摘 要：隨著平臺經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，新就業(yè)形態(tài)用工出現(xiàn)“去勞動關(guān)系化”現(xiàn)象，導(dǎo)致其用工勞動關(guān)系的組織從屬性、人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性均明顯弱化。這為新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系的認(rèn)定帶來新的問題和挑戰(zhàn)。從統(tǒng)籌考慮勞動者權(quán)益保護(hù)和平臺企業(yè)健康發(fā)展的角度出發(fā)，對新就業(yè)形態(tài)用工勞動關(guān)系的認(rèn)定與判斷，要堅持以事實優(yōu)先原則為指引，進(jìn)行實質(zhì)性審查判斷，依法客觀公正作出認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：新就業(yè)形態(tài) 勞動關(guān)系 從屬性 實質(zhì)性審查

近年來，我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，第九次全國職工隊伍狀況調(diào)查結(jié)果顯示，全國新就業(yè)形態(tài)勞動者已達(dá)8400萬人，占職工總數(shù)的21%。［1］平臺企業(yè)掌握巨量數(shù)據(jù)、連接海量主體，容易產(chǎn)生借助市場主體地位侵害平臺從業(yè)者權(quán)益等問題。新就業(yè)形態(tài)用工出現(xiàn)“去勞動關(guān)系化”現(xiàn)象便是例證。為加以規(guī)范和引導(dǎo)，黨的二十屆三中全會明確要求，“優(yōu)化創(chuàng)業(yè)促進(jìn)就業(yè)政策環(huán)境，支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)”。

一、新就業(yè)形態(tài)用工“去勞動關(guān)系化”現(xiàn)象

新就業(yè)形態(tài)下，平臺企業(yè)滿足生產(chǎn)經(jīng)營所需勞動力的方式，不再像傳統(tǒng)實體企業(yè)那樣主要通過全日制、自雇方式，而是依靠更為靈活的彈性、社會化方式解決。此背景下，“網(wǎng)約工”便應(yīng)運而生，因其在勞動機(jī)會獲取、就業(yè)形式等方面不同于傳統(tǒng)就業(yè)形態(tài)的鮮明特點，被公認(rèn)為是新就業(yè)形態(tài)的主體。［2］如網(wǎng)約車司機(jī)、網(wǎng)約送餐員、網(wǎng)約快遞員、網(wǎng)約大夫、網(wǎng)約保潔員等。一般而言，平臺企業(yè)通常采用以下三類方式滿足其生產(chǎn)經(jīng)營需要：

（一）直營模式

也稱自營模式，即由平臺企業(yè)直接雇傭、直接管理勞動者并簽訂勞動合同，這仍屬于傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)勞動用工模式。這種模式主要在早期平臺企業(yè)初創(chuàng)時使用。但隨著平臺企業(yè)不斷壯大，用工數(shù)量急劇增加，平臺企業(yè)作為用人單位，龐大的雇員群體導(dǎo)致其運營及風(fēng)險防范成本不斷增加。此情形下，基于商業(yè)行為逐利的動機(jī)，外包模式和眾包模式便應(yīng)運而生。

（二）外包模式

外包模式又稱代理商模式，即平臺企業(yè)通過與第三方公司簽訂合作協(xié)議，將平臺業(yè)務(wù)連同所需要的人力外包給第三方公司承擔(dān)，由第三方公司與勞動者訂立勞動或勞務(wù)合同。前述合作協(xié)議中通常會明確平臺公司與勞動者之間不存在勞動關(guān)系，由第三方公司自行招募勞動者。但平臺公司亦對勞動者的服務(wù)行為進(jìn)行一定程度的約束，如要求身著有平臺標(biāo)志的統(tǒng)一服裝、使用有平臺標(biāo)志的統(tǒng)一生產(chǎn)工具、文明用語等。

（三）眾包模式

平臺企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)協(xié)議把業(yè)務(wù)外包給能夠滿足其需求、自愿加入的非特定社會大眾。此模式下，眾包人員需下載并實名注冊平臺相關(guān)軟件，完成線上新人培訓(xùn)后即可開展工作。工作時間、工作地點可自行選擇，工作任務(wù)通過搶單獲得，平臺對工作過程一般不進(jìn)行管理。該模式下，眾包人員一般是兼職甚至可在多個平臺注冊，自主性強(qiáng)、流動性大。

無論是外包模式還是眾包模式，平臺企業(yè)都不與勞動者簽訂勞動合同。外包模式下，第三方外包企業(yè)也紛紛效仿平臺企業(yè)，要么層層轉(zhuǎn)包，要么不簽訂勞動合同，導(dǎo)致大部分外包模式中的勞動者權(quán)益難以得到有效保障。眾包模式中，平臺企業(yè)通過強(qiáng)調(diào)其“信息服務(wù)中介”屬性，規(guī)避與勞動者扯上勞動關(guān)系，甚至在雙方協(xié)議中注明與其“無勞動關(guān)系”。

為了應(yīng)對激烈的市場競爭，平臺企業(yè)在經(jīng)營模式上通過不斷壓縮直營規(guī)模、擴(kuò)大眾包或外包的運用，逐步縮減自雇用工比例，加大非雇員制用工力度，由此導(dǎo)致“去勞動關(guān)系化”現(xiàn)象產(chǎn)生并趨于嚴(yán)重。“去勞動關(guān)系化”直接帶來了大量新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動權(quán)益缺乏保障問題，由此引發(fā)勞動糾紛。糾紛處理過程中，最核心的問題就是勞動關(guān)系的認(rèn)定。

二、新就業(yè)形態(tài)用工勞動關(guān)系認(rèn)定的困境

（一）新就業(yè)形態(tài)用工“去勞動關(guān)系化”對用工勞動關(guān)系認(rèn)定帶來的困難和挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定采取從屬性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即：組織從屬性、人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性。勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》對此作出明確規(guī)定。具體而言，勞動關(guān)系中，一方是用人單位，另一方是勞動者；用人單位應(yīng)當(dāng)是勞動法中的“企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織等”；勞動者亦須具備合法的資格。勞動者的勞動行為是勞動者在用人單位的管理下從事具體勞動，并獲得用人單位分發(fā)勞動報酬的過程。可見，傳統(tǒng)勞動關(guān)系的法律認(rèn)定采取要件式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1.工作模式自由化對傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)。無論是外包模式還是眾包模式，都呈現(xiàn)勞動者的工作時間碎片化、工作地點自由化特征，由此導(dǎo)致這種相對自由的勞動模式與傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動模式下的勞動持續(xù)性不相符。由于勞動者與平臺企業(yè)或其他合作企業(yè)之間沒有簽訂勞動合同，其有權(quán)決定是否接受任務(wù)以及是否按照平臺的要求去開展工作?；诖?，對新就業(yè)形態(tài)勞動者與用人單位之間的人格從屬性難以精準(zhǔn)判斷。

2.去雇主化或多雇主化對傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)化勞動關(guān)系不同，新就業(yè)形態(tài)勞動者通過在平臺接單，為一個或多個平臺或商家提供勞動。另外，此類勞動者通常沒有基礎(chǔ)工資，也沒有福利待遇，其取得收入主要由完成訂單的收入與平臺獎勵所得兩部分構(gòu)成。這種只根據(jù)“多勞多得”原則獲取收入的方式，與傳統(tǒng)勞動關(guān)系也存在一定差異。

3.組織從屬性弱化對傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，勞動者一般只能屬于一個用人單位，用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度對勞動者在外兼職有明確的禁止性規(guī)定。但新就業(yè)形態(tài)下，勞動者可同時在幾個平臺工作，其與幾個平臺之間的關(guān)系并不唯一。另外，勞動者所完成的訂單任務(wù)是否專屬于某一平臺的業(yè)務(wù)范圍也頗有爭議。這些都導(dǎo)致勞動者與平臺企業(yè)之間的組織從屬性認(rèn)定難。［3］

（二）新就業(yè)形態(tài)下認(rèn)定勞動關(guān)系的法律規(guī)范供給不足

目前，我國勞動法更多的是對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定和規(guī)范，對新就業(yè)形態(tài)中此類似是而非的非典型性“勞動關(guān)系”很難用現(xiàn)有的法律關(guān)系加以簡單認(rèn)定。為避免司法實踐中對新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系的認(rèn)定出現(xiàn)裁判標(biāo)準(zhǔn)搖擺不定的現(xiàn)象，人社部等八部門聯(lián)合出臺的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》指出，要根據(jù)用工事實認(rèn)定企業(yè)和勞動者的關(guān)系。最高法《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》亦明確指出，要依法合理認(rèn)定新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系。未訂立書面勞動合同，勞動者主張與平臺企業(yè)或者用工合作單位存在勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)用工事實和勞動管理程度，綜合考慮勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關(guān)工作規(guī)則、勞動紀(jì)律和獎懲辦法、勞動者工作的持續(xù)性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素，依法審慎予以認(rèn)定。平臺企業(yè)或者用工合作單位要求勞動者登記為個體工商戶后再簽訂承攬、合作等合同，或者以其他方式規(guī)避與勞動者建立勞動關(guān)系，勞動者請求根據(jù)實際履行情況認(rèn)定勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)在查明事實的基礎(chǔ)上依法作出相應(yīng)認(rèn)定。

可見，目前對新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系的認(rèn)定主要采取事實優(yōu)先原則，即超越雙方形式上約定的民事合同，對勞動用工事實進(jìn)行實質(zhì)性審查認(rèn)定。但前述規(guī)范的效力層次較低，加之在適用過程中受裁判者自由心證的影響較大，由此導(dǎo)致司法認(rèn)定很容易產(chǎn)生分歧。

（三）新就業(yè)形態(tài)用工勞動關(guān)系認(rèn)定的司法實踐分歧

新就業(yè)形態(tài)用工的多元化、復(fù)雜化，導(dǎo)致裁判人員在新就業(yè)形態(tài)用工勞動關(guān)系認(rèn)定時極易產(chǎn)生分歧。

1.關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定分歧。實踐中，較為常見的是新就業(yè)形態(tài)勞動者主張勞動關(guān)系、平臺企業(yè)或第三方企業(yè)否認(rèn)勞動關(guān)系的訴訟。裁判人員是否認(rèn)定勞動關(guān)系主要適用前述事實優(yōu)先原則，對勞動用工事實進(jìn)行實質(zhì)認(rèn)定。具體到案件中，則主要取決于新就業(yè)形態(tài)勞動者提供的證據(jù)能否證明勞動關(guān)系的存在，如薪資發(fā)放記錄、考勤記錄、聊天記錄等。該種認(rèn)定的優(yōu)勢在于裁判人員能夠通過證據(jù)鏈對是否符合勞動關(guān)系要件進(jìn)行評判，避免新就業(yè)形態(tài)勞動者因無法提供勞動合同而承擔(dān)敗訴風(fēng)險。但由于勞動者提供證據(jù)能力的差異，加之裁判人員對證據(jù)鏈的把握標(biāo)準(zhǔn)及自由心證標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，很容易出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象。

2.關(guān)于雇傭關(guān)系的認(rèn)定分歧。關(guān)于雇傭關(guān)系的認(rèn)定主要存在于新就業(yè)形態(tài)勞動者致第三人損害的侵權(quán)責(zé)任糾紛或社會保險糾紛案件中。如外賣騎手致第三人損害侵權(quán)責(zé)任糾紛，裁判人員往往會從基于保護(hù)被侵權(quán)人弱勢群體的角度出發(fā)，綜合考慮新就業(yè)形態(tài)勞動者的償付能力，從便于侵權(quán)責(zé)任追責(zé)的角度進(jìn)行考量。如勞動者在侵權(quán)行為發(fā)生時，從事的是基于平臺企業(yè)與勞動者簽署的注冊協(xié)議中約定的工作事項，以此認(rèn)定勞動者對平臺企業(yè)的從屬性，進(jìn)而認(rèn)定雙方存在雇傭關(guān)系。在此種以承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任判斷為結(jié)果導(dǎo)向的前提下，對雙方之間究竟屬于勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系抑或是其他法律關(guān)系的判斷往往不夠精準(zhǔn)，極易造成同案不同判問題。

3.關(guān)于居間關(guān)系的認(rèn)定分歧。認(rèn)定平臺企業(yè)或第三方企業(yè)與勞動者具有居間、承攬或合作關(guān)系時，裁判人員主要是依據(jù)雙方協(xié)議進(jìn)行判斷。特別是在協(xié)議明確雙方是平等的合同相對方的情況下，如果認(rèn)定時未結(jié)合當(dāng)前新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系表現(xiàn)形式，極易將新就業(yè)形態(tài)勞動爭議按照傳統(tǒng)勞動爭議予以處理，以外在的用工表象將本屬于勞動關(guān)系的訴爭直接認(rèn)定為居間關(guān)系、承攬關(guān)系或其他關(guān)系。此種認(rèn)定確實是依據(jù)雙方協(xié)議約定進(jìn)行的判定，但卻忽視了平臺企業(yè)或第三方企業(yè)與勞動者之間法律關(guān)系的不對等。如果在價值判斷上出現(xiàn)偏差，也容易產(chǎn)生同案不同判問題。

綜上，在沒有新的更高效力的法律規(guī)范認(rèn)定新就業(yè)形態(tài)用工勞動關(guān)系的情況下，不同地區(qū)、不同裁判人員在對新就業(yè)形態(tài)用工勞動關(guān)系的認(rèn)知和理解上，往往存在各自的評判標(biāo)準(zhǔn)和尺度，對此很難認(rèn)定案件評價是否存在法律上的認(rèn)知錯誤，不能更好地實現(xiàn)對新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益的保護(hù)。

三、新就業(yè)形態(tài)用工勞動關(guān)系認(rèn)定的思路

根據(jù)我國法律規(guī)定，勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系等民事法律關(guān)系由民法進(jìn)行調(diào)整，而作為特殊民事法律關(guān)系的勞動關(guān)系則由勞動法律規(guī)范調(diào)整。勞動法對于勞動者遵循傾斜保護(hù)的理念，而民法對勞務(wù)提供者、承攬人等則傾向于平等保護(hù)。因此，對新就業(yè)形態(tài)勞動法律關(guān)系的認(rèn)定，實際上決定了新就業(yè)形態(tài)勞動者被納入何種法律規(guī)范進(jìn)行保護(hù)。這就需要客觀公正作出判斷。

（一）以事實優(yōu)先原則為指引，實質(zhì)性審查判斷勞動關(guān)系

由于新就業(yè)形態(tài)用工模式的差異性，很難對某一類行業(yè)企業(yè)、某一職業(yè)的用工方式采用“成立或不成立勞動關(guān)系”的統(tǒng)一判定結(jié)論。［4］這就需要善于從紛繁復(fù)雜的法律事實中準(zhǔn)確把握實質(zhì)法律關(guān)系。在案件審查中，以具體事實為基礎(chǔ)，從雙方是否符合勞動關(guān)系的本質(zhì)特征角度進(jìn)行合理判斷。具體可從以下幾點考量：

1.判斷勞動者為用人單位提供勞動時是否具有勞動力的專屬性。專屬性是指勞動者本人提供勞動，勞動者無權(quán)再將工作分包給他人完成或者由他人代替完成。如果勞動者可以將工作繼續(xù)分包或者可以由他人代替完成，則不能認(rèn)定為勞動關(guān)系。

2.判斷勞動者與用人單位之間是否存在人格從屬性。判斷人格從屬性主要考慮以下內(nèi)容：工作時間、工作地點、服務(wù)要求等是否需要服從用人單位的指揮安排，勞動者能否自主決定調(diào)整變更，用人單位是否對勞動者進(jìn)行日常管理或考核考評，用人單位制定的規(guī)章制度是否適用于勞動者。許多平臺企業(yè)對勞動者單方面施加規(guī)章制度管理、工作服務(wù)管理、評級獎懲等，正是平臺企業(yè)對勞動者施加的嚴(yán)格控制，只是用技術(shù)控制取代了傳統(tǒng)的人身控制，此種情形應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。

3.判斷勞動者與用人單位之間是否存在經(jīng)濟(jì)從屬性。判斷經(jīng)濟(jì)上的從屬性主要看勞動者是否依靠該用人單位的勞動所得維持自身及家庭的生存和發(fā)展。如果勞動者在某一平臺企業(yè)領(lǐng)取的工資報酬相對穩(wěn)定，且足以維持其自身和家庭的生存發(fā)展需要，則可以認(rèn)定雙方勞動關(guān)系成立。反之，則不宜認(rèn)定為勞動關(guān)系，否則將過多增加平臺企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險，甚至為不誠信的勞動者投機(jī)留下空間。如勞動者同時在幾個平臺企業(yè)工作，在幾個平臺企業(yè)領(lǐng)取的工資多寡不一，且不具有連續(xù)性，則不宜認(rèn)定為存在勞動關(guān)系。

4.判斷勞動者向用人單位提供的是否為單純的勞動力這一生產(chǎn)要素。如果勞動者提供的是結(jié)合了其他生產(chǎn)要素之后形成的勞動產(chǎn)品，則不符合傳統(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定中的從屬性判斷標(biāo)準(zhǔn)，雙方之間的關(guān)系更接近于勞務(wù)關(guān)系。

（二）統(tǒng)一法律適用，避免同案不同判

在平臺企業(yè)或第三方企業(yè)與勞動者法律關(guān)系的認(rèn)定過程中，需要結(jié)合案件事實、現(xiàn)行法律規(guī)定和優(yōu)先保護(hù)弱勢群體權(quán)益的角度進(jìn)行判斷，確保法律適用的統(tǒng)一。需重點關(guān)注兩個方面：一是在不同類型案件中，如侵權(quán)責(zé)任糾紛，既使認(rèn)定勞動者與平臺企業(yè)之間的協(xié)議對第三人不產(chǎn)生約束力，但對涉及的勞動者與平臺企業(yè)之間的法律關(guān)系認(rèn)定也應(yīng)做到統(tǒng)一。二是在判斷平臺企業(yè)與勞動者之間的具體法律關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合同一時期、同一地區(qū)的相關(guān)裁判案例，確保在適用法律上的統(tǒng)一。

（三）借助勞動關(guān)系協(xié)商機(jī)制，強(qiáng)化引導(dǎo)和解

進(jìn)入民事訴訟的案件，不管最終是否認(rèn)定存在勞動關(guān)系，部分矛盾糾紛也很難徹底化解，民事檢察實務(wù)也印證了這一點。此類案件經(jīng)過漫長的訴訟程序仍然進(jìn)入檢察監(jiān)督視野，不僅增加了當(dāng)事人訴累，也造成了司法資源浪費。監(jiān)督不是目的，定分止?fàn)?、解決問題才是關(guān)鍵。《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則》第51條規(guī)定：“人民檢察院在辦理民事訴訟監(jiān)督案件過程中，當(dāng)事人有和解意愿的，可以引導(dǎo)當(dāng)事人自行和解?！边@與黨的二十屆三中全會提出的“完善勞動關(guān)系協(xié)商協(xié)調(diào)機(jī)制，加強(qiáng)勞動者權(quán)益保障”的要求相契合。對于不宜直接下定論或雙方當(dāng)事人都具有和解意愿的案件，應(yīng)當(dāng)充分考慮新就業(yè)形態(tài)下平臺企業(yè)或第三方企業(yè)與勞動者之間存在的特殊從屬性，通過引導(dǎo)和解，力求實現(xiàn)爭議實質(zhì)性化解。

新就業(yè)形態(tài)用工勞動關(guān)系的認(rèn)定，既關(guān)乎勞動者權(quán)益的保障，也關(guān)乎平臺企業(yè)的健康發(fā)展。在民事檢察監(jiān)督中應(yīng)秉持客觀公正理念，善于從紛繁復(fù)雜的法律事實中準(zhǔn)確把握實質(zhì)法律關(guān)系，立足案件事實進(jìn)行實質(zhì)審查，依法準(zhǔn)確認(rèn)定雙方是否存在勞動關(guān)系。通過民事檢察監(jiān)督，推動新就業(yè)形態(tài)用工勞動關(guān)系的認(rèn)定逐步規(guī)范，進(jìn)而實現(xiàn)勞動者權(quán)益保障和推動平臺企業(yè)健康發(fā)展的雙重目標(biāo)。