一、問題的提出

習(xí)近平總書記指出，“人口問題始終是我國面臨的全局性、長期性、戰(zhàn)略性問題”①。黨的二十屆三中全會指出，“以應(yīng)對老齡化、少子化為重點(diǎn)完善人口發(fā)展戰(zhàn)略，健全覆蓋全人群、全生命周期的人口服務(wù)體系，促進(jìn)人口高質(zhì)量發(fā)展”，并要求“完善生育支持政策體系和激勵機(jī)制，推動建設(shè)生育友好型社會”。①生育友好型社會是以生育權(quán)和保育權(quán)為核心，健康權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、居住保障權(quán)等充分實(shí)現(xiàn)的社會，從“優(yōu)化生育政策”“完善生育政策和配套支持措施”“建立生育支持政策體系”，再到“完善生育支持政策體系和激勵機(jī)制”，不僅與我國人口結(jié)構(gòu)及形勢發(fā)展相適應(yīng)，更是人權(quán)保障意識的深化。

當(dāng)前，生育權(quán)作為正當(dāng)性人權(quán)話語，其所承擔(dān)著的批判功能更多地轉(zhuǎn)向了以單身女性為代表的生育權(quán)益上。② 2022年全國首例“單身女性凍卵案”一審敗訴，更是引起社會輿論的廣泛討論。然而，這類討論容易忽視生育權(quán)的基本權(quán)能，以及生育能力與生育行為在生育權(quán)內(nèi)涵中的差異。而且，在涉生殖輔助技術(shù)問題的討論上，不僅構(gòu)成對社會倫理的挑戰(zhàn)，還有單方面討論單身女性生育權(quán)必然會遭遇的詰問，即單身女性生育權(quán)是否有其獨(dú)特性的問題。目前這一批判工具并不稱手，因?yàn)楫?dāng)前無法詳細(xì)地展開生育權(quán)的規(guī)范邏輯。③我國計(jì)劃生育制度已從限制型轉(zhuǎn)變?yōu)榧钚?，制度背景與問題意識均發(fā)生了改變。正如有學(xué)者所言，生育政策的主旨必然轉(zhuǎn)向政策的法定化與生育的權(quán)利化。④因此，未法律化的人權(quán)更多是一種道德權(quán)利，其道德意涵需要向法律權(quán)利轉(zhuǎn)化。同時(shí)，生育權(quán)必須更廣泛地考慮到與其他主體權(quán)利間的關(guān)系問題，并調(diào)適好與生育制度間的張力。

當(dāng)前，生育權(quán)雖然規(guī)定在《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》（以下簡稱《人口與計(jì)劃生育法》）《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（以下簡稱《婦女權(quán)益保障法》）之中，但缺乏明確的憲法支持與規(guī)范界定。既有的生育權(quán)理論，無法從生育的權(quán)利主體、權(quán)利客體及生育關(guān)系，對生育權(quán)與計(jì)劃生育制度的關(guān)系作出融貫性論述。在國家層面，既難以評價(jià)國家激勵生育政策中的區(qū)別對待，也難以指引國家完善生育支持與保障。當(dāng)前醫(yī)療與科技的發(fā)展對生育帶來的倫理挑戰(zhàn)，以及對輔助生殖技術(shù)的規(guī)制路徑，均亟需通過闡釋生育權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵，合理地處理生育自主價(jià)值與醫(yī)療技術(shù)安全、社會倫理價(jià)值間的沖突問題。在個人層面，除了“自由而負(fù)責(zé)地決定生育子女的時(shí)間、數(shù)量和間隔的權(quán)利”這一國際規(guī)約確定的核心權(quán)利內(nèi)容外③，主體是否為夫婦或個人，男女之間是否有差異等，在權(quán)利本質(zhì)上有著巨大分歧。例如，有學(xué)者在梳理不同論點(diǎn)后將生育權(quán)區(qū)分為應(yīng)然和實(shí)體兩個層次：作為應(yīng)然性權(quán)利，其本質(zhì)是人人都享有延續(xù)后代的權(quán)利；作為實(shí)體性權(quán)利，其本質(zhì)是懷孕女性享有生育和不生育的人格自由權(quán)。又如，有學(xué)者以《婦女權(quán)益保障法》中女性生育權(quán)進(jìn)行論述，但同時(shí)又會指出其缺陷，認(rèn)為其只是對女性生育權(quán)作了規(guī)定，從而需要通過《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）一般人格權(quán)或其他規(guī)范條款，將生育權(quán)主體拓展到男性。③在實(shí)踐中，“陳進(jìn)弟案”的法官援引現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第33條第2款關(guān)于法律面前一律平等的規(guī)定，認(rèn)為“我國公民在法律面前一律平等，故男性也當(dāng)然享有生育權(quán)，與女性享有的生育權(quán)是平等一致的”①。上述生育權(quán)在男女之間的爭議實(shí)際在于，在實(shí)體性權(quán)利分析中，鮮有人區(qū)分生育權(quán)客體中的生育能力與生育行為，從而未能進(jìn)一步闡釋生育權(quán)的普遍性與復(fù)雜性。

可見，當(dāng)前我們需要超越將生育權(quán)作為道德權(quán)利的論證模式，以體系化的邏輯剖析出生育權(quán)內(nèi)涵的法律關(guān)系主體、權(quán)能等規(guī)范內(nèi)容，將生育權(quán)納入法律體系之中進(jìn)行有效保障，從而完善生育支持政策體系和激勵機(jī)制。

二、生育權(quán)的憲法證立與融貫解釋

作為法律權(quán)利的生育權(quán)，在《人口與計(jì)劃生育法》和《婦女權(quán)益保障法》中的內(nèi)涵與外延均有所不同。公民與婦女的生育權(quán)利、生育權(quán)與實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)、實(shí)行計(jì)劃生育的公民義務(wù)與夫妻共同責(zé)任等問題，需要一個融貫性的解釋方案?，F(xiàn)行《憲法》沒有明確規(guī)定“生育權(quán)”，這使得下位法的生育權(quán)規(guī)定成為“無源之水、無本之木”，同時(shí)，如何理解實(shí)行計(jì)劃生育的“義務(wù)”，也成為問題。

（一）既有憲法證立路徑存在的問題

有學(xué)者嘗試直接從實(shí)行計(jì)劃生育義務(wù)推導(dǎo)出生育權(quán)②，但該路徑并不適當(dāng)。對于公民而言，“法無明文禁止即自由”，不是任何自由都必須予以權(quán)利確認(rèn)才得以存在；同時(shí)，當(dāng)法律對某項(xiàng)自由賦予某項(xiàng)義務(wù)或限制的時(shí)候，并不必然意味著將該項(xiàng)自由確認(rèn)為權(quán)利。權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，可根據(jù)是否為同一主體進(jìn)行區(qū)分。當(dāng)我們稱任何權(quán)利都必然內(nèi)含著限制，若將該限制視為義務(wù)，那此處的義務(wù)與權(quán)利是同一主體。但是，這里的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是非對稱關(guān)系，不可逆推，即從義務(wù)的存在無法必然地推出權(quán)利的存在。例如，當(dāng)計(jì)劃生育要求只能生一孩，那生育權(quán)就只有生一孩或不生，以及選擇生該一孩的時(shí)間與方式的自由；若計(jì)劃生育要求應(yīng)當(dāng)生兩孩，那生育權(quán)就只剩選擇生該兩孩的時(shí)間與方式的自由了?？梢姡覀兒茈y說服自己，基于計(jì)劃生育義務(wù)所推導(dǎo)出的“生育權(quán)”都稱為權(quán)利，權(quán)利意味著有選擇，但有選擇并不就是有權(quán)利。另外，若權(quán)利與義務(wù)不是同一主體，也即我們所稱的處于相對關(guān)系的權(quán)利與義務(wù)，則為對稱關(guān)系。一主體擁有權(quán)利，意味著必然有承擔(dān)義務(wù)的其他相應(yīng)主體，反之亦然。因此，在憲法的基本權(quán)利構(gòu)造中的“公民權(quán)利—國家義務(wù)”對應(yīng)關(guān)系中，夫妻有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)所對應(yīng)的是國家有實(shí)行計(jì)劃生育的權(quán)力。

為論證生育權(quán)是憲法基本權(quán)利，《憲法》中的概括性人權(quán)保障條款（第33條第3款）、人身自由條款（第37條）③、婦女權(quán)利條款（第48條）④、婚姻家庭保護(hù)條款（第49條）③均分別進(jìn)入過學(xué)者的視野。而且，大部分學(xué)者主要以“概括性人權(quán)保障條款 +X 條款”的模式進(jìn)行未列舉憲法權(quán)利的論證。比如，以婚姻家庭保護(hù)條款為基礎(chǔ)，結(jié)合概括性人權(quán)的條款，論證生育權(quán)作為憲法未列舉基本權(quán)利的地位；①將概括性人權(quán)保障條款所展現(xiàn)的人權(quán)保護(hù)理念與人身自由權(quán)價(jià)值互換，在規(guī)范延伸的意義上對人身自由條款中的“不受侵犯”作更加寬泛的解釋，從而推出和論證生育權(quán)的本質(zhì)內(nèi)涵。②值得注意的是，與人身自由緊密關(guān)聯(lián)的人格尊嚴(yán)條款（第38條）鮮有成為學(xué)者們的生育權(quán)證立資源，但在生育權(quán)（特別涉及墮胎、代孕問題）的論證中會凸顯其與待出生嬰兒、代孕者等人格尊嚴(yán)的沖突關(guān)系，即生育權(quán)更多被視為一種人身自由權(quán)或身體自決權(quán)。③總體來看，這類未列舉憲法權(quán)利的論證實(shí)際上采取回避，或未能很好處理生育權(quán)與實(shí)行計(jì)劃生育義務(wù)的關(guān)系，導(dǎo)致了生育權(quán)的證立始終處在不確定的境地。因此，有學(xué)者認(rèn)為通過憲法解釋的方法無法實(shí)現(xiàn)這一目的，修改憲法則成為生育權(quán)入憲的必要途徑。④

（二）生育權(quán)與實(shí)行計(jì)劃生育義務(wù)的內(nèi)在聯(lián)系

生育權(quán)與實(shí)行計(jì)劃生育義務(wù)之間的關(guān)系，是生育權(quán)憲法證立中不可繞開的關(guān)鍵問題?！稇椃ā分衆(zhòng)"計(jì)劃生育”出現(xiàn)的四處：第25條“國家推行計(jì)劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)”；第49條第2款“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”；第89條第7項(xiàng)“國務(wù)院行使下列職權(quán)：（七）領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計(jì)劃生育工作”；第107條“縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的計(jì)劃生育等行政工作”。其中，第25條的“目的—手段”結(jié)構(gòu)，賦予了國家推行計(jì)劃生育的權(quán)責(zé)，并限定了該權(quán)責(zé)的范圍，即應(yīng)實(shí)現(xiàn)“使人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)”的目的，同時(shí)通過第89條第7項(xiàng)與第107條授予了國務(wù)院和縣級以上地方各級人民政府相應(yīng)的職權(quán)，以落實(shí)這一國家責(zé)任。因此，也就有了第49條第2款的“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”，以對應(yīng)“國家推行計(jì)劃生育”的權(quán)力。由此可見，這四處“計(jì)劃生育”在《憲法》中是邏輯融貫的，強(qiáng)調(diào)國家有推行計(jì)劃生育的權(quán)責(zé)。但問題在于，其憲法目的—“使人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)”，該如何理解？

過往我們常簡單地將人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的關(guān)系視作自變量與因變量的關(guān)系。然而，全世界不同國家地區(qū)的人口發(fā)展表明，古典人口控制論模型③中人口為指數(shù)型增長的論斷是有缺陷的，人口與經(jīng)濟(jì)社會的增長動因不是獨(dú)立且固定的，人口增長在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展到一定水平就會放緩乃至減少。人口概念是動態(tài)多維的，無論是被視為對物質(zhì)資源的消耗，抑或本身就是人力資源，都是片面且割裂的，兩者是相互作用并制約的。因此，在這般復(fù)雜關(guān)系背景下，人口的增長與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r本就處于一種“相適應(yīng)”的實(shí)然狀態(tài)；要追求某種應(yīng)然的“相適應(yīng)”，恰恰意味著要打破目前兩者的適應(yīng)狀態(tài)。就此意義而言，何為更“相適應(yīng)”并非一個規(guī)范性概念，正如習(xí)近平總書記指出，“要辯證看待人口負(fù)增長帶來的影響”，“人口減少會對發(fā)展帶來一些不利影響，比如勞動力減少、消費(fèi)投資動能減弱。同時(shí)，人口減少也有一些正面效應(yīng)，比如減輕資源環(huán)境壓力、倒逼經(jīng)濟(jì)發(fā)展從外延式擴(kuò)張轉(zhuǎn)向內(nèi)涵式發(fā)展。總的看，人口減少對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展影響利弊兼有，不能只看一面，有些問題要長期看，不能急于下結(jié)論，既要反對‘人口決定論’，又要反對‘人口無關(guān)論'”，并提出了“推動人口高質(zhì)量發(fā)展\"這一新概念。①可見，落腳于生育數(shù)量只會導(dǎo)致該條款的規(guī)范性內(nèi)涵塌陷，只有以人的全面發(fā)展為目的的人口高質(zhì)量發(fā)展，才真正構(gòu)成該條款的規(guī)范性內(nèi)涵。

人的全面發(fā)展是馬克思主義理論最核心的人權(quán)觀，也是中國式現(xiàn)代化所追求的目標(biāo)。因此，不可能將人口增長同經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的“相適應(yīng)”簡單理解為對生育數(shù)量的規(guī)制，這只會導(dǎo)致規(guī)范的手段與目的悖反。也就是說，推行計(jì)劃生育的憲法目的在根本上應(yīng)使生育權(quán)同經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)，促進(jìn)人的全面發(fā)展，以人口高質(zhì)量發(fā)展支撐中國式現(xiàn)代化。

（三）作為未列舉憲法權(quán)利的生育權(quán)證立

在方法論的層面上，未列舉憲法權(quán)利與一般意義上的法無明文規(guī)定權(quán)利的確認(rèn)、保障思維過程是同質(zhì)的。②《憲法》中的概括性人權(quán)保障條款（第33條第3款）雖然難以成為提煉新的基本權(quán)利的基礎(chǔ)，但幾乎沒有學(xué)者否認(rèn)，其對論證新權(quán)利具有補(bǔ)充功能，并提供了一種解釋規(guī)則或原則。③就人權(quán)保障基本原理應(yīng)當(dāng)作為其他憲法條款的最高原則而言，我國《憲法》具有“人性尊嚴(yán)”原理之意，即一種“較重視個人與社會融合關(guān)系”“親自承擔(dān)責(zé)任”“社會一體性”的人格主義的權(quán)利論④，這從國家推行計(jì)劃生育的規(guī)定即可看出。生育自由必須受到社會責(zé)任和社會義務(wù)的約束，并尋求個人與社群關(guān)系的協(xié)調(diào)性，最終追求人格的自由、健康發(fā)展。個人自治是人權(quán)保障的核心領(lǐng)域，因而計(jì)劃生育的目的不可能從根本上排除以個人自治為權(quán)利內(nèi)核的“生育權(quán)”。

就未列舉憲法權(quán)利的類型而言，生育權(quán)實(shí)屬“衍生性基本權(quán)”③，可通過既有憲法的規(guī)定在體系論解釋框架下予以推定和確認(rèn)。

首先，從《憲法》第37條與接下來的第38、39、40條的關(guān)系，可知其指的是狹義的人身自由，即行動自由。③將此處的“人身自由\"理解為生育權(quán)的本質(zhì)，并從中推導(dǎo)出生育權(quán)是牽強(qiáng)的。實(shí)質(zhì)上，人身自由與生育權(quán)在規(guī)范上處于交叉關(guān)系，而非包含關(guān)系。比如，監(jiān)獄中犯人的人身自由受到限制，并不意味著沒有生育權(quán)，只是其生育權(quán)比較難以實(shí)現(xiàn)而已。

其次，生育權(quán)屬于身體自決權(quán)在生育領(lǐng)域上的適用，包含于身體自決權(quán)，而身體自決權(quán)是人格尊嚴(yán)的必要條件。因此，有人格尊嚴(yán)就有身體自決權(quán)，有身體自決權(quán)自然也就意味著有生育權(quán)。當(dāng)然，除非認(rèn)為《憲法》第38條中的人格尊嚴(yán)與身體自決權(quán)無關(guān)，即《憲法》第38條強(qiáng)調(diào)的是不被侮辱、誹謗和誣告陷害，主要是一種對個人“社會性評價(jià)”的貶損，而非對其身體自決權(quán)的侵害。但是，我們很難想象沒有身體自決權(quán)，還可以有人格尊嚴(yán)。

再次，《憲法》第48條婦女權(quán)利的規(guī)定，生育權(quán)當(dāng)然也涵蓋其中。生育權(quán)直接屬于家庭生活方面的權(quán)利，且生育是生命孕育、社會成員再生產(chǎn)的過程，自然也與政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會相關(guān)聯(lián)。

因此，即便該條款側(cè)重于保障男女平等權(quán)，但其中涉及的婦女權(quán)利包含生育權(quán)。

最后，《憲法》第49條婚姻家庭保護(hù)的規(guī)定中，雖然生育與家庭、婚姻有密切聯(lián)系，但這種聯(lián)系既非應(yīng)然也非實(shí)然，現(xiàn)代社會不同形式的婚姻或家庭形式實(shí)踐已然表明這一點(diǎn)。在傳統(tǒng)婚姻中，生育與其說是權(quán)利，不如說是義務(wù)。即便母親這一身份，生育也只是其充分條件，且生育行為本身不等于有生育權(quán)，兒童或子女是生育的結(jié)果。另外，若對生育權(quán)持一種廣義理解，即包含“生”“育”兩方面，作為權(quán)利的“育”實(shí)乃社會權(quán)，其基礎(chǔ)不是《憲法》第49條第3款的“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”，而是國家計(jì)劃生育責(zé)任的相關(guān)條款。

綜上，生育權(quán)可在我國《憲法》的兩個條款清晰得出。其一，在婦女權(quán)利條款與男女平等權(quán)條款的聯(lián)合中推導(dǎo)出男女均擁有生育權(quán)。其二，在人格尊嚴(yán)條款中，如果沒有身體自決權(quán)，那么人格尊嚴(yán)也就無法保障，而沒有生育權(quán)也就談不上有身體自決權(quán)，其邏輯形式是“人格尊嚴(yán) → 身體自決權(quán)→ 生育權(quán)”。可見，生育權(quán)滿足未列舉憲法權(quán)利的“必要條件推定模式”①。值得注意的是，兩個憲法條款所賦予生育權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵有所不同：婦女權(quán)利條款的推導(dǎo)在權(quán)利主體上獲得了強(qiáng)調(diào)，即男女生育權(quán)的一致性；而人格尊嚴(yán)條款的推導(dǎo)則在權(quán)利內(nèi)核上得到確認(rèn)，即一種關(guān)聯(lián)人格尊嚴(yán)的身體自決權(quán)。而且，人格尊嚴(yán)一方面鏈接了人權(quán)保障基本原理的“人性尊嚴(yán)”原理，另一方面與國家推行計(jì)劃生育的憲法目的相匹配，從而使生育權(quán)獲得了自由與平等的雙重價(jià)值。由此，在人格尊嚴(yán)條款（《憲法》第38條）和婦女權(quán)利條款（《憲法》第48條）的基礎(chǔ)上，借由概括性人權(quán)保障條款（《憲法》第33條第3款）的支撐，以及在“計(jì)劃生育”四項(xiàng)條款（《憲法》第25條、第49條第2款、第89條第7項(xiàng)和第107條）所搭建的國家保障實(shí)施框架下，完成了對生育權(quán)的憲法證立與融貫解釋。

三、超越道德權(quán)利的生育權(quán)規(guī)范構(gòu)造

若以此生育權(quán)概念為核心展開生育制度建構(gòu)，必須以理性主體的預(yù)設(shè)為基石，為其構(gòu)建可理性決策及實(shí)踐的制度環(huán)境。同時(shí)，人口是一個國家的基礎(chǔ)與重要資源，國家需要在整體框架下實(shí)施人口政策，從而對公民生育實(shí)施影響。生育權(quán)的客體，即權(quán)利行使所及的對象②，可區(qū)分為生育能力與生育行為。依其法律關(guān)系客體的分類而言，生育能力屬于人身、人格，生育行為則屬于行為③，兩者所指向的權(quán)利規(guī)范內(nèi)涵并不一致。生育能力所形成的法律關(guān)系的建立，更多是由參加者一方的意志主導(dǎo)；而生育行為所形成的法律關(guān)系的建立，則關(guān)涉法律關(guān)系參加者各方的意志，不存在僅僅依賴生育主體自身即可開展的生育行為，生育“合意”是生育行為發(fā)生的前提。因此，權(quán)利主體方面中的單方意愿與合意的實(shí)踐區(qū)分，客體方面中的生育能力與生育行為的實(shí)踐區(qū)分，使得生育權(quán)主張的規(guī)范結(jié)構(gòu)比一般權(quán)利都要復(fù)雜。其中，指向生育能力和指向生育行為的生育權(quán)能分別構(gòu)成核心權(quán)能，而保障兩項(xiàng)核心權(quán)能實(shí)現(xiàn)的知情權(quán)和國家保障需要，將構(gòu)成派生權(quán)能。另外，生育行為的后果—新生命的誕生，使得生育權(quán)必然相較于自由權(quán)有著更多人性尊嚴(yán)、社會倫理考慮而具有更多的規(guī)定性，并具有自由權(quán)與社會權(quán)雙層構(gòu)造。

要揭示上述生育權(quán)的復(fù)雜性，必須借助清晰的權(quán)利分析工具。由于權(quán)利的主張都符合邏輯地包含一些相對應(yīng)的義務(wù)，所有法律賦予的權(quán)利都必然基于某些義務(wù)的存在。①這也就意味著，必須基于某些義務(wù)的存在，權(quán)利主張才能夠得以實(shí)現(xiàn)，否則只會淪為紙上權(quán)利。于此，一種基于證立論視角重新闡釋的霍菲爾德式權(quán)利分析理論 ② ，將是很好的分析模型?；舴茽柕聟^(qū)分出八個基本法律概念，將其稱為“法律的最小公分母”，包括請求權(quán)（ $＼mathrm{＼right^{（3）}}$ ）、特權(quán)（privilege）、權(quán)力（power）、豁免（immunity）和義務(wù)（duty）、無權(quán)利（no-right）、責(zé)任（liability）、無能力（disability）。通過相伴法律概念（juralcorrelatives）和對立法律概念（juralopposite）兩種方式進(jìn)行排列見表 ：

根據(jù)霍菲爾德的分析，權(quán)利可區(qū)分為請求權(quán)、特權(quán)、權(quán)力和豁免，雖然只有請求權(quán)直接與義務(wù)相關(guān)，但其他三個基本法律概念也間接地與義務(wù)發(fā)生不同的關(guān)聯(lián)，從而才具有權(quán)利實(shí)現(xiàn)的可能。借此分析框架，我們將對生育權(quán)作規(guī)范結(jié)構(gòu)上的拆分，界定其具體權(quán)能內(nèi)涵。

（一）生育能力：生育能力支配權(quán)

生育能力是生育行為的前提要件，生育自由下的生育能力表現(xiàn)為主體對其生育能力的一種支配權(quán)。生育能力支配權(quán)指的是生育權(quán)主體具有自主決定自身“生育能力”相關(guān)的權(quán)能。在自然條件下，這主要體現(xiàn)為主體保有自身生育能力和決定自愿絕育，以及由此延伸出的對非自愿絕育的限制、禁止。③生育能力支配權(quán)是生育權(quán)的一項(xiàng)重要權(quán)能，也是其他權(quán)能的前提。

生育能力支配權(quán)是一項(xiàng)典型的霍菲爾德式的特權(quán)。在霍菲爾德的表述中，其認(rèn)為“特權(quán)”首先是與“義務(wù)”相反，然后才是與“無權(quán)利”相關(guān)。因此，“特權(quán)”的前提是“義務(wù)”的不在場。對于其他人而言，既包括親密伴侶在內(nèi)的他人，也包括國家，則“無權(quán)利”對其享有生育能力支配權(quán)作出干涉。因此，生育能力支配權(quán)包含積極與消極兩方面的自由內(nèi)容：一是主體能夠享有自主處分其生育能力的權(quán)利；二是主體能夠拒絕非自愿處分其生育能力的權(quán)利。

在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)發(fā)展的背景下，積極方面的“自主處分”當(dāng)然包括治療、恢復(fù)或延長自身的生育能力，如不孕不育者尋求生殖輔助技術(shù)的治療，單身女性采取凍卵的方式延長自身的生育能力等。顯然，生育能力與生育行為是可分的，生育能力支配權(quán)對社會倫理的挑戰(zhàn)程度更弱，也更具正當(dāng)性。但是，若主體積極尋求以他人生育能力來替代或補(bǔ)償自身的生育能力功能，則不屬于此權(quán)能內(nèi)容。生育能力支配權(quán)是個體對自身的權(quán)利，不得對他人的生育能力進(jìn)行干涉。生殖輔助技術(shù)中代孕技術(shù)為何難以獲得支持，原因就在于涉及第三人的生育能力，超越了生育能力支配權(quán)的權(quán)能內(nèi)容。另外，即便自主處分自己的生育能力，也應(yīng)當(dāng)受到限制，但背后的規(guī)制原理不同，這是因?yàn)樯婕吧饑?yán)價(jià)值，而生育自由與意思自治價(jià)值不能超越生命尊嚴(yán)價(jià)值。也就是說，這些商業(yè)行為一開始就將生命物化與商品化，侵犯了他人人格尊嚴(yán)，從而應(yīng)當(dāng)受到限制。

綜上，基于生育能力與生育行為的區(qū)分，以及限于自身生育意愿抑或涉及他人生育意愿不同情況的，可對生殖輔助技術(shù)作梯度式的規(guī)制框架，使得國家可以有區(qū)別地放開生殖輔助技術(shù)，保障公民的生育能力支配權(quán)實(shí)現(xiàn)。此規(guī)制框架為：一是一般規(guī)制模式。對作用于生育能力和限于自身生育意愿的生殖輔助技術(shù)，則需要對機(jī)構(gòu)實(shí)施該生殖輔助技術(shù)進(jìn)行資質(zhì)性審查，此類生殖輔助技術(shù)開展可基于個人需求啟動，如冷凍卵子、冷凍精子等。二是中等規(guī)制模式。對作用于生育行為但涉及他人生育意愿的生殖輔助技術(shù)，則需要對個人采取該生殖輔助技術(shù)進(jìn)行必要性審查，此類生殖輔助技術(shù)的開展需要基于夫妻或醫(yī)學(xué)需求啟動，如人工授精、胚胎移植技術(shù)等。三是嚴(yán)格規(guī)制模式。對作用于生育能力并涉及他人生育意愿的生殖輔助技術(shù)，除上述審查外還需要作倫理性審查，除基于特定的利他或公益需求外，不得實(shí)施該類生殖輔助技術(shù)，如代孕等。

（二）生育行為：生育行為自決權(quán)

生育行為自決權(quán)作為生育權(quán)的核心內(nèi)容，即相關(guān)國際規(guī)約中“自由負(fù)責(zé)地決定子女人數(shù)和生育間隔”所引申出來的權(quán)能，生育權(quán)主體有自主決定“生育數(shù)量”“生育時(shí)間”，以及當(dāng)然包含“生育方式\"的權(quán)能。然而，生育行為的行使涉及兩方面的自由：一是消極自由，個體可以以拒絕的方式行使；二是積極自由，無法由個體單獨(dú)決定實(shí)現(xiàn)，需要通過與他人的生育“合意”完成。因此，需要對此權(quán)能的“自決”做更進(jìn)一步的解釋。在消極自由意義上的自決，是指個人的“自決”，而在積極自由意義上的自決，指的則是至少男女雙方生育合意下的“自決”。對此，《人口與計(jì)劃生育法》第20條規(guī)定\"育齡夫妻自主選擇計(jì)劃生育避孕節(jié)育措施”，可以說是從消極方面肯定了生育行為自決權(quán)。而且，此規(guī)定的主體雖是“育齡夫妻”，但就該避孕節(jié)育行為而言，個體完全可以自行決定，因而并非限于育齡夫妻。

過往學(xué)界在生育行為自決權(quán)的主體爭議中，主要以生育權(quán)的夫妻共有說來解釋生育行為自決權(quán)，即配偶之間以共同共有的關(guān)系享有并支配該權(quán)利，并通過協(xié)定來解決其中的沖突；對于具體個人，有學(xué)者認(rèn)為公民有對抗政府干預(yù)的生育權(quán)，但丈夫沒有對抗妻子、調(diào)整婚姻關(guān)系的生育權(quán)，并將司法意義上的生育權(quán)歸為女性專屬。①然而，上述主張無法說明生育行為自決權(quán)在個人與夫妻兩人間的一致性，也難以解釋丈夫在生育實(shí)踐上與妻子的差異。顯然，即便是女性，生育意愿的實(shí)現(xiàn)仍然需要依賴于他人的積極行為；但若訴諸生育協(xié)定的履行來分析生育行為，實(shí)際上將否定生育行為自決權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵，而使它構(gòu)成合同行為?！胺蚱蕖闭w的生育權(quán)與個體生育權(quán)的差異，根本上源于前文所稱的生育“合意”是積極生育行為發(fā)生的前提，夫妻合意下的生育行為并非個體生育行為自決權(quán)的規(guī)范延伸。就個體層面而言，男女基于生理結(jié)構(gòu)的不同而使得生育實(shí)現(xiàn)的方式有所不同，而非生育行為自決權(quán)的不同，即男性在授精完成后，其生育行為已經(jīng)完成，而女性生育行為仍在繼續(xù)。因此，自主決定“生育數(shù)量”“生育時(shí)間”以及“生育方式”的權(quán)能，在積極達(dá)成的意義上屬于夫妻兩人，而在消極拒絕的意義上則屬于個人。也就是說，個體生育行為自決權(quán)的權(quán)能內(nèi)容，只是拒絕生育行為的權(quán)利，這也是生育行為自決權(quán)的核心內(nèi)涵。

生育行為自決權(quán)無法構(gòu)成請求權(quán)。法律之所以具有設(shè)定義務(wù)的性質(zhì)，是因?yàn)樗ㄟ^設(shè)定強(qiáng)制性的理由來限制或者意圖限制某些特定行為的作為或者不作為。①對此，用拉茲的話說：“法律承認(rèn)個人的利益構(gòu)成了他人擔(dān)負(fù)一項(xiàng)義務(wù)的充分依據(jù)?！雹谌欢?，作為充分依據(jù)的“生育自由”所能指向的義務(wù)只能是生育主體之外的他者不作為的義務(wù)，即霍菲爾德所稱的特權(quán)。在此意義上，作為特權(quán)的個體生育行為自決權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在于生育主體免受且對抗任何組織或個人的干涉。這一邏輯體現(xiàn)在權(quán)利實(shí)踐層面，懷孕的妻子有權(quán)決定是否拒絕繼續(xù)生育，這同樣也是基于對其身體（子宮）的所有權(quán)；對于妻子單方終止妊娠，丈夫不能以侵犯生育權(quán)請求妻子承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，根本原因在于其生育行為自決權(quán)實(shí)際上在自愿授精那刻起已經(jīng)沒有了。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典gt;婚姻家庭編的解釋（一）》第 23條作了確認(rèn)，即“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持”。而且，根?jù)《婦女權(quán)益保障法》第51條第1款的規(guī)定，婦女“有不生育的自由”。這正是來自個體的生育行為自決權(quán)。同樣，男性也有不生育的自由，表現(xiàn)為不得未經(jīng)其同意（包括默示和概括性同意）而強(qiáng)迫其完成生育行為。對此，男方有權(quán)以侵犯其生育權(quán)為由要求女方終止妊娠。另外，這里還存在男性的生育行為自決權(quán)與懷孕女性的身體健康權(quán)競合的情況，從而需要在具體情境中對這兩項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡，并優(yōu)先保障女性的身體健康權(quán)。同時(shí)，由于男方生育行為自決權(quán)受到了侵害，生育行為并非基于雙方的合意，所以女方無權(quán)主張男方以孩子的父親身份承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任?？梢?，男女雙方因?yàn)樯眢w構(gòu)造的不同，只是在生育行為方式上有所區(qū)別，在生育行為自決權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵上是一致的。

生育行為自決權(quán)與生育能力支配權(quán)雖然同樣可歸于“特權(quán)一無權(quán)利”關(guān)系中，但對于個人而言，生育行為不同于生育能力，其自決的內(nèi)容只能在消極自由的意義上成立，即決定不生的自由；要積極性地采取生育行為，必須達(dá)成生育合意，也正是在這一基礎(chǔ)上，國際規(guī)約中所謂的生育行為自決權(quán)應(yīng)當(dāng)至少是由男女雙方共同持有的，或可稱之為完整的生育行為自決權(quán)。

因?yàn)樯袨榈暮蠊辽訇P(guān)系到另一主體的誕生，是社會存續(xù)下去的基礎(chǔ)，所以生育行為不僅是一種自然行為，更是一種社會行為。因此，即便是完整的生育行為自決權(quán)也并非無限制的自決權(quán)。一方面，生育行為必然會受到諸多特定社會倫理規(guī)范或國家法律的制約或支持，如特定生育輔助技術(shù)的禁止（生育方式的選擇限制）、以合法婚姻為要件的規(guī)定（生育伙伴的選擇限制）等。另一方面，生育行為必須考慮生命尊嚴(yán)這一價(jià)值。生命尊嚴(yán)相較于生育合意，是更高位階的強(qiáng)制性理由，賦予了生育主體以超越“生育自由”及“意思自治”價(jià)值的義務(wù)①，如除非涉及母體生命安全的禁止大月份墮胎，或基于遺傳疾病的考慮而對個體生育予以限制等。

（三）生育信息：生育信息知情權(quán)

誠然，知情權(quán)并不是所有權(quán)利行使的必要條件，如言論自由權(quán)允許人們表達(dá)自己的觀點(diǎn)，而不一定需要他們事先了解所有相關(guān)信息；宗教信仰自由允許人們自由選擇信仰，而不需要事先了解所有宗教教義。但在生育權(quán)基本權(quán)能的實(shí)現(xiàn)過程中，不論是對生育能力的支配，抑或?qū)ι袨榈淖詻Q，所有理性決策都應(yīng)當(dāng)基于生育信息真實(shí)或充分獲得的基礎(chǔ)上。在此意義上，生育權(quán)的權(quán)能必然包含生育信息知情權(quán)這一方面的內(nèi)容，從而構(gòu)成生育權(quán)的重要組成部分。生育信息知情權(quán)，是指生育權(quán)主體對于自身生育相關(guān)的信息具有知曉的權(quán)利。對與自己相關(guān)的生育信息是否有權(quán)知道，直接關(guān)系到生育權(quán)主體的人格是否受到尊重，避免因“茫然無知”而陷入生育的誤區(qū)、喪失應(yīng)有的生育利益，也避免因受蒙蔽而聽任他人擺布。生育信息知情權(quán)是理性行為自決、達(dá)成生育合意的前提。在生育信息知情權(quán)里，主要有兩項(xiàng)：

第一，夫妻之間彼此享有知情的權(quán)利，互負(fù)告知的義務(wù)?；拘畔ㄉ庠?、生育計(jì)劃、影響生育的身體狀況、采取的生育措施和受孕情況。生育意愿、生育計(jì)劃、生育能力、遺傳疾病等都是關(guān)乎個體能否作出理性抉擇、達(dá)成真實(shí)的生育合意的信息，不應(yīng)該存有欺騙的行為。《民法典》所規(guī)定的夫妻忠誠義務(wù)，對重大疾病的隱瞞屬于婚姻可撤銷條件，因此從我國的立法中可以看出，婚姻當(dāng)中的知情權(quán)在婚姻關(guān)系中是被保障的一項(xiàng)重要權(quán)利。其中，隱瞞重大疾病屬于可以撤銷婚姻條件的立法目的有兩點(diǎn)，一是為了保障婚姻中的誠實(shí)信用原則，二是為了預(yù)防生育風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)前，由于生育與婚姻之間并不具有直接聯(lián)系，因此遺傳疾病作為可撤銷婚姻的重大疾病已喪失了正當(dāng)性基礎(chǔ)，這也是《民法典》不再將遺傳疾病規(guī)定為婚姻禁止條件的重要原因。需要注意的是，此權(quán)利只指向告知義務(wù)，與最后當(dāng)事人能否真正作出理性抉擇、達(dá)成合意是另一回事。

第二，個人對醫(yī)療機(jī)構(gòu)等相關(guān)第三人享有的知情權(quán)利。例如，就產(chǎn)前檢查的種類與常規(guī)檢查的相關(guān)注意事項(xiàng)及局限性等問題，醫(yī)生應(yīng)告知孕婦夫婦而沒有履行該告知義務(wù)，或者未履行相應(yīng)的注意義務(wù)而導(dǎo)致夫婦對生育信息的獲得有誤等，都是侵犯孕婦夫婦生育信息知情權(quán)的行為。需要注意的是，一般而言，生育信息知情權(quán)中的生育信息實(shí)際是包含胎兒性別信息，這實(shí)際有助于夫妻進(jìn)行生育安排，但在具體實(shí)踐中基于不同社會的性別文化而需要進(jìn)行限制，因?yàn)檫@涉及更高階的胎兒生命尊嚴(yán)與男女平等的價(jià)值問題。

生育信息知情權(quán)最終需要通過“請求權(quán)—義務(wù)”關(guān)系予以實(shí)現(xiàn)，具體發(fā)生在生育權(quán)主體與相關(guān)信息知情者之間。簡單說來，霍菲爾德認(rèn)為“請求權(quán)”一定是與“義務(wù)”對應(yīng)的，這里的義務(wù)內(nèi)容是向?qū)Ψ礁嬷軌蛴绊懫渖硇詻Q策的信息。告知義務(wù)的前提是占有影響他人生育決策的信息的可能，即基于特定身份關(guān)系，如配偶、醫(yī)生、計(jì)生工作者等占有相關(guān)信息而需要予以告知，這實(shí)乃一種關(guān)系義務(wù)。例如，A有權(quán)利主張某特定角色B告知其有關(guān)生育信息，那么，對于A而言，該特定角色

B則負(fù)有告知的相關(guān)義務(wù)?；蛘哂捎谀程囟ń巧獴占有相關(guān)重要的生育信息而不告知，導(dǎo)致A作出錯誤的生育決策或生育行為而形成相應(yīng)的不利后果，可以主張B承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，原理上這不指向國家必須為當(dāng)事人的生育信息知情權(quán)實(shí)現(xiàn)提供諸如強(qiáng)制婚檢的積極保障，國家無法構(gòu)成此處法律關(guān)系的主體。另外，從《人口與計(jì)劃生育法》來看，“知情”出現(xiàn)在第19條“國家創(chuàng)造條件，保障公民知情選擇安全、有效、適宜的避孕節(jié)育措施”，即法定的知情所指向的國家義務(wù)僅涉及避孕節(jié)育措施。需要注意的是，當(dāng)前生育信息知情權(quán)雖然并未在法律文本中得到確認(rèn)，也不作為一種法定的民事訴訟案由，但在司法實(shí)踐中早已存在“不當(dāng)出生之訴”。它是基于《中華人民共和國母嬰保健法》和《人口與計(jì)劃生育法》里關(guān)于優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)的規(guī)定，推出孕婦夫婦行使優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)的前提應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療或保健機(jī)構(gòu)及時(shí)準(zhǔn)確告知檢測情況，以及介紹風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防等知識。①

（四）國家保障：生育保障獲得權(quán)

一般而言，公民的生育實(shí)踐主要在兩個層面與國家發(fā)生關(guān)聯(lián)，一是在宏觀層面，構(gòu)成國家人口再生產(chǎn)的基本單位，是國家治理中的重要一環(huán)；二是在微觀層面，生育所需要的基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)背后往往有國家的資質(zhì)認(rèn)可與管理，或者在受到侵權(quán)時(shí)可獲得國家的公權(quán)力救濟(jì)。不論是宏觀還是微觀，公民的生育行為都間接與國家發(fā)生關(guān)聯(lián)。其中，微觀層面的關(guān)聯(lián)實(shí)際是國家所應(yīng)當(dāng)對公民生育提供的最基本保障。當(dāng)國家作為供給方直接為公民的生育行為提供保障時(shí)，國家將構(gòu)成責(zé)任主體，相應(yīng)的公民也就享有生育保障獲得權(quán)。生育保障獲得權(quán)使作為自由權(quán)的生育權(quán)多了一重社會權(quán)的維度，并添上了更濃厚的公法色彩。誠然，任何自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)都需要國家提供前提條件與保障，區(qū)別只在于所依賴條件的多寡和需要保護(hù)的程度。但若以此來說明生育自由的積極一面，顯然誤解了積極自由與消極自由區(qū)分的重要性，以及錯置了國家保障的真正原因。實(shí)際上，一旦生育變成某種國家計(jì)劃，為了計(jì)劃的順利實(shí)施，國家就有責(zé)任給公民提供相應(yīng)的保障，而且國家干預(yù)強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與保障強(qiáng)度相適應(yīng)，呈正相關(guān)。

當(dāng)下基于宏觀層面形勢的考量，基于“推動實(shí)現(xiàn)適度生育水平、優(yōu)化人口結(jié)構(gòu)、促進(jìn)人口長期均衡發(fā)展”，國家立法作出“一對夫妻可以生育三個子女”規(guī)定，以及必須提供的相關(guān)支持措施。②如前文憲法權(quán)利分析所言，國家享有施行計(jì)劃生育政策及制度的權(quán)力、賦予公民“依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”的同時(shí)，也為自身設(shè)定了生育保障責(zé)任。因此，為完善生育支持政策體系及生育激勵機(jī)制，建立生育友好型社會，國家需要承擔(dān)更為積極的生育保障義務(wù)，在這一前提下，公民自然也就獲得了生育保障獲得權(quán)。

生育保障獲得權(quán)可從霍菲爾德的“權(quán)力一責(zé)任”關(guān)系中得以進(jìn)一步明晰。從邏輯結(jié)構(gòu)看，霍菲爾德式的私主體的權(quán)利與公主體的權(quán)力是一致的，后者所呈現(xiàn)的強(qiáng)制性只是一種事實(shí)屬性。在生育保障獲得權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)中，權(quán)利主體和國家呈現(xiàn)的并不是一種“請求權(quán)—義務(wù)”的關(guān)系，而是一種“權(quán)力—責(zé)任”的關(guān)系。顯然，國家創(chuàng)設(shè)計(jì)劃生育制度，是其權(quán)力行為，由此賦予公民是否遵守該制度的選擇權(quán)。若公民選擇遵守，便擁有一種“權(quán)力”，即生育保障獲得權(quán)，使政府置于一種責(zé)任狀態(tài)。

霍菲爾德在其論述中著重提到了公共事業(yè)者的“責(zé)任”，此類當(dāng)事人的地位介于普通要約人和選擇權(quán)授予人之間。他指出有學(xué)者研究公共服務(wù)公司時(shí)，將旅店經(jīng)營者、普通郵遞員以及其他類似服務(wù)者所承擔(dān)的事項(xiàng)誤認(rèn)為“現(xiàn)時(shí)義務(wù)”，而實(shí)際應(yīng)當(dāng)是“現(xiàn)時(shí)責(zé)任”（present liabilities），因?yàn)榕c“責(zé)任”相關(guān)的是公眾各自的“權(quán)力”。生育保障獲得權(quán)同樣如此，公民通過實(shí)行符合計(jì)劃生育政策及制度的生育行為，便擁有“權(quán)力”，使政府處于應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的生育衛(wèi)生健康知識教育、生育保險(xiǎn)、生育津貼、普惠性托育服務(wù)，以及資助生育輔助技術(shù)服務(wù)和其他生育保障等責(zé)任狀態(tài)。因此，生育保障獲得權(quán)就其規(guī)范邏輯而言，不是基于生育權(quán)的所謂人權(quán)屬性而自然獲得的。在生育權(quán)的人權(quán)論述中，我們往往將母體健康、一定生活水平的保障，以及哺育過程中國家的特殊支持等納入生育權(quán)的范圍，但實(shí)際上它們是基于女性及嬰幼兒的生存權(quán)、健康權(quán)等其他基本人權(quán)的要求。因此，生育保障獲得權(quán)的具體權(quán)利內(nèi)容，取決于國家所賦予公民的生育義務(wù)以及所具體創(chuàng)設(shè)的生育保障制度。

目前，我國計(jì)劃生育制度已涉及基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)和社會福利等社會保障制度，涵蓋計(jì)劃生育制度下特有的失獨(dú)家庭老人的養(yǎng)老問題，一般的女性生育休假和男性育兒假問題，基于生育而相應(yīng)帶來的嬰幼兒托育、家庭撫育和婦女工作等系列問題。對此，生育保障獲得權(quán)就有了更多的內(nèi)涵，并與其他被國家制度承認(rèn)的婦女權(quán)益、兒童權(quán)益共同推動著相關(guān)制度的完善，使得在生和育過程中的女性能夠通過國家權(quán)力而保障自身的實(shí)踐自主性、維護(hù)自身的利益。其中，為謀求工作與家庭的生育及子女撫養(yǎng)能夠兼顧的社會效果，中央與地方政府在積極提供育兒假、生育獎勵或津貼、普惠性托育服務(wù)、增加保障性住房面積等政策舉措。對此，依托于生育保障獲得權(quán)及其他權(quán)利，計(jì)劃生育制度必然逐步與社會保障制度合流。

綜上，生育權(quán)內(nèi)含四項(xiàng)主要權(quán)能，分別是生育能力支配權(quán)、生育行為自決權(quán)、生育信息知情權(quán)和生育保障獲得權(quán)，其中前兩項(xiàng)是核心權(quán)能，后兩項(xiàng)是保障核心權(quán)能實(shí)現(xiàn)的派生權(quán)能。作為法律權(quán)利的生育權(quán)的制度功能，正如一般法律權(quán)利的制度功能，可類型化為對抗、互惠與協(xié)商三項(xiàng)功能。②在制度功能論的語境中，制度是一種公開的規(guī)范體系，這些規(guī)范指定某些行為類型能被允許，另一些則被禁止，并在違反規(guī)范時(shí)，給出某些懲罰和保護(hù)措施。③由此，一方面賦予了生育權(quán)主體在生育能力、消極生育行為中以對抗不當(dāng)干涉或侵犯的功能，另一方面確保了生育權(quán)制度的互惠功能與協(xié)商功能的實(shí)現(xiàn)，具體體現(xiàn)為積極生育行為的實(shí)現(xiàn)、生育信息的知情與生育保障的獲得。在此一過程中，生育權(quán)與生育制度將進(jìn)一步完成彼此的調(diào)適。

四、生育制度調(diào)適的權(quán)利依據(jù)與規(guī)范建構(gòu)

棲身生育權(quán)的制度，即為生育制度。生育權(quán)的權(quán)能具體包括生育能力支配權(quán)、生育行為自決權(quán)、生育信息知情權(quán)和生育保障獲得權(quán)，目的是保障主體能夠在生育實(shí)踐上自主采取一種理性的選擇，因而生育權(quán)與生育制度之間必然存在某種張力而需要進(jìn)行調(diào)適。新時(shí)代背景下人口高質(zhì)量發(fā)

展的要求，決定了調(diào)適的關(guān)鍵在于如何平衡生育權(quán)與生育制度間的關(guān)系，即在生育制度不減損生育權(quán)核心主張的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化生育保障獲得權(quán)，并兼容其他的權(quán)利及相關(guān)主體的權(quán)益實(shí)現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)人的現(xiàn)代化，最終以人口高質(zhì)量發(fā)展支撐中國式現(xiàn)代化。

（一）生育制度調(diào)適的權(quán)利依據(jù)

生育權(quán)的核心主張是對生育義務(wù)的排斥，但權(quán)利的確立本身是對人的行為的一種積極引導(dǎo)。當(dāng)人口增長與國家發(fā)展不相適應(yīng)并引發(fā)整體性社會困境的時(shí)候，必然需要通過生育制度對公民的生育實(shí)踐作出影響。在實(shí)證法秩序下，權(quán)利實(shí)質(zhì)是法律所保護(hù)的利益，當(dāng)生育權(quán)所主張的部分利益不被法律制度所保護(hù)時(shí)，自然面臨著需要調(diào)適的問題。然而，這里的調(diào)適不是單方面的，正如耶林揭示的，“具體的權(quán)利不僅從抽象的法律中獲取生命與力量，而且賦予抽象的法律以生命與力量”①。若具體的權(quán)利無人行使，那么該法律也將失去效力，但權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于社會，因而權(quán)利具有相對于法律的優(yōu)先性。

任何權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都仰賴于一定的社會共識基礎(chǔ)，否則不會產(chǎn)生為權(quán)利而斗爭的社會行動，也缺乏需要國家強(qiáng)制力予以保護(hù)的社會生活條件或引發(fā)法律制度變革的正當(dāng)性來源?！笆澜缟系囊磺袡?quán)利都是經(jīng)過斗爭而得來的”②。一方面，社會對抽象理念的共識形成，一定是基于該共識背后的理念所驅(qū)動的并被人們認(rèn)同且實(shí)踐。另一方面，權(quán)利作為現(xiàn)代社會所公認(rèn)的社會共識，實(shí)質(zhì)是個人自由與他人行動協(xié)調(diào)之間的紐帶。權(quán)利不僅僅只在于政治精英在制定政策或制度時(shí)的正當(dāng)性背書功能③，其更重要的是為社會和民眾的行動或?qū)嵺`提供正當(dāng)性。據(jù)此，任何一個真實(shí)的權(quán)利都包含某種能夠與他人或抽象的整體相抗衡的力量”④。概言之，個體自由選擇的行動會產(chǎn)生個性化與社會化兩個過程，個性化與社會化可能會存在沖突，但權(quán)利正當(dāng)性的基礎(chǔ)就在于它是個體性和社會性的統(tǒng)一。就個體生育實(shí)踐而言，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)不僅仰賴于所謂的個人生育自由，而且仰賴于他人及社會對生育實(shí)踐的理解與認(rèn)同。

因此，權(quán)利話語的確立，意味著社會對此持有最基本的共識。與此同時(shí)，權(quán)利話語一經(jīng)確立，公民的實(shí)踐即可借由該權(quán)利話語作為行動理由而獲得一定的社會共識。反之，如果某一制度與政策背后的理念在社會中不具有社會共識，那么該制度或政策很難實(shí)施下去。因此，權(quán)利話語同樣需要仰仗于社會生育文化，并相較于制度與政策而言，具有更高的優(yōu)先級。換言之，在生育權(quán)與生育制度的調(diào)適中，并非生育權(quán)受到生育制度的單方面塑造，生育權(quán)相對于生育制度具有其優(yōu)先性，關(guān)鍵是其必須獲得一定的社會共識。生育權(quán)可以基于以下兩種途徑建立社會共識：

其一，經(jīng)由對歷史實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。權(quán)利源于一種人類或某共同體的共同經(jīng)驗(yàn)。計(jì)劃生育制度不斷總結(jié)制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并隨著我國經(jīng)濟(jì)與人口發(fā)展形勢進(jìn)行調(diào)整，不斷拓展和豐富我國生育權(quán)的內(nèi)涵。對此，習(xí)近平總書記在充分肯定計(jì)劃生育政策的正確性和有效性的前提下，基于對人口發(fā)展新形勢的全面認(rèn)識、正確看待，總結(jié)提出了“推動人口高質(zhì)量發(fā)展”這一新要求。權(quán)利建立在歷史經(jīng)驗(yàn)之上，并構(gòu)成該民族、共同體或人類社會最基本的共識。同樣，艾倫·德肖維茨所稱的“權(quán)利來自不義”也解釋了這一點(diǎn)。①應(yīng)當(dāng)清楚的是，權(quán)利很難也不可能以全人類的經(jīng)驗(yàn)來做特定國家或民族的共識基礎(chǔ)，每個國家或民族對特定實(shí)踐的理解，都是植根于自身的歷史與文化中的。

其二，經(jīng)由對商談程序的論證。每個人一旦要開展實(shí)踐，就意味著進(jìn)人一個商討情境，即在任何時(shí)刻需要向他人作出基于何種行動理由的斷言，以及在任何時(shí)刻被追問“為什么”的可能；并同樣可在任何時(shí)刻詢問任何一個人，向其追問“為什么”和要求其提供理由的說明。②作為一種合意的積極生育實(shí)踐，每個人在當(dāng)中更能意識到這種商討情境的存在。需要明確的是，程序本身無法產(chǎn)生內(nèi)容，商討規(guī)則如所有的程序那般，無法在有限的程序運(yùn)行過程中得出一個確切的結(jié)論，而且一系列商討規(guī)則只是被近似地滿足。③但不能由此認(rèn)定，商談規(guī)則毫無意義。商討規(guī)則是言談規(guī)則，遵守這些規(guī)則意味著在商討中將其他人作為平等資格的商討伙伴來對待，如羅爾斯“無知之幕”背后人們所遵循的“互惠性原則”。

生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)必然會面臨多種利益沖突，無論是生育主體所要處理的多種利益沖突，還是生育主體與其他主體圍繞生育實(shí)踐而引發(fā)的利益沖突，都需要生育權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)予以調(diào)整。因此，相關(guān)生育制度和舉措的出臺需要一個理性的公共討論空間作為準(zhǔn)備，并在社會充分討論的情況下，從中形成一個或多個比較明確的觀點(diǎn)。對此，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“建立健全科學(xué)的人口及相關(guān)領(lǐng)域公共政策體系，讓人民群眾在參與和支持人口高質(zhì)量發(fā)展中有更多獲得感。同時(shí)，要避免‘急就章’，匆忙出臺一些易引發(fā)爭議的舉措。”④生育權(quán)之所以為法律權(quán)利，正是因?yàn)槠渫ㄟ^民主立法程序，即以平等論證和自由論證為特征的證立程序來決定。借此程序，決策才能夠獲得更多實(shí)踐者的認(rèn)同或社會的共識。

（二）生育權(quán)基礎(chǔ)上生育激勵制度的規(guī)范建構(gòu)

在前述規(guī)范層面的討論中，已指出生育權(quán)不僅僅是一種邏輯建構(gòu)，它的具體內(nèi)涵與外延同國家的人口目標(biāo)、社會的具體倫理與制度實(shí)踐密切相關(guān)。針對我國人口發(fā)展新形勢，要建立健全生育支持政策體系、完善人口和生育保障法律體系、促進(jìn)人口長期均衡發(fā)展，顯然不能僅僅限于作用于狹義的生育行為（即生殖行為）。生育行為和撫育行為雖然可以在概念上進(jìn)行區(qū)別，但不能在實(shí)踐層面中予以分割。因?yàn)樵谡Ｇ闆r下，沒有人是以“生而不養(yǎng)”為目的來采取生育措施的，所以一旦將“生育權(quán)”置于實(shí)踐情境中，我們就不可能排除“育兒”因素而真空式地討論。生育權(quán)定義中“自由且負(fù)責(zé)”的最基本責(zé)任，就是對即將誕生的生命的責(zé)任。因此，作為育兒的主要實(shí)踐場域—家庭，必須得考慮進(jìn)來。費(fèi)孝通先生指出，恰恰是“因?yàn)橐餐瑩嵊齼号?，兩性間需要有能持久的感情關(guān)聯(lián)”③。這就意味著，為了維系社會的新陳代謝，供給新的社會分子，人類不能完全靠自然的生物性保障，還需要加上生育制度這一人為的保障。換言之，生育制度必然有其導(dǎo)向性，通過提供特定的制度環(huán)境，確保新的社會分子能夠形成以維系社會的新陳代謝。為此，生育制度需要克服人類規(guī)避生育的自利性，將人類生育從自然行為建構(gòu)成社會行為，并服務(wù)于種群、社會或國家的需要。

一直以來，生育制度是通過其所具有的兩種功能來克服人類規(guī)避生育的自利性的。一種是對子女撫育和家庭的保障功能，即提供一個穩(wěn)定的社會單位，該單位既能夠擔(dān)負(fù)起撫育出生的孩子、將其培養(yǎng)成新的社會分子的責(zé)任，也能夠在社會整體意義上，確保結(jié)合的人員能夠基于該社會單位的作用而更愿意選擇生育。這里的社會單位，通常指的是“家庭”。然而，我們或許需要根據(jù)社會的變遷及復(fù)雜化對家庭內(nèi)涵進(jìn)行調(diào)整，也即具有血緣相近者，或者基于婚姻結(jié)合的男女等這些成為家庭成員資格的傳統(tǒng)要件是否具有必要性。①也就是說，如果從功能視角來把握家庭，即只是從為了保障后代能夠在一個相對穩(wěn)定的環(huán)境中成長的角度，家庭具體以何種主體關(guān)系呈現(xiàn)，是否需要有一個生物意義上或婚姻意義上的關(guān)聯(lián)，可能并不是必要的。那么，生育制度的關(guān)鍵，實(shí)際是要維持和保證對新生兒長期的撫育作用，并防止發(fā)生破壞這種撫育關(guān)系穩(wěn)定性的因素。而這種保障功能又能夠反饋到個人的生育決策上，因?yàn)槠洳粌H是為了所謂人類種族延續(xù)，也是個人借由生育而形成更為穩(wěn)固的對抗社會風(fēng)險(xiǎn)的單位。

另一種是轉(zhuǎn)換生育合意成本的功能，即通過社會結(jié)構(gòu)和生育文化，將生育合意成本置于個人或社會。應(yīng)當(dāng)注意到的是，生育權(quán)與生育制度所涉及的對象或階段并不是完全一致的。生育權(quán)指向的是“生育能力一生殖”，生育制度則涵蓋“生育能力一生殖—撫育”整個過程。因此，生育制度應(yīng)當(dāng)在\"生育能力一生殖”環(huán)節(jié)重視公民的生育自由，并加強(qiáng)受益性與保障性的規(guī)定。積極的生育實(shí)踐依賴于家庭成員圍繞著生育問題所進(jìn)行的溝通、采取的分工與達(dá)成的承諾。在此基礎(chǔ)上重新提供可使個人超越個人自利而選擇生育的理由，重新將個人達(dá)成生育合意的成本縮減或消弭。在此意義上，需要建設(shè)符合現(xiàn)代社會的新型婚育文化。中國的計(jì)劃生育制度至少需要全面往社會保障制度的方向轉(zhuǎn)變，作為中國社會保障體系的重要組成部分，從而完成制度改革。②

需要提醒的是，生育本質(zhì)上是利他的，在此意義上，真正的生育激勵制度是要創(chuàng)造一個讓人們愿意為了讓子女降生而犧牲個人利益的社會，即廣義上的生育友好型社會。利益不等于權(quán)利，即便權(quán)利也是落實(shí)到個人的利益獲得上，但權(quán)利是主體間性的、普遍的、平等的和公平的，權(quán)利正是一種超越自利的利他結(jié)果。而且，既有研究也表明，生育的機(jī)會成本太高才是導(dǎo)致生育率快速下降的主要原因③，而就業(yè)、家庭、生育、托育、教育等相關(guān)權(quán)益保障有助于減少生育機(jī)會成本。因此，不應(yīng)將生育制度看作一個孤立的制度，它和一國憲法、婚姻家庭制度、社會保障制度等法政策以及一國簽署的國際公約都具有密切的聯(lián)系，它是圍繞著“生育能力一生殖—撫育”而形成的制度體系，否則無法形成一個生育友好型社會。

五、結(jié)語

在生育權(quán)的生育能力支配權(quán)、生育行為自決權(quán)、生育信息知情權(quán)、生育保障獲得權(quán)四項(xiàng)權(quán)能中，若根據(jù)其屬性，前三項(xiàng)是自由權(quán)的生育權(quán)內(nèi)容，第四項(xiàng)則是社會權(quán)的生育權(quán)內(nèi)容，共同構(gòu)成生育權(quán)的雙層結(jié)構(gòu)?？偟膩碚f，完整的生育權(quán)建立在主體間生育合意的基礎(chǔ)之上，生育權(quán)的“生育自由”及“意思自治”價(jià)值受到人性尊嚴(yán)價(jià)值、生命健康權(quán)與平等權(quán)等的制約。另外，生育信息知情權(quán)與生育保障獲得權(quán)作為保障核心權(quán)利的派生權(quán)能，具有重要的規(guī)范意義，尤其生育保障獲得權(quán)依賴于國家制定相關(guān)的生育保障制度予以實(shí)現(xiàn)，這是計(jì)劃生育制度應(yīng)當(dāng)承載的內(nèi)容，也是其向生育保障制度轉(zhuǎn)化的重要權(quán)利基礎(chǔ)。因此，在當(dāng)前中國計(jì)劃生育制度轉(zhuǎn)向的背景下，為了在有效保障生育權(quán)的前提下實(shí)現(xiàn)人口長期均衡發(fā)展，應(yīng)當(dāng)積極推動《人口與計(jì)劃生育法》完成社會保障制度的轉(zhuǎn)向，并將其作為統(tǒng)領(lǐng)，系統(tǒng)性地協(xié)調(diào)完善生育制度相關(guān)的法律體系。

The Normative Structure and Institutional Adaptation of Reproductive Rights

XIE Yu

（School of Law，Guangdong University of Technology，Guangzhou 51O52O，China）

Abstract：The function of the right to reproduction in China has shifted from critique to the guidance and refinement of the reproductive system.Consequently，there is an urgent need to construct a normative framework to address contemporary conflicts concerning the right to reproduction and facilitate institutional adaptation.This studyreconfigures the analytical paradigm of the right to reproduction through constitutional justification and coherent interpretation.By diferentiating the role of individual will in reproductive legal relations and the varying normative implications of reproductive capacityand reproductive behavior，this article identifies four distinct reproductive capacity， each defining specific rights and obligations among diffrent stakeholders. Among them，the right to access reproductive protection serves as the legal foundation for establishing and implementing reproductive security and incentive mechanisms.Furthermore，in the process of legal codification，the realization of reproductive policy objectives must be structured around child-rearing，family composition，and the costs of reproductive consent，necessitating a shift in the social security system to ensure institutional objectives are achieved within the framework of the right to reproduction.

Key words： legal rights； right to reproduction；； reproductive capacity； right to accessreproductive protection

本文責(zé)任編輯：譚清值