán)利所控制的行為，不屬于直接侵權(quán)。第二，從構(gòu)成要件上看，縱觀英國、澳大利亞對許可侵權(quán)規(guī)則的適用，往往以直接侵權(quán)發(fā)生為前提，若沒有直接侵權(quán)行為一般不單獨認定許可行為侵害著作權(quán)。第三，從規(guī)范目的來看，許可侵權(quán)制度的確立是為了應(yīng)對新技術(shù)發(fā)展帶來的侵權(quán)問題，若將其認定為直接侵權(quán)，則有為相關(guān)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營者帶來過于嚴(yán)苛的責(zé)任之虞，不利于技術(shù)發(fā)展。

許可侵權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)理上可歸為間接侵權(quán)，但我國民法體系下，數(shù)人侵權(quán)情形還是應(yīng)依據(jù)廣義共同侵權(quán)的規(guī)則。雖同在廣義共同侵權(quán)的框架下，許可侵權(quán)卻不同于幫助侵權(quán)與教唆侵權(quán)情形下對權(quán)利的侵害，其是不同于幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)的一種侵權(quán)類型。許可侵權(quán)與幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)的規(guī)制情形具有明顯的不同，不能被二者涵蓋在內(nèi)：第一，侵權(quán)的構(gòu)成要件不同。如前所述，幫助侵權(quán)與教唆侵權(quán)強調(diào)侵權(quán)的數(shù)人之間存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，側(cè)重共同故意的主觀要件；而許可侵權(quán)考察的重點并非許可人與被許可人之間的意思聯(lián)絡(luò)，而是考察客觀上許可人是否有控制能力、是否盡到注意義務(wù)、是否具有能夠使人相信其具有許可權(quán)的權(quán)利外觀，側(cè)重客觀事實的判斷。構(gòu)成許可侵權(quán)要求許可人對被許可人具有控制能力，既表現(xiàn)為許可行為是侵權(quán)行為產(chǎn)生的必然條件，又表現(xiàn)為許可人有能力及時阻止被許可人的侵權(quán)行為。而無論是幫助侵權(quán)的幫助人或教唆侵權(quán)的教唆者，均不具有對直接侵權(quán)人的控制能力。第二，直接侵權(quán)人是否存在主觀過錯的情形不同。幫助侵權(quán)與教唆侵權(quán)中的直接侵權(quán)人主觀過錯一般是“故意”，然而許可侵權(quán)中發(fā)生直接侵權(quán)行為的被許可人主觀應(yīng)是過失或無過錯，對主觀過錯的判斷是以注意義務(wù)為中心的。從許可侵權(quán)的內(nèi)涵出發(fā)，“許可”包括明示的許可與默示的許可。為促進市場交易，不應(yīng)對被許可人施加過高的審查義務(wù)，因此明示許可的情形下，一般應(yīng)推定被許可人因?qū)υS可人產(chǎn)生信賴而不具有侵權(quán)的故意；默示許可的情形下，只有當(dāng)被許可人未盡到審查義務(wù)時，才能夠認為其“應(yīng)知”許可人無權(quán)許可、具有過失的主觀過錯。第三，從行為表征來看，教唆侵權(quán)中的教唆行為與加害行為之間存在因果關(guān)系，被教唆人實施的加害行為正是教唆的內(nèi)容；而許可侵權(quán)不存在明確的教唆內(nèi)容，更類似于幫助侵權(quán)行為中為被許可人侵犯著作權(quán)提供了便利條件。

除了侵權(quán)情形本身的不同，從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，區(qū)分許可侵權(quán)與教唆侵權(quán)、幫助侵權(quán)，也能夠更好應(yīng)對技術(shù)發(fā)展對著作權(quán)制度帶來的沖擊，平衡產(chǎn)業(yè)發(fā)展與著作權(quán)人利益。幫助侵權(quán)或教唆侵權(quán)均以共同故意為成立要件，人工智能在前端訓(xùn)練中使用他人作品在所難免，若據(jù)此認定人工智能服務(wù)提供者具有主觀故意，則對人工智能服務(wù)提供者施以過重的侵權(quán)責(zé)任。何況，人工智能技術(shù)的開發(fā)者或運營者一般并無侵權(quán)故意，只是由于人工智能服務(wù)的性質(zhì)不可避免地為侵權(quán)行為提供便利。但若因人工智能服務(wù)提供者不具有侵權(quán)的主觀故意，便排除其侵權(quán)責(zé)任，同樣不利于對人工智能產(chǎn)業(yè)的規(guī)制。許可侵權(quán)并不以許可者的主觀過錯為要件，而是以注意義務(wù)為中心，兼顧其他考量因素，能夠?qū)θ斯ぶ悄芮謾?quán)問題進行恰當(dāng)規(guī)制。

（三）許可侵權(quán)制度對人工智能生成內(nèi)容侵權(quán)的規(guī)制

生成式人工智能與使用者共同創(chuàng)作或使用者故意誘導(dǎo)人工智能生成侵權(quán)內(nèi)容的情形，能夠依照我國現(xiàn)有法律規(guī)范進行規(guī)制。在使用者正常輸入提示詞、不存在任何主觀過錯便生成侵權(quán)內(nèi)容的場景下，侵權(quán)內(nèi)容的生成系因人工智能服務(wù)提供者未盡到注意義務(wù)導(dǎo)致的，可以考慮“許可侵權(quán)”的適用。

許可侵權(quán)作為對間接侵權(quán)制度的一種補充，與國情及公共政策密切相關(guān)。各國司法實踐中的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，將“許可侵權(quán)”制度引入我國時，亦可以根據(jù)我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、司法實踐中的侵權(quán)情形靈活設(shè)置其適用條件，以便充分發(fā)揮其對人工智能生成內(nèi)容侵權(quán)的規(guī)制作用。以英國和澳大利亞司法實踐中的判斷標(biāo)準(zhǔn)為藍本，許可侵權(quán)在我國的適用可以采取四要件式的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即同時符合下列四個條件可以認定許可侵權(quán)：（1）許可人對侵權(quán)后果的發(fā)生有一定控制能力；（2）有“許可”的權(quán)利外觀；（3）未采取相應(yīng)注意義務(wù)；（4）以直接侵權(quán)實際發(fā)生為前提。

對于控制能力要件，在生成式人工智能侵權(quán)場景下，人工智能服務(wù)提供者對使用者能否侵權(quán)的控制能力體現(xiàn)于：前端訓(xùn)練行為輸入的數(shù)據(jù)是決定后端輸出結(jié)果是否與他人作品實質(zhì)性相似的前提條件。同時，人工智能服務(wù)提供者可以通過采取關(guān)鍵詞過濾、在數(shù)據(jù)庫內(nèi)刪除物料等手段阻卻侵權(quán)后果的發(fā)生。對于權(quán)利外觀要件，生成式人工智能是在總結(jié)、復(fù)制、改編他人作品的基礎(chǔ)上生成內(nèi)容的，使用者輸入指令生成內(nèi)容的過程中必然會調(diào)用到數(shù)據(jù)庫中的他人作品。人工智能服務(wù)提供者為使用者提供輸入指令即可生成內(nèi)容的服務(wù)時，使用者有理由相信其具有相關(guān)素材的合理來源，并授權(quán)使用者對其數(shù)據(jù)庫內(nèi)的他人作品進行利用以生成新的內(nèi)容。因此，生成式人工智能的運行與服務(wù)模式使其天然具有許可侵權(quán)的控制要件以及權(quán)利外觀要件。

人工智能服務(wù)提供者承擔(dān)許可侵權(quán)的責(zé)任應(yīng)同時滿足以下兩個條件：一是人工智能服務(wù)提供者本身未盡到國家規(guī)定或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。強調(diào)人工智能服務(wù)提供者注意義務(wù)的理由在于，人工智能時代的侵權(quán)風(fēng)險，是由于技術(shù)進步客觀上為侵權(quán)行為提供了便利，而非技術(shù)或設(shè)備的提供者本身具有幫助或誘導(dǎo)他人侵權(quán)的主觀故意，傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任的分析框架已難以適用于人工智能侵權(quán)責(zé)任的分析。為此，應(yīng)構(gòu)建以注意義務(wù)為中心的歸責(zé)模式，著重強調(diào)人工智能服務(wù)提供者是否盡到注意義務(wù)，從而明確責(zé)任主體、提供穩(wěn)定預(yù)期，有益于服務(wù)提供者的合規(guī)風(fēng)控，在權(quán)利保護與技術(shù)發(fā)展之間取得適度平衡。至于注意義務(wù)的內(nèi)容，可參考《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》及《生成式人工智能服務(wù)安全基本要求》的相關(guān)規(guī)定。

二是使用者對生成內(nèi)容的后續(xù)使用行為落入到著作權(quán)專有權(quán)利范圍內(nèi)、導(dǎo)致侵權(quán)后果發(fā)生。認定人工智能服務(wù)提供者構(gòu)成許可侵權(quán)，要以使用者的行為直接侵權(quán)為前提，實質(zhì)上是關(guān)注許可侵權(quán)是否實際造成了損害后果。這不僅符合學(xué)理上對間接侵權(quán)的認定要求，更重要的是，能夠有力限制許可侵權(quán)責(zé)任的不當(dāng)擴張或濫用，以免對發(fā)展中的人工智能產(chǎn)業(yè)施加過重的責(zé)任。具體而言，只有使用者實施了《著作權(quán)法》規(guī)定的專有權(quán)利控制的行為，如對人工智能生成的侵權(quán)內(nèi)容進行復(fù)制、發(fā)行、改編、傳播等，為著作權(quán)造成了實際的損害后果時，人工智能服務(wù)提供者才構(gòu)成許可侵權(quán)。若使用者僅輸入指令、未進一步利用生成內(nèi)容，使用者未實施直接侵權(quán)，人工智能服務(wù)提供者亦不構(gòu)成許可侵權(quán)。

在侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方面，主要圍繞人機協(xié)同關(guān)系分類討論。如前所述，在使用者與人工智能共同創(chuàng)作的情形下，依照《民法典》第1168條的規(guī)定，由使用者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任。在人工智能服務(wù)提供者盡到防止侵權(quán)的注意義務(wù)、采取相關(guān)措施，而使用者故意繞開人工智能的屏蔽詞誘導(dǎo)其生成侵權(quán)內(nèi)容時，依照《民法典》第1169條的規(guī)定，由使用者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未盡到注意義務(wù)，且存在使用者的直接侵權(quán)行為時，可依照許可侵權(quán)制度的規(guī)則分配侵權(quán)責(zé)任。許可侵權(quán)規(guī)則脫胎于英美法系判例法，分配侵權(quán)責(zé)任時主要依據(jù)實踐中所形成的專門適用于著作權(quán)領(lǐng)域的“間接責(zé)任”規(guī)則，一般直接引用著作權(quán)法的規(guī)定或著作權(quán)領(lǐng)域“間接責(zé)任”的判例，僅將一般侵權(quán)行為法的規(guī)定作為補充。3盡管我國未明確規(guī)定“間接責(zé)任”，但《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中均規(guī)定了直接侵犯著作權(quán)者之外的第三人承擔(dān)責(zé)任的情形，4只是在以何種形式承擔(dān)自身責(zé)任的問題上值得商榷。許可侵權(quán)的典型案例中，法官往往支持著作權(quán)人索賠，并在合理范圍內(nèi)向侵權(quán)人頒發(fā)禁令以避免侵權(quán)行為持續(xù)發(fā)生?！霸谌斯ぶ悄芊?wù)提供者未盡注意義務(wù)時，對于使用者直接侵權(quán)行為所造成的損害，人工智能服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，權(quán)利人有權(quán)要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，并要求其采取必要措施避免后續(xù)損害發(fā)生。

五、結(jié)語

在人工智能及大數(shù)據(jù)蓬勃發(fā)展的背景下，著作權(quán)制度顯然受到?jīng)_擊，若不對人工智能進行及時、合理規(guī)制，會極大損傷人類作者的創(chuàng)作熱情，人工智能生成內(nèi)容形成的源泉逐漸枯竭，甚至?xí)?dǎo)致產(chǎn)業(yè)發(fā)展由于市場失靈走向無序競爭。為最大程度激發(fā)創(chuàng)作者的熱情、保障人工智能產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展，各國紛紛建立專門的規(guī)則應(yīng)對人工智能侵權(quán)問題。縱觀國外的治理方式，主要存在嚴(yán)格監(jiān)管、以弱規(guī)制促發(fā)展兩種治理方式。歐盟對人工智能和大數(shù)據(jù)的監(jiān)管表現(xiàn)為監(jiān)管與競爭并舉，率先搭建較為嚴(yán)格的立法與監(jiān)管體系。美國則采取了較弱規(guī)制的立場，著眼于為新技術(shù)的發(fā)展提供較為寬松的環(huán)境，實現(xiàn)刺激和促進新技術(shù)發(fā)展的目標(biāo)。42我國對于人工智能的治理，一方面從頂層設(shè)計上強調(diào)人工智能產(chǎn)業(yè)對現(xiàn)代化產(chǎn)業(yè)體系的支柱作用，另一方面則先后出臺《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》等具體法規(guī)對人工智能進行規(guī)制，總體上秉持“在發(fā)展中治理”的理念。因此，應(yīng)當(dāng)將人工智能生成內(nèi)容侵權(quán)問題納入規(guī)制體系之內(nèi)，但不應(yīng)為其設(shè)置過于嚴(yán)格的侵權(quán)負擔(dān)。應(yīng)當(dāng)盡可能在現(xiàn)有侵權(quán)規(guī)則之內(nèi)找到規(guī)制方式，兼顧產(chǎn)業(yè)發(fā)展與著作權(quán)人的利益。

許可侵權(quán)規(guī)則在著作權(quán)侵權(quán)案件中的適用，既擴張了責(zé)任主體的邊界，也豐富了侵權(quán)樣態(tài)的內(nèi)涵，整體上加大了人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)治理力度，又未對人工智能服務(wù)提供者施加過重的責(zé)任。在著作權(quán)制度的語境下，人類作者和人工智能終將走向共存。某種程度上，以一種“侵權(quán)觀念”來對待人工智能產(chǎn)業(yè)中的各個主體，并非這個社會的最終選擇，而是法律治理的階段性方案，由此保證各方權(quán)益的基本平衡。以前瞻性的眼光規(guī)范人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展，侵權(quán)認定與侵權(quán)歸責(zé)是對其進行規(guī)制的兩道關(guān)卡，通過許可侵權(quán)將人工智能服務(wù)提供者納入我國侵權(quán)責(zé)任體系的同時，可以對“接觸+ 實質(zhì)性相似”的侵權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)調(diào)整，比如在司法實踐中認定人工智能生成內(nèi)容的侵權(quán)時，適當(dāng)放寬“實質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)。如此可以使侵權(quán)認定與侵權(quán)歸責(zé)相互配合，合理規(guī)制并促進人工智能產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。這是許可侵權(quán)規(guī)則可能為我國帶來的重要法治效益。

Liability for Copyright Infringement by Generative Artificial Intelligence： A Concurrent Discussion on the Applicability Basis and Rule Construction of \"Authorizing Infringement\" in China

Abstract：Thedevelopmentofartificial inteligence poses challenges tocopyright infringementrules.Thecorerelatioship concerning copyright infringements of AI-generated works has shifted from the traditional one between human authors and infringers to that between generativeAI service providers and users.The currnt system of tortliability lackscopyright infringementrulesapplicabletoAI-generatedcontent（AIGC）.NeitherArticle1197oftheCivilCode，concerningtheliability of networkserviceproviders，norArticle1169，regardingaidinginfringement，providesacleardefinitionofthesubjectsand responsibilities incopyright infringements involving AIGC.The doctrineof \"authorized infringement\"，which primarily regulates actions that，without directlyexercising exclusivecopyright rights，could lead todirect infringements orexacerbate damages，offersapotentialmodelforadressngcopyrightisuesraisedbynewtechnologiesandmightserveasareferencefor governing infringements by AIGC in China.

Keywords：AIGC; Authorizing Infringement;Duty ofCare; Indirect Copyright Infringemel