一、問題的提出

面對市場競爭行為花樣翻新，而對其進行正當(dāng)性認定的規(guī)則供給存在滯后的現(xiàn)實困境，不少學(xué)者建議在反不正當(dāng)競爭法的司法適用中①，尤其是結(jié)合數(shù)據(jù)保護、網(wǎng)絡(luò)干擾等新型場景，引入比例原則衡量競爭行為是否具有正當(dāng)性，從而充實評估過程，消除不確定性。與這些理論觀點相呼應(yīng)，實踐中也有不少法院在競爭行為的正當(dāng)性認定中運用比例原則。例如，在“漢濤訴緣博案”①中，法院以行為人“對他人所造成的損害不符合必要、最少的原則”為由認定競爭行為不正當(dāng)。又如，“優(yōu)酷訴獵豹視頻案”②中法院以行為人“對他人合法商業(yè)模式造成了非必要的干擾”為由認定其實施了不正當(dāng)競爭行為。

比例原則，肇始于19世紀(jì)德國警察法，而后逐漸發(fā)展為行政法中一項基本原則，主要用于約束公權(quán)力的行使，要求國家行為在實現(xiàn)正當(dāng)目的的同時，必須遵循適度、平衡的準(zhǔn)則。一般而言，比例原則多用于行政法領(lǐng)域，審查行政權(quán)力的行使是否具有合理性。但近年來，比例原則呈現(xiàn)出適用普遍化的趨勢，不少學(xué)者主張比例原則可以拓展適用于行政法之外的其他法律部門。③不過，也有學(xué)者對比例原則的普遍適用持保留態(tài)度。其代表性觀點認為，普遍適用比例原則可能會使比例原則異化為一種簡單的“合比例”思想，從而喪失獨立性。④總之，關(guān)于比例原則能否普遍適用于所有法律部門，仍有很大爭議。

具體到反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，比例原則的拓展適用也存在爭議。一方面，直接運用比例原則容易造成“泛干預(yù)主義”。③比例原則本身蘊含對公權(quán)力行為的防御理念，具有傾斜性保護的特點。而在市場競爭場景下，爭訟雙方往往是平等市場主體，依法享有自主經(jīng)營的權(quán)利。若將原本用于評估公權(quán)力行為合理性的比例原則，簡單移植到市場競爭行為的正當(dāng)性認定，容易導(dǎo)致認定失當(dāng)，大大限縮自由競爭與市場創(chuàng)新的邊界。另一方面，競爭行為的正當(dāng)性認定存在不確定性，迫切需要比例原則等實質(zhì)性利益衡量工具的介人。在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)爬取、廣告屏蔽以及隱性搜索等新型競爭行為不斷涌現(xiàn)，不斷試探市場規(guī)制的邊界。新型競爭行為背后涉及復(fù)雜的利益沖突，但經(jīng)濟法“政策性”“原則性”“抽象性”的制度構(gòu)建未能作出有效回應(yīng)。③《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第2條以及第12條的條文表述抽象、構(gòu)成要件模糊，難以為競爭行為的正當(dāng)性認定提供明確指引，亟待實質(zhì)性利益衡量工具的介入。

面對比例原則在競爭行為正當(dāng)性認定中所存在的爭論，筆者認為有必要作進一步的分析與論證。目前，相關(guān)文獻大多主張在競爭行為的正當(dāng)性認定中引入比例原則，但對適用比例原則所可能存在的副作用以及適用比例原則的改進方法等問題未作充分討論?；诖?，本文擬對競爭行為正當(dāng)性認定中適用比例原則的做法進行一番思考，并提出相應(yīng)的適用修正建議。

二、競爭行為正當(dāng)性認定中適用比例原則的法理闡釋

競爭行為正當(dāng)性認定中適用比例原則，主要遵循了兩條法理闡釋路線：一是以比例原則的普遍適用性為線索，營造闡釋背景；二是以競爭行為正當(dāng)性認定的具體需求為線索，闡釋引入比例原則的可行性。

（一）比例原則的普遍適用性

當(dāng)前，學(xué)界主要從價值意義與工具意義人手，論證比例原則具有普遍適用性。

1.比例原則在價值意義上的普遍適用性

比例原則最早被作為一種對警察權(quán)的限制手段而在警察法中被確定下來，其制度目的在于將警察干預(yù)的合法性建立在對私主體自由的充分保護之上?！兜乱庵韭?lián)邦共和國基本法》出臺以后，比例原則逐漸被上升為一項憲法原則，用以限制國家權(quán)力對基本權(quán)利的限制，因此該原則也被稱作“限制之限制”（Schranken-Schranke）①。支持完全引人比例原則的學(xué)者認為，從比例原則的起源與發(fā)展來看，該原則對公權(quán)力主體介人私權(quán)空間劃定了合理界限。當(dāng)公益目標(biāo)與私人權(quán)益發(fā)生沖突時，行政機關(guān)需要把握利益損害的\"限度”②而包含適當(dāng)性、必要性、均衡性等子原則的比例原則，其實是“禁止過度”的體現(xiàn)。③比例原則具有深刻的、全球性的、共同的思想根源—正義。④經(jīng)濟法追求一種從資源配置到財富分配、從調(diào)整手段到調(diào)整目標(biāo)的和諧精神③，這無疑與比例原則\"禁止過度”的理念相合。

2.比例原則在工具意義上的普遍適用性

在價值層面之外，有觀點認為比例原則是一種處理不同合法利益之間沖突關(guān)系的通用工具。與單純作為一種法哲學(xué)思想或者價值命題不同的是，比例原則的司法適用存在一套嚴密的“審查程序”⑥（Prufung der VerhaltnismaBigkeit）。這套審查程序在規(guī)范結(jié)構(gòu)上所具備的精致性和邏輯性，為比例原則的價值追求提供了一條確定且穩(wěn)定的路徑和方法③，從而使比例原則獲得了跨越行政法的普遍適用性。③不正當(dāng)競爭糾紛一般發(fā)生在平等主體之間，無法當(dāng)然地憑借權(quán)利位階高低判斷哪一方應(yīng)當(dāng)獲勝，而裁判者借助比例原則可以生成一個穩(wěn)定的利益衡量框架③，從而客觀地判斷哪方利益更應(yīng)獲得法律保護。

（二）競爭行為正當(dāng)性認定的不確定性

競爭行為正當(dāng)性認定具有紓解不確定性的需求，引入比例原則可以從形式、實質(zhì)兩方面有效回應(yīng)這種需求。

1.競爭行為正當(dāng)性認定的不確定性

從形式角度上講，《反不正當(dāng)競爭法》存在大量抽象、不確定的規(guī)范表述，諸如第2條使用的“公平”“誠信”“商業(yè)道德”第6條使用的“一定影響”以及第12條使用的“惡意”等。由于這些措辭過于空泛且邊界模糊，難以直接為司法裁判提供指引，因此產(chǎn)生了法律適用的不確定性。從實質(zhì)層面講，競爭行為的正當(dāng)性認定也亟須引人實質(zhì)性分析工具。競爭中的各個主體對于有限交易機會的爭奪，往往會產(chǎn)生不同程度的利益沖突。在不正當(dāng)競爭糾紛案件審判中，法官往往面臨的是“允許甲損害乙，還是允許乙損害甲\"①的利益沖突問題。當(dāng)裁判成為一種利益沖突的解決方式時，如何合理權(quán)衡不正當(dāng)競爭糾紛案件中的多方利益沖突，已經(jīng)成為反不正當(dāng)競爭司法實踐所面臨的重要問題。

2.比例原則對競爭行為正當(dāng)性認定中不確定性的紓解

有觀點認為，引入比例原則可以同時紓解競爭行為正當(dāng)性認定中形式方面和實質(zhì)方面的不確定性。一方面，比例原則能夠為競爭行為的正當(dāng)性評價提供具體框架，充實不確定規(guī)范的內(nèi)涵，為司法裁判提供明確的指引。借鑒比例原則“目的正當(dāng)性—適當(dāng)性—必要性—均衡性”的評價框架，可以有效糾正司法適用過程中的價值偏差，保證裁判者做出更公正的判決。② 另一方面，引人比例原則也可以為競爭行為背后的實質(zhì)利益沖突提供協(xié)調(diào)思路。有學(xué)者指出，目前有不少不正當(dāng)競爭糾紛案件所引發(fā)的裁判爭議，根本上是源于裁判缺乏一種客觀、全面的利益分析框架，導(dǎo)致法院在利益考量顧此失彼。③比例原則本身作為一種普適性的利益衡量工具，可以調(diào)和不同市場參與主體之間的實質(zhì)利益沖突，從而達致對市場主體經(jīng)營自主權(quán)限制與尊重之間的平衡。④

三、競爭行為正當(dāng)性認定中適用比例原則的理性思考

將比例原則引人到不正當(dāng)糾紛裁判中確實很符合感性直覺，但關(guān)于比例原則是否能夠完整運用至競爭行為正當(dāng)性認定中，還有很多可待商榷之處。有必要分別從場景、操作以及體系三個層面進行深人思考：

（一）比例原則不宜適用于“權(quán)利—權(quán)利”場景

作為一種審查公權(quán)力行為合理性的工具，比例原則的審查對象是公權(quán)對私權(quán)限制的合理性，這種限制一般發(fā)生在“權(quán)力一權(quán)利”的場景下。為了體現(xiàn)“限權(quán)”的價值追求，比例原則對公權(quán)力行為合理性的審查強度較高，這在一定程度上可以被視為是對私權(quán)的傾斜性保護。然而在“權(quán)利—權(quán)利”的私權(quán)空間中，法律往往對私權(quán)利主體行為的合理性要求較低，甚至在有些時候會放棄對行為合理性的要求，出現(xiàn)“法無禁止皆可為”的情況。因此，合理性審查強度較高的比例原則實際上并不契合“權(quán)利—權(quán)利\"場景中的私法自治精神。

為了證明比例原則可以擴張至“權(quán)利—權(quán)利”場景，現(xiàn)有研究大多從兩個方面進行論證：其一，即便是在私權(quán)空間中，由于資源、信息等條件的差異，形式平等的私主體往往也會分化出強者與弱者，從而形成不對等地位。比例原則可以介人到這種事實上的強弱關(guān)系之中，通過其傾斜性保護機制以實現(xiàn)實質(zhì)正義。③其二，比例原則不僅應(yīng)當(dāng)介入上述事實層面的強弱主體之間，而且還應(yīng)當(dāng)介入到實力平等的私主體關(guān)系之中。這是因為，比例原則是一種強調(diào)目的理性和均衡性的利益衡量工具，因此可以普遍適用于任何利益沖突的場景。③

總體而言，上述兩種拓展比例原則進入“權(quán)利—權(quán)利\"場景的論證均值得商榷。第一種觀點過度拓展了私法自治需要外部介入的情形。私主體基于事實性強權(quán)所引發(fā)的權(quán)益沖突，仍屬私法自治的范疇，應(yīng)當(dāng)由私法規(guī)范中的\"誠實信用”“公序良俗\"或“禁止權(quán)利濫用\"等私法原則進行調(diào)整?！懊袷聶?quán)利之間的沖突應(yīng)當(dāng)基于立法制定的私法規(guī)范解決，不應(yīng)當(dāng)也沒有必要交由比例原則調(diào)整。”①若任意拓展適用比例原則，私主體行為的合理空間恐將被進一步壓縮，從而造成對行為自由的不當(dāng)限制。

第二種觀點的不足之處主要在于：首先，以目的理性價值概括比例原則，不符合馬克斯·韋伯所提出的理性概念體系的本意。目的理性概念主要用于解釋個體實施行為時所選擇的模式，屬于社會學(xué)范疇的理論工具，馬克斯·韋伯在分析法律問題時便不再使用。②而比例原則著眼于配置主體間的權(quán)利義務(wù)與行為界限，與社會學(xué)語境下分析個體行為目的理性并不契合。③因此，不能以比例原則具有目的理性為由，證成其具有普遍適用的特性。其次，將比例原則視為一種普適性的利益平衡工具也不甚妥當(dāng)。誠如上述，比例原則主要應(yīng)用于實力不對等的“權(quán)力—權(quán)利”場景中，在價值上具有傾斜性，不適用實力對等的\"權(quán)利—權(quán)利\"場景。比例原則中能夠反映利益衡量性質(zhì)的部分主要是作為子原則的狹義比例原則（也稱均衡性原則）。有學(xué)者指出：“若將比例原則簡單等同于目的理性、利益平衡或分配正義的抽象思想，進而承認該原則具有普遍適用性，則不僅會掏空比例原則的內(nèi)涵，還可能會淡化其價值，致使其喪失獨立性?！雹?/p>

在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域中，不同競爭主體之間實質(zhì)力量的失衡問題也一直受到學(xué)界關(guān)注。有觀點認為，某些大企業(yè)往往會利用其市場優(yōu)勢地位，擠壓、侵犯小企業(yè)的生存空間，因而需要引進規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為的制度。但是更加審慎的意見是：“濫用相對優(yōu)勢地位制度在制度效用層面可被民法、公共行業(yè)監(jiān)管法以及特殊行業(yè)監(jiān)管法的專門規(guī)定所取代，沒有必要進人一般競爭法中”。③總體而言，目前不正當(dāng)競爭糾紛案件中的當(dāng)事人雙方，仍然沒有脫離“權(quán)利—權(quán)利”場景中平等主體利益沖突的制度范疇，不具備引入整體的比例原則的充分土壤。

（二）比例原則與競爭評估之間存在抵悟

若僅基于反不正當(dāng)競爭法的司法適用需求，就要求在不正當(dāng)競爭糾紛案件審判中引人比例原則，則此種做法可能不夠冷靜。原因在于，比例原則包含四個子原則，尤其是其中的目的正當(dāng)性原則與必要性原則，與不正當(dāng)競爭糾紛審判存在內(nèi)生性矛盾。③這些矛盾，使比例原則不但無法真正滿足反不正當(dāng)競爭法司法適用的具體需求，反而可能會干擾法院的理性思維，導(dǎo)致其對市場的不當(dāng)干預(yù)。

1.目的正當(dāng)性原則擠壓競爭行為正當(dāng)性認定的合理性空間

目的正當(dāng)性審查是比例原則審查的首要步驟，其要義在于考察公權(quán)力行為本身的目的是否正當(dāng)。要求待審查行為具有正當(dāng)目的，似乎是一個十分本分的要求。然而潛在的問題是，對于正當(dāng)目的的審查容易不當(dāng)擠壓其他競爭行為評估的合理性空間，從而降低不正當(dāng)競爭的認定門檻，損害反不正當(dāng)競爭法的“謙抑性”。

目的正當(dāng)性原則的兩個特質(zhì)容易導(dǎo)致擠壓效應(yīng)。第一，目的正當(dāng)性原則本質(zhì)上是一種公共利益審查，屬于合法性審查。①合法性審查主要解決國家權(quán)力行使的合法性問題，而競爭行為正當(dāng)性認定主要是一種合理性審查。合法性審查與合理性審查是判斷行為正當(dāng)性的兩個維度：前者主要從目的、權(quán)限或者程序等方面探討行為何以有效；后者則主要從手段的種類與幅度探討該行為何以適當(dāng)。②而在競爭行為的評估中加入目的正當(dāng)性審查，則很可能造成過度干預(yù)。在自由競爭的語境下，“什么樣的競爭目的屬于正當(dāng)目的”，是一個很難回答的問題。許多單純追求私益的競爭行為，雖然沒有促進公共利益的動機，但其在客觀上可以促進商業(yè)模式的改變和技術(shù)創(chuàng)新，最終使消費者與社會公眾獲利。對于競爭行為正當(dāng)性的判斷，關(guān)鍵在于“論跡”而非“論心”，裁判者應(yīng)當(dāng)關(guān)注這種行為的競爭效果如何，而非探究行為的動機是否純良。第二，目的正當(dāng)性原則在審查次序上具有前置性與優(yōu)先性的特點，容易侵占后續(xù)合理性分析的空間，甚至架空競爭行為正當(dāng)性的整體評估。從比例原則審查次序的角度出發(fā)，若對競爭行為目的的正當(dāng)性審查未能通過，則后續(xù)三個子原則的審查便沒有必要。若將對道德動機的審查的目的正當(dāng)性原則提早介人，則很有可能擠壓后續(xù)的審查空間，使待審查的競爭行為過早“出局”。③

2.必要性原則評估框架欠缺效率

必要性原則的核心意蘊來自行政法學(xué)上傳統(tǒng)的“最小損害原則\"（Least-Restrictive Means）——確保待審查行為與其他可替代行為比較而言，對特定主體的損害最小。④這里有必要對“損害”的概念進行區(qū)分。在不正當(dāng)競爭糾紛中，必要性原則所指的“競爭損害”通常是經(jīng)營者基于競爭行為的純粹經(jīng)濟損失，這與競爭法語境下使用的“競爭損害”存在根本差別。“損害”是當(dāng)事人的具體利益受損，而“競爭損害\"通常指行為對于“競爭”本身的抽象侵害，即競爭法的制度利益受損。二者的差別意味著，必要性原則的價值目標(biāo)與競爭法的法益目標(biāo)存在偏差，而現(xiàn)有研究在很大程度上混淆了兩種“損害”，故完整引入比例原則的結(jié)論仍存疑問。

當(dāng)事人的具體利益損害與競爭法的制度利益損害，在概念上“差之毫厘”，但在個案當(dāng)中會被放大為必要性原則與效率目標(biāo)的“失之千里”。第一，必要性原則與競爭法的分配效率目標(biāo)存在偏離。分配效率主要指市場對資源的分配效率。必要性原則對競爭者純粹經(jīng)濟損失的過度保護，相當(dāng)于為競爭者額外賦權(quán)，從而導(dǎo)致市場配置資源的能力受到限制，釀成“反公地悲劇”。同時，消費者作為交易相對方，亦難以從保護經(jīng)營者的純粹經(jīng)濟損失中獲利，其結(jié)果是加強經(jīng)營者的市場力量，進而危及競爭。第二，必要性原則與競爭法的創(chuàng)新效率目標(biāo)存在沖突。創(chuàng)新效率是指競爭機制激勵市場創(chuàng)新的效率，又被稱為動態(tài)效率。熊彼特曾巧妙地借助生物學(xué)術(shù)語，將市場闡釋為一種“不斷破壞舊的、不斷創(chuàng)造新的結(jié)構(gòu)”，將競爭描述為一種“創(chuàng)造性的破壞過程”。③ 競爭的“損人利己”性，使得經(jīng)營者對他人經(jīng)營活動的破壞，必定呈現(xiàn)一定的隨機性。①我們無法想象，在具體的商業(yè)實踐中要求經(jīng)營者在進行商業(yè)決策時，必須逐一考察各種可能的替代選項，并選擇對其他主體侵害最小的方式后方可實施。簡言之，必要性原則通常體現(xiàn)的是一種靜態(tài)的競爭觀，這會導(dǎo)致裁判者對于競爭損害的敏感度過高，緊縮競爭的試錯空間，從而損害市場的創(chuàng)新效率。

（三）比例原則與《反不正當(dāng)競爭法》的行為規(guī)制范式相悖

反不正當(dāng)競爭法最早脫胎于侵權(quán)法，其最初目的僅在于保護誠實的企業(yè)免受不正當(dāng)商業(yè)攻擊②因此其主要通過一種權(quán)益保護范式運作。我國《反不正當(dāng)競爭法》的制定和發(fā)展亦契合這種歷史脈絡(luò)，在立法早期帶有鮮明的“商事侵權(quán)法”特色。然而，由于市場環(huán)境的變化以及立法路徑的選擇，《反不正當(dāng)競爭法》逐漸從原本的“商事侵權(quán)法\"轉(zhuǎn)向“市場監(jiān)管法”。一方面，《反不正當(dāng)競爭法》的經(jīng)濟法屬性越發(fā)明顯，這使其不可避免地從對競爭者的權(quán)益保護，走向?qū)Ω偁幹刃虻姆ㄒ姹Ｗo，并通過更加靈活的行為規(guī)制范式實現(xiàn)此目的。另一方面，《反不正當(dāng)競爭法》也逐漸被賦予保護消費者利益乃至公共利益的目標(biāo)。多元保護目標(biāo)的納入，豐富了法律的理性內(nèi)涵，但也引發(fā)了多元法益之間的沖突，因此必須在個案中以行為規(guī)制的方式，對多元法益進行協(xié)調(diào)，動態(tài)、合理地規(guī)制具體競爭行為。

北京市高級人民法院在“百度與奇虎不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”③中，針對網(wǎng)絡(luò)干擾行為提出“非公益必要不干擾原則”的審查標(biāo)準(zhǔn)。該原則要求網(wǎng)絡(luò)干擾必須基于公益目的，并應(yīng)在必要、合理限度之內(nèi)，這實際上與比例原則的“目的正當(dāng)性—適當(dāng)性—必要性—均衡性\"要求一致。實際上，反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域的“非公益必要不干擾原則”正是對比例原則最貼切的應(yīng)用與表述。④在該案中，司法審查中所蘊含的比例原則思想，實際體現(xiàn)了一種對于“網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不受干擾”的權(quán)益保護邏輯，但這種權(quán)益保護邏輯忽視了網(wǎng)絡(luò)競爭的激烈性與動態(tài)性，與現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的行為規(guī)制邏輯存在沖突。行為規(guī)制法不推崇法定主義，其不可能先驗地賦予某些主體以特定利益，而是對整體競爭秩序進行維護。如果只是特定的商業(yè)模式受到干擾，并不足以引起反不正當(dāng)競爭法的關(guān)注，只有競爭秩序本身受到損害，方才達到競爭法干預(yù)的條件。比例原則在效果上設(shè)定了“禁止干擾”的競爭規(guī)則，實際上賦予了特定網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或平臺免受競爭的絕對權(quán)利， ⑥ 存在將經(jīng)營者的競爭成果“權(quán)利化”的傾向?？傊?，比例原則具備一種將競爭規(guī)則權(quán)利化的趨向，這明顯與現(xiàn)代競爭法的行為規(guī)制范式相沖突。

四、競爭行為正當(dāng)性認定中比例原則的限縮適用

支持在競爭行為正當(dāng)性認定中適用比例原則的觀點應(yīng)作一定修正，應(yīng)將均衡性原則代替比例原則整體，引進到競爭行為的正當(dāng)性認定中。均衡性原則，也稱狹義的比例原則（Der Grundsatz der An-gemessenheit），是比例原則的子原則之一，它要求促進行為的利益與其造成的損害之間成比例，是比例原則效率性的核心體現(xiàn)。其對競爭行為的均衡性審查，要求權(quán)衡行為可能導(dǎo)致的各類有利和不利后果，進而判斷規(guī)制行為是否有助于社會福利最大化。

同樣作為利益衡量方法，均衡性原則與成本收益分析存在很大差異。成本收益分析更加強調(diào)效率，要求行為盡可能采用能夠取得最大凈收益的措施。而均衡性原則更加強調(diào)公平，首要關(guān)注的是權(quán)利不被過度侵害，而非效率。①成本收益分析對于競爭行為的合理性要求更高，可能會造成司法對市場的過度干預(yù)，而能夠反映“兩害相權(quán)取其輕”理念的均衡性原則，則更加適合反不正當(dāng)競爭法的司法適用。

在競爭行為的正當(dāng)性認定中，應(yīng)當(dāng)對比例原則進行限縮，以均衡性原則作為評判競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，作為比例原則的替代，均衡性原則可以為競爭行為的正當(dāng)性認定提供合理性審查框架；另一方面，在擺脫了目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則和必要性原則之后，獨立適用均衡性原則可以避免整體性適用比例原則所造成的“副作用”，精準(zhǔn)把握對競爭行為的合理性審查要求。下面分別從適用均衡性原則的適用性、可行性以及具體展開三個方面進行論證。

（一）適用均衡性原則的理論優(yōu)勢

均衡性原則本身所具有的兩大優(yōu)勢，使其相較于比例原則整體而言，更契合競爭行為的正當(dāng)性認定。一方面，均衡性原則具有價值中立的優(yōu)勢，這使得該原則更加契合多元法益的沖突解決。反不正當(dāng)競爭法規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，并非為了保護特定的市場主體，而是為了給所有市場參與者構(gòu)建一個公平高效的市場競爭環(huán)境。與帶有傾斜保護特征的比例原則不同，均衡性原則更加注重各種利益之間的均衡與協(xié)調(diào)，具有中立性，較為契合擁有多元法益的反不正當(dāng)競爭法。

另一方面，均衡性原則所追求的經(jīng)濟效率更加適合反不正當(dāng)競爭法場景。經(jīng)濟學(xué)視角下，對市場的干預(yù)應(yīng)當(dāng)以社會福祉最大化為標(biāo)準(zhǔn)。社會福祉的判斷有兩個效率標(biāo)準(zhǔn)：一是“帕累托效率”（ParetoEffciency）；二是“卡爾多—?？怂剐蔦"（Kaldor-Hicks Efficiency）。②“帕累托效率\"要求行為必須在不使至少一個人的狀況變壞的情況下使任何其他人的狀況變好；但是按照“卡爾多—希克斯效率”的標(biāo)準(zhǔn)，如果能使整個社會的收益增大，即便有人的利益受損，行為也可以允許，因為受益者可以對受損者進行補償。③均衡性原則的關(guān)鍵在于確定“第三者總成本不超過交易的總收益”的行為限度，這符合“卡爾多一希克斯效率”的要求。而要求行為具備目的正當(dāng)性和必要性的比例原則，則更能夠反映“帕累托效率”的要求。

較之“帕累托效率”，“卡爾多一?？怂剐省备悠鹾戏床徽?dāng)競爭法的司法適用場景。首先，市場競爭通常是一種\"損人利己”的行為，競爭通常與經(jīng)營性損失相伴而生、如影隨形，這導(dǎo)致現(xiàn)實中很難形成不損害他人利益而使所有人受益的情況，因此“帕累托效率”現(xiàn)實意義較低。其次，競爭法規(guī)制方法的二元性也使得“帕累托效率”缺乏可操作性。對于司法裁判而言，對競爭行為只有“禁止”與“不禁止\"兩種態(tài)度，干預(yù)程度的變化曲線不具有數(shù)學(xué)上的可積分性，無法提供“帕累托效率”所要求的精細調(diào)整條件。簡言之，法院在適用反不正當(dāng)競爭法時，常面臨的問題不是調(diào)整細微的干預(yù)手段以促進社會利益的最大效用，而是“禁止\"還是“允許”競爭行為，以使規(guī)制社會的成本最小化。

（二）法院已開始適用均衡性原則

目前，已有一些案例將均衡性原則從比例原則中抽出，進行單獨適用。例如，“曾勇偉訴福建省安溪縣人民政府等不履行職責(zé)及行政賠償案”①中需要對行政機關(guān)拒絕開閘泄洪的行為進行合理審查。法院指出：“在水位已經(jīng)控制在正常蓄水位內(nèi)的情況下，要求被告（行政機關(guān)）短時間內(nèi)快速泄洪，既無法確保原告免受損害，反而會造成更大的災(zāi)難，因此并不違反‘比例原則’?！痹谂袥Q書中，盡管法院在說理部分數(shù)次引用\"比例原則”，但其并沒有采用“目的正當(dāng)性—適當(dāng)性—必要性—均衡性”的審查次序，而是直接對被告拒絕開閘泄洪行為進行了均衡性分析，通過論證該行為的預(yù)期效益可能大于預(yù)期成本，從而得出該行為合理的結(jié)論。有學(xué)者認為這種比例原則的適用模式更注重考慮“法益相稱性”，因而應(yīng)被劃入比例原則的“抽象型適用”模式之中。當(dāng)法院適用比例原則卻不按照其位階秩序具體展開，而徑直以“比例原則”作為論證基礎(chǔ)，在可能存在沖突的利益之間進行價值權(quán)衡，這實質(zhì)上限縮了比例原則，是對均衡性原則的“隱形適用”。②

個案案情的不同，可能會在具體情境下產(chǎn)生不同的合理性審查需求。而不同的審查需求，則會在一定程度上影響法院對比例原則的適用。所謂比例原則的“抽象型適用”，可以理解為審查者為應(yīng)對復(fù)雜案件現(xiàn)實所做的變通。由于摒除了必要性原則“最小侵害標(biāo)準(zhǔn)”的嚴格審查，比例原則的“抽象型適用”秉持著相當(dāng)程度的謙抑，屬于最能體現(xiàn)司法自抑的審查模式③，因而獲得了較強的生命力。

回歸到不正當(dāng)競爭糾紛案件審理中，適用均衡性原則評估競爭行為的正當(dāng)性早已萌芽。例如，在“馬順仙訴玫琳凱公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛及不正當(dāng)競爭糾紛案”④中，法院在認定上訴人銷售刮碼行為的正當(dāng)性時，沒有遵循比例原則的位階秩序，而是直接借助“比例原則”理念權(quán)衡競爭利益沖突，通過“抽象式適用”的模式隱形適用均衡性原則：“市場競爭過程中，不同的商業(yè)主體為了爭奪商業(yè)機會勢必會產(chǎn)生摩擦和損害。故不能因為經(jīng)營者商業(yè)模式受到影響或利益受損就推斷競爭行為不具有正當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)運用比例原則，權(quán)衡經(jīng)營者、消費者、其他市場競爭者的利益后綜合判斷銷售刮碼行為是否具有正當(dāng)性。”除該案外，還有很多反不正當(dāng)競爭司法裁判，也能反映限縮適用比例原則的端倪：有的法院直接借助均衡性原則對競爭行為進行正當(dāng)性認定；有的法院則將均衡性原則用于商業(yè)道德或競爭秩序的細化認定中；還有部分法院則將均衡性原則作為反不正當(dāng)競爭法價值的闡述工具。③不過無論是哪種使用方式，均衡性原則均對行為的正當(dāng)性評估發(fā)揮了重要作用，使裁判擺脫了過去“私權(quán)保護”式的印象，賦予了司法裁判極強的現(xiàn)代性元素。

司法實踐對比例原則抽象型適用的青睞，可以在一定程度上回應(yīng)比例原則適用不規(guī)范的質(zhì)疑。相比遵守一種更嚴密、更嚴格的比例原則，法院愿意適用一種更靈活、更平等的均衡性原則，并以此作為競爭行為正當(dāng)性的評估依據(jù)。

（三）適用均衡性原則的“識別 + 分析”路徑

盡管均衡性原則相較比例原則更適合認定競爭行為的正當(dāng)性，但其本身依然存在一定的抽象性。畢竟，作為一種調(diào)和利益沖突的工具，均衡性原則本身難以回答“究竟什么是均衡性”以及“均衡的實際界限\"這些具體問題。① 結(jié)合不正當(dāng)競爭案例而言，泛泛而論“公共利益一經(jīng)營者利益一消費者利益”的三元法益均衡，無法為裁判者提供具體的操作步驟。因此，有必要明確在個案中適用均衡性原則的路徑，削減裁量權(quán)濫用的風(fēng)險。在個案中適用均衡性原則可以遵循“識別 + 分析”的兩步走路徑。

1.第一步：“當(dāng)事人一制度一社會\"的三階層競爭效果識別

識別競爭行為的效果是均衡性分析的首要步驟。在判斷競爭行為的正當(dāng)性時，應(yīng)堅持效果主義立場，而非道德主義立場，將考察的重點聚焦于待評價行為的市場效果方面。②對競爭效果的識別一般通過分析行為造成的利益損害予以實現(xiàn)。法律之上的利益結(jié)構(gòu)并非扁平，而是存在詳細明確的利益結(jié)構(gòu)與次序?，F(xiàn)有的司法實踐通常將反不正當(dāng)競爭法的法益簡單劃分為“經(jīng)營者利益”、“消費者利益”和“社會公共利益”，而不加以結(jié)構(gòu)層次區(qū)分，由此產(chǎn)生的權(quán)衡結(jié)果難免失當(dāng)。

梁上上教授將法律的利益結(jié)構(gòu)分為“當(dāng)事人具體利益—群體利益—制度利益—社會公共利益”四層③，結(jié)合反不正當(dāng)競爭法而言，由于當(dāng)事人具體利益與群體利益多數(shù)時候趨向一致，故可以將上述利益結(jié)構(gòu)簡化為“當(dāng)事人具體利益—制度利益—社會公共利益”三層。這三層利益處于不同的等級，故不能簡單地加減處理，而應(yīng)立體對待。最重要的是要認識到，每層利益之間，后者具有制約前者的作用。“當(dāng)事人一制度—社會”三階層的利益結(jié)構(gòu)要求法官在判案過程中堅持這樣一種思維過程：“以當(dāng)事人的具體利益為起點，在社會公共利益的基礎(chǔ)上，特別是對制度利益進行綜合衡量后，從而得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。”④

在明確利益結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，還需明確當(dāng)事人具體利益、制度利益以及社會公共利益在反不正當(dāng)競爭法語境下的具體表達。當(dāng)事人的具體利益主要為競爭者有關(guān)競爭行為的具體利益。競爭者的具體利益對于案件裁判具有較大的誤導(dǎo)性。一方面，反不正當(dāng)競爭法通常要考慮競爭者的具體利益，因為這影響其投資與再生產(chǎn)的意愿，進而影響市場的繁榮發(fā)展。另一方面，競爭者的具體利益容易引起法院的過度關(guān)注，導(dǎo)致法院忽略其他利益，稀釋掉《反不正當(dāng)競爭法》的公法屬性。因此必須明確，不能將競爭效果完全等同于競爭行為對競爭者具體利益的影響，法院對競爭行為的正當(dāng)性評估必須考量“當(dāng)事人—制度—社會”的完整利益結(jié)構(gòu)。

相較當(dāng)事人具體利益，制度利益處于優(yōu)勢地位。制度利益通常是指實在法或法律體系所體現(xiàn)、保護的利益。我國《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定：“為了促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法?！惫士梢詫⒅贫壤娴哪繕?biāo)歸納為“公平競爭下經(jīng)營者與消費者的利益最大化”。經(jīng)營者利益與消費者利益構(gòu)成上述制度利益的核心要素，消費者利益無須贅述，需要澄清的是制度利益中的經(jīng)營者利益，其與競爭者的具體利益并不等同。經(jīng)營者利益主要指抽象的經(jīng)營者利益集合，而競爭者具體利益則是具體經(jīng)營者的利益。由于消費者作為最廣泛存在的市場參與主體，其利益具有普遍性和目的性的特點，所以在某種意義上，這種抽象的經(jīng)營者利益也可被視為消費者利益的一部分。

相較當(dāng)事人具體利益和制度利益，社會公共利益的內(nèi)涵最大，甚至能夠囊括制度利益?！斗床徽?dāng)競爭法》屬于社會公共利益法，其所保護的社會公共利益是公平競爭對社會公眾所產(chǎn)生的一般性利益，這種利益既包括反不正當(dāng)競爭法的制度利益，也包括公平競爭所產(chǎn)生的正外部性影響，諸如保護個人信息權(quán)益、保障國家安全等利益。現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》雖未明確將社會公共利益納人，但《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法gt;若干問題的解釋》第3條已將社會公共利益作為認定競爭行為正當(dāng)性的要素之一，這實際上建立了一座使競爭法與其他法域溝通、協(xié)調(diào)的橋梁，實現(xiàn)了法律的開放性效果。不過，目前還尚未有法院在實踐中明確依據(jù)競爭行為對社會公共利益的影響而判斷其正當(dāng)性。

2.第二步：以制度利益為核心的均衡性分析均衡性分析是競爭效果識別后的第二個步驟，其關(guān)鍵在于分析重點與分析方法。

關(guān)于分析重點，應(yīng)當(dāng)以制度利益層面的競爭效果為核心，同時參考當(dāng)事人的具體利益與社會公共利益?！爱?dāng)事人一制度一社會”的三階層利益不可簡單加減，因此必須選定分析重點，不可混同衡量。制度利益在利益結(jié)構(gòu)中處于中間層，位于當(dāng)事人具體利益之上和社會公共利益之下，故在《反不正當(dāng)競爭法》中，制度利益是最理想的分析切入點。在反不正當(dāng)競爭法適用中，圍繞制度利益展開均衡性分析有以下意義：第一，圍繞制度利益展開分析，符合競爭法保護競爭行為而非競爭者的立法目標(biāo)，同時具有可操作性與確定性。一方面，若以當(dāng)事人的具體利益為分析核心，不免陷入保護競爭者的窠臼，從而閹割《反不正當(dāng)競爭法》的公法屬性。另一方面，若以社會公共利益為分析核心，這種高位利益又過于抽象，容易引發(fā)司法恣意。第二，圍繞制度利益展開分析，意味著分析對象從對競爭行為的分析轉(zhuǎn)移到了對競爭行為的規(guī)制上，有助于法官準(zhǔn)確把握司法干預(yù)的邊界，釋放合理的市場信號。競爭法領(lǐng)域的司法裁判不僅具有定分止?fàn)幍淖饔?，還具有宣示經(jīng)濟行為合法邊界、建立市場合理預(yù)期的作用。制度利益是法律目的的直接表達，圍繞制度利益展開分析不僅能夠回答競爭行為本身是否“均衡”的問題，更重要的是，還能回答干預(yù)此競爭行為是否“均衡”的問題。因此，應(yīng)當(dāng)將制度利益層面的競爭效果作為分析核心，重點分析公平競爭下經(jīng)營者利益與消費者利益受競爭行為的影響。

關(guān)于分析的方法，可以綜合考慮并量化競爭行為為了實現(xiàn)特定目的所造成的損害和產(chǎn)生的效益，進而再對損害和效益進行權(quán)衡。在反不正當(dāng)競爭法適用中，可以借助均衡性公式分析公平競爭下經(jīng)營者利益與消費者利益受行為的影響情況：

E 表示實施競爭行為的總成本與總收益的比例值，即均衡性。 和 分別指代競爭行為對于公平競爭下經(jīng)營者利益與消費者利益的受損成本， 和 分別指競爭行為對于公平競爭下經(jīng)營者利益與消費者利益的施益回報。對于成本 和 和收益 和 的量化賦值，可以借鑒經(jīng)濟學(xué)方法，如成本收益分析方法中的市場評估法，以及愿意支付、愿意接受等非市場評估法。①如果 E 值等于1，則證明競爭行為對制度利益所帶來的成本等于其所帶來的收益，此時行為處于均衡與不均衡的臨界點。如果E 值小于1，則證明競爭行為對制度利益所帶來的成本小于其所帶來的收益，即符合均衡性。反之，如果 E 值大于1，則證明競爭行為不符合均衡性。

需要注意的是，盡管這種量化分析填充了均衡分析的框架，但并不意味著定性分析可以完全被定量分析所取代。第一，如果競爭行為對制度利益的影響在成本端或收益端是相當(dāng)顯著的，則無須進行定量分析，可以直接根據(jù)定性分析確定競爭行為的均衡性。這種情況下，實際上是通過利益衡量而非量化分析的方法，填充了均衡性原則。第二，即便需要對行為進行定量分析，這種定量分析也不構(gòu)成均衡性分析的全部內(nèi)容，審查者仍需在參考定量分析的基礎(chǔ)上，綜合當(dāng)事人具體利益與社會公共利益進行權(quán)衡，從而保證均衡性分析的開放性。法律是追求善良公平的藝術(shù)，不能在任何情形下都將數(shù)值比較替代價值判斷，否則均衡性原則就容易陷入工具理性與功利主義的泥淖。①

五、結(jié)語

面對競爭行為正當(dāng)性認定的不確定性困境，主流觀點是，通過在具體情境中解釋商業(yè)道德或誠實信用原則，形成諸如“比例原則”“非公益必要不干擾原則”“爬蟲協(xié)議”等具體競爭規(guī)則，從而遵循傳統(tǒng)“三段論”式法律推理，認定競爭行為的正當(dāng)性，這實際上是一種“規(guī)則化”的認定思路。此類競爭規(guī)則既因其利益考量的不全面以及規(guī)則設(shè)計的不完善而存在瑕疵，又不可避免地引發(fā)一般條款在司法適用中的類型化，存在較大的過度干預(yù)風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)摒棄。更加合理的思路應(yīng)當(dāng)是競爭行為正當(dāng)性認定的“標(biāo)準(zhǔn)化”。這種思路要求法律適用者回歸反不正當(dāng)競爭法的目的解釋，圍繞經(jīng)營者、消費者以及社會公眾的基本利益，締造“均衡性”的動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)而非靜態(tài)規(guī)則，根據(jù)競爭行為的客觀效果進行“逆向推理”，從而獲得認定結(jié)論。結(jié)合本文的討論來看，由比例原則限縮而來的均衡性原則，可以滿足“標(biāo)準(zhǔn)化”的具體需求，不但能夠為競爭行為認定提供準(zhǔn)確指引，亦具備相應(yīng)的靈活操作空間，契合利益衡量、經(jīng)濟測試等實質(zhì)性分析工具，是更加理想的選擇。

Restricting the Application ofthe Principle of Proportionalityin Determining the Justification of Competitive Behavior

ZHANG Yuqi （Law School，Renmin University of China，Beijing 1OO872，China）

Abstract： In response to the ongoing challenge of establishing clear legal criteria for determining the legitimacy of competitive behavior，some scholars haveadvocated for incorporatingtheprincipleof proportionality into the judicial application of the Law of the People’s Republic of China Against Unfair Competition. However，the broad application of the proportionality principle carres a significant risk of “1 positives，” potentially distorting judicial reasoning and leading to“excessive interventionism.”A closer examination reveals that proportionality is ill-suited to adjudicating“rights-versus-rights”conflicts， and its sub-principles are inherently at odds with competition law assessments.Moreover，the wholesale application of proportionality contradicts the behavioral regulatory framework of the Law of the People’s Republic of China Against Unfair Competition. The principle of balance，as the efficiency-based core of proportionality，provides a more appropriate framework for assessng the legitimacy of competitive conduct and has already been well established in practice.Therefore，the application of proportionality should be restricted，placing the principle of balance at the center of legitimacy assessmentsand integrating it into case adjudication through a structured two-step approach of “identification + analysis.”

Key Words： Law Against Unfair Competition； legitimacy determination；principle of proportionality； principle of balance

本文責(zé)任編輯：張震廖呂有