摘 要：在結構性救濟面臨諸多立法難題和實施障礙的背景下，美國、歐盟、中國等國家或地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構將行為性救濟作為規(guī)制平臺運營商濫用市場支配地位的主要工具，并取得了一定的成效。本文以具體的執(zhí)法案例為研究背景，將一般意義上的行為性救濟解構為執(zhí)法者與壟斷者之間的機制設計問題，并給出了三種行為性救濟模式靜態(tài)均衡的若干條件。本文選取美國微軟IE瀏覽器壟斷案、歐盟微軟播放器壟斷案、中國阿里巴巴集團“二選一”壟斷案作為行為性救濟模式的代表性案例，從核心內容、實施進程、模式創(chuàng)新和執(zhí)法成效等方面進行比較研究。結合平臺經濟領域行為性救濟模式的實施障礙，本文提出了優(yōu)化行為性救濟模式的具體思路。

關鍵詞：平臺經濟；濫用市場支配地位；行為性救濟；反壟斷

中圖分類號：F062.9 文獻標識碼：A 文章編號：1000-176X（2025）04-0055-15

基金項目：復旦大學人文社會科學先鋒計劃“我國經營者集中的反壟斷審查與執(zhí)法者的行為性救濟偏好分析——兼論專利密集領域的執(zhí)法困境”（2021？16）

一、問題的提出

2024年8月30日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了一份名為“督導阿里巴巴集團控股有限公司完成三年整改”的通告。通告的核心內容是：2021年以來，國家市場監(jiān)督管理總局加強對阿里巴巴集團合規(guī)整改的督導，對整改落實情況開展深入核查，并委托第三方機構開展執(zhí)法效果評估；國家市場監(jiān)督管理總局認為，阿里巴巴集團已經按照《行政處罰決定書》《行政指導書》的要求，全面停止“二選一”的反競爭行為，嚴格規(guī)范自身經營行為，認真落實平臺主體責任，健全企業(yè)合規(guī)管理制度，提升平臺內商家和消費者服務水平。自《中華人民共和國反壟斷法》實施以來，這起處罰金額最大、監(jiān)管時間最長、執(zhí)法威懾力最強的濫用市場支配地位案，在宣告結束的同時，也為分析中國甚至全球范圍內平臺經濟領域的全鏈條監(jiān)管模式提供了一個完整的案例。

2024年8月5日，美國哥倫比亞特區(qū)地方法院的聯邦法官公布了一份對谷歌的判決書，初步判定谷歌的搜索業(yè)務違反了《謝爾曼法》第二條關于禁止壟斷的條款，這也是互聯網時代美國第一起針對科技巨頭的反壟斷判決。在上述判決書中，聯邦法官主張，為了防止和限制谷歌在搜索引擎市場的壟斷行為，除了實施強制接入、非歧視待遇、數據透明和互操作性等行為性救濟要求外，還考慮通過結構性救濟拆分谷歌的相關業(yè)務。當然，反壟斷理論和實踐領域都認為，相對于一般意義上的行為性救濟，這里的結構性救濟并不具有可實施性，僅僅是司法訴訟中的一種討價還價策略。

以上兩個反壟斷執(zhí)法案例并不是特例，從2020年開始，美國、德國、意大利和韓國等多個國家的反壟斷機構，也曾對亞馬遜、蘋果、臉書、微軟等平臺運營商發(fā)起了多項反壟斷調查或司法訴訟，個別案件的處罰措施已經執(zhí)行完畢，但大部分尚處于激烈的控辯階段，最終裁定或處罰的結果難以預判。平臺運營商濫用市場支配地位或具有潛在濫用的可能性，是這些案件的共同特征。各國或地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構在規(guī)制平臺運營商濫用市場支配地位行為時，還是以罰款和行為禁止為主，以往的執(zhí)法實踐一再表明，由于積累了大量的壟斷利潤，罰金對超級平臺運營商并不具有威懾力，而行為性救濟的落實又面臨著信息不對稱、道德風險和執(zhí)法資源不足等多重障礙。因此，反壟斷立法、執(zhí)法機構也在進行模式創(chuàng)新，設計和推出了自我報告、經營者承諾、第三方監(jiān)督、反壟斷合規(guī)等兼具激勵與約束的新方式。

眾所周知，針對平臺壟斷運營商拒絕交易、價格歧視、掠奪性定價等較為清晰的反競爭行為，執(zhí)法者通常要求經營者停止濫用市場支配地位行為，但在規(guī)制互聯網、平臺、專利密集等新興產業(yè)中的壟斷企業(yè)濫用市場勢力的問題時，單純的行為禁止往往無濟于事。Waller[1]揭示了行為性救濟的實施困境，他對代表性案例進行系統(tǒng)分析后發(fā)現，反壟斷執(zhí)法機構規(guī)制高科技領域主導廠商濫用市場地位行為的手段主要有強制專利許可、互聯互通和知識產權信息披露等。為了保障這些舉措被真正落實，執(zhí)法者也面臨“二選一”的困境：要么接受主導廠商的自我實施承諾，只在事后進行監(jiān)督檢查；要么借助技術委員會、行業(yè)規(guī)制者或第三方評價機構的資源，直接糾正濫用市場支配地位行為。Waller[1]認為，歐盟和美國反壟斷執(zhí)法機構對微軟、英特爾的執(zhí)法并不成功，繼續(xù)采用同樣的方式來規(guī)制谷歌、蘋果等平臺運營商，在結構性救濟被排除在外的大環(huán)境下，只能重蹈覆轍。在2020年以來的這一輪反壟斷執(zhí)法熱潮中，許多學者主張采取縱向或橫向拆分的結構性救濟，以限制谷歌、臉書、亞馬遜等超級平臺運營商拒絕接入、自我偏好、算法歧視等更加隱蔽的反競爭行為。Khan[2]認為，行為性救濟已經被證明無法抑制平臺運營商通過對關鍵基礎設施（數據、信息和渠道）的控制來歧視、排擠或壓榨競爭者，除非恢復結構性救濟在反壟斷執(zhí)法中的“基礎性地位”，并主張對亞馬遜實施橫向拆分或業(yè)務隔離措施?，F實的挑戰(zhàn)在于，在反壟斷執(zhí)法歷史上，結構性救濟的成功案例寥寥無幾，這為堅持行為性救濟的研究者提供了堅實的依據。Crandall[3]認為，無論是按照所有權分離還是按照商業(yè)模式“劃線”來規(guī)制谷歌、亞馬遜、臉書，都會導致網絡效應和社會凈福利下降，只要存在行為性救濟發(fā)揮作用的空間，結構性拆分應是執(zhí)法者最后的手段。Hovenkamp[4]不反對反壟斷執(zhí)法模式的現代化，但認為“拆分大平臺”只是一種修辭上的故弄玄虛，不可能得到有效實施。他認為，反壟斷法的唯一目標是保護消費者及其福利，不能為了維護谷歌、亞馬遜、蘋果等競爭對手的經濟利益，而人為塑造所謂競爭性的市場結構。Ducci[5]認為，平臺產業(yè)的數據收集、整理、儲存、使用等環(huán)節(jié)具有自然壟斷屬性，結構性救濟會降低平臺運營商的經濟效率，應采取政府規(guī)制與行為性救濟相互協(xié)同的方式來制約平臺運營商的反競爭行為。當然，也有學者認可行為性救濟在規(guī)制主導廠商濫用市場勢力時的正面效應[6]。

上述文獻通常將行為性救濟解釋為反壟斷執(zhí)法機構的單向行政監(jiān)督活動，而忽視了反壟斷執(zhí)法機構具有規(guī)則設計者和行為監(jiān)管者的雙重屬性，也較少考慮違法企業(yè)在市場供求、內部經營成本、經營策略等方面的絕對信息優(yōu)勢，所構建的理論模型無法體現行為性救濟的本質特征。本文認為，行為性救濟是一個基于委托—代理關系的機制設計過程，其中，反壟斷執(zhí)法機構是救濟規(guī)則和目標的設計者，壟斷企業(yè)則是救濟計劃的實施者，將行政監(jiān)督成本、企業(yè)糾錯成本等因素納入分析框架，可以洞察行為性救濟的參與約束和激勵相容等深層次問題。

中國政府對平臺經濟領域實施的是發(fā)展與規(guī)范并舉的監(jiān)管原則。2020年以來，這方面的反壟斷立法、執(zhí)法和司法也進入了不斷完善的階段，國家相繼出臺了《經營者反壟斷合規(guī)指南》《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》，浙江、北京、上海等平臺經濟聚集地區(qū)的市場監(jiān)督管理部門分別頒布了《浙江省平臺企業(yè)競爭合規(guī)指引》、《北京市平臺經濟領域反壟斷合規(guī)指引》（2021年版）、《互聯網平臺企業(yè)競爭合規(guī)評價指引》等文件。政府出臺的這些文件的目的是引導企業(yè)自覺規(guī)范經營行為，防范反壟斷法律風險，保障企業(yè)和產業(yè)的持續(xù)健康有序發(fā)展。阿里巴巴集團的“二選一”反壟斷案最具影響力，其《行政指導書》是行為性救濟的一種新方式，值得進行案例研究和執(zhí)法成效評價。

本文以美國、歐盟、中國等國家或地區(qū)反壟斷執(zhí)法機構的實施機制和執(zhí)法案例為背景，從機制設計視角出發(fā)，主要對三種行為性救濟模式進行了初步解構；通過對美國微軟IE瀏覽器壟斷案、歐盟微軟播放器壟斷案、中國阿里巴巴集團“二選一”壟斷案的系統(tǒng)梳理，從核心內容、實施進程、模式創(chuàng)新和執(zhí)法成效等方面進行比較研究；結合平臺經濟領域行為性救濟模式的實施障礙，提出了優(yōu)化行為性救濟模式的具體思路。

二、濫用市場支配地位的行為性救濟：機制設計視角的分解

行為性救濟是指反壟斷行政執(zhí)法或司法機關，為了防止企業(yè)濫用市場支配地位行為的重復發(fā)生，以和解協(xié)議、行政決定書或司法判決等方式，要求企業(yè)遵守必要專利許可、互聯互通、共享關鍵基礎設施等行為規(guī)則[1]，并在事中、事后對企業(yè)是否執(zhí)行這些規(guī)制承諾進行監(jiān)督和評估的一種監(jiān)管活動。在這個意義上，行為性救濟具有機制設計的一般屬性[7]。

（一）基本前提或假定

⒈執(zhí)法與監(jiān)管的場景

假定壟斷者M因為濫用市場支配地位而被執(zhí)法者G所發(fā)現，從社會福利最大化或損失最小化的目標出發(fā)，執(zhí)法者G要求壟斷者M在未來特定時期內停止和糾正濫用行為，按照以往的反壟斷執(zhí)法實踐，可供執(zhí)法者G選擇的事后救濟模式可以簡單地劃分為三種。第一種是無承諾模式，即執(zhí)法者G對壟斷者M之前的濫用行為作出處罰后，按照常規(guī)程序監(jiān)督和調查壟斷者M后續(xù)的經營活動，如果事后發(fā)現壟斷者M重復之前的濫用行為，依舊對其進行經濟處罰。第二種是自愿承諾模式，執(zhí)法者G同意壟斷者M制定“自查自糾”的承諾計劃，在經過利益相關者的認可后，再由壟斷者M自己執(zhí)行，執(zhí)法者G只負責驗證壟斷者M所提交報告的真實性，并按照事先約定的規(guī)則對壟斷者M進行獎懲。第三種是強制實施模式，執(zhí)法者G直接規(guī)制壟斷者M的行為，扮演監(jiān)管者和經營者的雙重角色，使壟斷者M不再有違法經營的機會。

按照機制設計理論邏輯，在上述三種救濟模式中，都存在明顯的委托—代理關系，即執(zhí)法者G作為委托人，設計激勵相容機制，壟斷者M作為代理人，決定是否遵守和實施相關舉措，考慮信息不對稱、行政監(jiān)管和自我糾正成本等因素，可以從理論上判定各種救濟模式的均衡條件和實施效果。基于上述背景，借鑒Becker[8]、Kaplow和Shavell[9]、Chen和Rey[10]、Gerlach[11]、Innes[12]的基本思路，本文將行為性救濟解釋為一個簡約機制設計過程。

⒉參與者的目標和行為

執(zhí)法者G的目標是防止壟斷者M濫用行為的重復發(fā)生，減少由此導致的社會損失。執(zhí)法者G的執(zhí)法活動由調查e1和識別e2兩部分構成，假定壟斷者M被再次調查的概率是0 <α< 1，執(zhí)法者G調查后能夠判定壟斷者M濫用行為的可靠性是0 <β< 1，這兩個執(zhí)法活動的成本分別為c（e1）和c（e2）。為了分析的便利，考慮到這些活動屬于執(zhí)法者G的基本職責，有固定預算，可以假定c（e1） = c1和c（e2） = c2。執(zhí)法者G的另一個行為是設置反壟斷的罰金，當完全依靠自己的查處活動確定壟斷者M的濫用行為時，罰金上限是F，如果壟斷者M能夠主動承諾糾正或停止濫用行為時，執(zhí)法者G會對壟斷者M之前的濫用行為予以寬恕，將罰金降低為δF（0 <δ< 1）。由于成本是固定的，所以執(zhí)法者G的救濟機制包含四個要素{α，β，δ，F }，當兩個概率是嚴格外生時，執(zhí)法者G的工具就是δ和F。

由于壟斷者M之前的濫用行為已經被發(fā)現和查處，它必須先作出是否承諾糾正濫用行為的決定，這是一個公開的信息；然后，壟斷者M采取行動糾正濫用行為，這是它的私人信息，兌現的概率為q∈[0，1]。顯然，如果壟斷者M拒絕作出承諾，執(zhí)法者G按照常規(guī)進行調查和識別，從節(jié)約執(zhí)法資源和鼓勵企業(yè)“自查自糾”的目的出發(fā)，執(zhí)法者G不應對作出糾錯承諾的企業(yè)進行事中的跟蹤調查，只在最后階段識別其承諾是否得以落實。壟斷者M自動糾正濫用行為也存在一定的成本，令其為c（s） = s，壟斷者M私下繼續(xù)濫用行為得到的壟斷利潤是πm，無論自主還是被動糾正濫用行為后的利潤是πc。

⒊執(zhí)法者與壟斷者的博弈順序

第0階段：執(zhí)法者決定對壟斷者實施強制還是非強制行為性救濟：如果是前者，執(zhí)法者直接糾正壟斷者的濫用行為；如果是后者，進入第1階段。第1階段：執(zhí)法者在處罰壟斷者之前的濫用行為后，設定兩種救濟模式供企業(yè)選擇。壟斷者作出是否承諾糾正濫用行為的決定，該決定為公開信息；如果壟斷者不作出糾錯承諾，執(zhí)法者按照常規(guī)方法進行調查、認定和處罰；如果壟斷者作出糾錯承諾，之前的罰金降為δF，但要接受執(zhí)法者的事后監(jiān)督。第2階段：壟斷者采取行動糾正濫用行為，該行動為非公開信息。第3階段：執(zhí)法者對承諾糾錯的壟斷者進行事后監(jiān)督和獎懲。

（二）三種行為性救濟模式的機制分析

⒈無承諾模式

其中，πm-πc為壟斷者在兩種模式下的利潤差值，可以視為增加的消費者剩余，αβF是罰金。只有消費者剩余和罰金能夠完全覆蓋執(zhí)法成本和壟斷者糾錯成本，無承諾模式才能實現反壟斷執(zhí)法的社會效應。

⒉自我承諾模式

在這一情形下，只要壟斷者M公開承諾不再濫用市場支配地位，執(zhí)法者G就對以前的罰金打折扣δ，并只在事后核實壟斷者M的糾錯承諾是否得以落實（假定壟斷者M繼續(xù)濫用行為被發(fā)現的概率依舊是β）。同時，當壟斷者M公開承諾不再濫用市場支配地位，但私下繼續(xù)濫用時，執(zhí)法者G在事后應追加處罰，對持續(xù)濫用行為的罰金是（1 +δ）F，壟斷者M的期望利潤變成：

比較式（6）和式（2）可以發(fā)現，即便執(zhí)法者設定完全相同的罰金和寬恕比例δ，只要對重復濫用行為按照δ追加處罰，自我承諾模式下的社會福利便會得到更大提升，原因在于（1 +δ） >α。據此，本文得到一個較為確定性的結論：相對于注重事后罰金的無承諾模式，自我承諾模式是一個帕累托改進。

⒊強制實施模式

在歐盟和美國的反壟斷執(zhí)法實踐中，執(zhí)法者G可以通過行政裁決或司法訴訟的方式確認壟斷者M濫用行為的違法屬性，對于那些既不認錯也不承諾糾錯的壟斷者，以準管理者、托管人或監(jiān)管者身份直接糾正其濫用行為。例如，美國司法部拆分ATT后，其在長達十年時間還負責電信運營商的接入價格規(guī)制[13]。在本文的微軟壟斷案中，美國司法部和歐盟委員會都曾參與了壟斷者的經營活動，以制止濫用行為的重復發(fā)生。與前兩種情形不同，執(zhí)法者G承擔了公司治理或運營活動g，相應的糾錯成本為c（g）= g。一般而言，執(zhí)法者G受制于信息不對稱和專業(yè)能力，其糾錯活動的效率低于壟斷者M，即g > s。為了分析的便利，本文假定在這種強制實施模式下，沒有調查成本和識別成本，否則就失去直接入場的必要性。

可見，強制實施模式要求政府具有高效糾錯能力和相對低的糾錯成本，如果g > （s + c1+ c2）或g > （s + c2），執(zhí)法者應選擇前兩種救濟模式。相反，當濫用行為導致的無謂損失主要由消費者承擔時，就值得投入一定的公共資源。

限于本文的主題，上述簡約模型沒有考慮委托人、代理人與消費者之間更為復雜的動態(tài)博弈，以及罰金比例、糾錯努力、公共資金投入等變量的內生性問題。在將上述結論應用到具體案例時，需要結合特定的執(zhí)法場景，進行針對性的論證和判斷。本文選取美國微軟IE瀏覽器壟斷案、歐盟微軟播放器壟斷案、中國阿里巴巴集團“二選一”壟斷案作為行為性救濟的代表性案例，從核心內容、實施進程、模式創(chuàng)新和執(zhí)法成效等方面進行比較研究。

三、中外反壟斷執(zhí)法中行為性救濟的代表性案例分析

（一）混合型行為性救濟模式——美國微軟IE瀏覽器壟斷案

⒈案件背景

1998年，美國司法部經過長期的調查和聽證后發(fā)現，微軟借助其在個人電腦操作系統(tǒng)市場中的支配地位，通過將瀏覽器與操作系統(tǒng)捆綁銷售、免費提供瀏覽器、與互聯網服務器供應商簽署排他協(xié)議等多種手段，成功地將競爭對手網景擠出了瀏覽器市場，獲得了長期的壟斷地位。美國司法部認定微軟的這些行為違反了《謝爾曼法》第二條，從保護消費者利益、維持有效競爭、促進創(chuàng)新等多個目標出發(fā)，向地區(qū)法院提起反壟斷訴訟，要求對微軟實施結構性救濟，即將微軟拆分為經營瀏覽器和操作系統(tǒng)的兩個獨立運作企業(yè)。這個“一分為二”的方案一開始得到了地區(qū)法院的認可，但微軟上訴后，上訴法院在2002年作出最終裁定，推翻了地區(qū)法院認可的拆分模式，主張以行為性救濟來限制微軟的壟斷地位[14]。

⒉美國微軟IE瀏覽器壟斷案行為性救濟的核心內容

2002年，美國司法部對微軟IE瀏覽器壟斷案的行為性救濟方案主要由“禁止行為設定”“遵守和實施程序”兩部分組成，即在要求微軟遵守非歧視定價、自愿預裝、互聯互通、公平專利授權等十個基本行為規(guī)則的同時，還設定了這一案件的執(zhí)法組織和實施機制。在技術層面，這個救濟方案強制微軟與相關企業(yè)建立互聯互通關系，這些關系又取決于硬件、操作系統(tǒng)、中間軟件與應用軟件之間一體化的程度或兼容方式，涉及計算機、互聯網產業(yè)上下游多種類型的參與者。在這一網狀組織模式中，微軟的操作系統(tǒng)具有雙邊市場或多邊市場的特點：一邊是必須安裝操作系統(tǒng)的個人電腦制造商，以及希望將應用軟件安裝在個人電腦上的應用軟件開發(fā)者；另一邊是數量龐大的消費者，對他們而言，個人電腦、操作系統(tǒng)和應用軟件是集成化的產品，缺少任意一個，個人電腦就是一個沒有使用價值的擺設。問題在于，除了不生產硬件之外，微軟的業(yè)務既有操作系統(tǒng)，還有大量的應用軟件，從自身利潤最大化出發(fā)，自然有動力借助在平臺一側的市場支配地位，對具有直接或潛在競爭關系的企業(yè)實施縱向圈定和掠奪性定價，這種行為或經營模式也會提高相關市場的進入壁壘，從而使微軟獲得個人電腦瀏覽器市場中的支配地位。

在結構性救濟被排除在外的情況下，基于強制性信息披露和互聯互通的行為性救濟成為阻斷上述連鎖效應的唯一手段。在反壟斷執(zhí)法的語義中，美國司法部對微軟行為干預的核心價值體現在兩個方面。一方面，禁止微軟對上游電腦制造商預裝應用軟件權力的限制，將安裝應用軟件及關聯產品的權力交給個人電腦使用者。另一方面，強制微軟向中間軟件和應用軟件的開發(fā)者披露代碼資源，并達成互聯的協(xié)議，以便后者的產品或軟件能夠在微軟的操作系統(tǒng)上穩(wěn)定運行。

單純依靠壟斷企業(yè)的承諾或反壟斷執(zhí)法機構的指令是無法實現這些復合目標的，美國司法部和參與執(zhí)行的地區(qū)法院在執(zhí)法程序、組織架構和協(xié)調機制等方面進行了一定的模式創(chuàng)新。這個原定于2006年結束的行為性救濟案件，經過兩次展期，到2011年3月才畫上不完美的句號。

⒊美國微軟IE瀏覽器壟斷案行為性救濟的實施進程

2001年11月，美國司法部、9個州政府與微軟所達成的和解協(xié)議，只是反壟斷執(zhí)法的第一步。該協(xié)議先要提交給聯邦地區(qū)法院，法院判斷這一救濟符合公共利益后才能付諸實施。2002年，地區(qū)法院法官科特琳（Kotelly）有條件地同意開始實施這個被命名為Windows95/98案件的和解協(xié)議，并將執(zhí)法時效設定為5年。正如主張拆分的法官杰克遜所預見的那樣，行為性救濟在執(zhí)行中遇到了微軟的百般阻撓或隱蔽抵制。例如，微軟遲遲不履行與其他應用軟件之間的通信協(xié)議或披露必要的代碼，使得互聯互通處于空轉的狀態(tài)。2006年2月，司法部與州檢察官不得已向地區(qū)法院申訴，要求微軟嚴格推進救濟的進度，后者則以需要重新編寫代碼、沒有合適的技術人員、協(xié)議涉及范圍太廣和復雜程度超出預期等多種理由，希望將執(zhí)行時間再增加3年。經過多輪討價還價，雙方同意將原定截止日期從2007年11月延后到2009年11月。類似的博弈不斷出現，2009年4月，地區(qū)法院法官決定將執(zhí)法期限再延長18個月，以便原告有足夠的時間檢查和判斷微軟的落實情況。在這一案件的截止日——2011年3月12日，盡管各方都宣布行為性救濟方案得到了有效實施，但仍有500多個技術問題沒有得到實質性解決[15]241。

⒋美國微軟IE瀏覽器壟斷案的行為性救濟模式創(chuàng)新

無論是認為美國司法部對微軟的行為性救濟大獲成功的學者[6]，還是認為這一救濟于事無補的學者[16]，或者是持中立觀點的學者[17]，都承認技術委員會（Technical Committee）和內部合規(guī)辦公室（Internal Compliance Officer）的設立，是美國反壟斷執(zhí)法史上一次重要的機制創(chuàng)新，對解決執(zhí)法過程中的關鍵技術問題發(fā)揮了決定性作用。

一是技術委員會的參與約束和激勵相容。2002年11月，按照美國哥倫比亞地區(qū)法院公布的最終裁決書，司法部和微軟要合作設立一個名為技術委員會的機構，協(xié)助原告司法部履行“監(jiān)督微軟的履行協(xié)議行為、評估第三方的投訴、提出糾正違法行為的建議”等職責。技術委員會由三位委員組成，原告和被告各推薦一名符合地區(qū)法院基本要求的計算機軟件設計和編程方面的專家，再由這兩位專家挑選出第三位委員，最終的任命權則掌握在地區(qū)法院手中。這一巧妙的人事制度安排，具有共同代理的性質，地區(qū)法院是最終委托人和裁定者，司法部和微軟則是中間委托人，在關鍵問題僵持不下的投票中，每個參與人只能占據一席之地，這能夠防止執(zhí)法過程中的監(jiān)管俘獲問題。技術委員會的約束機制也符合激勵相容的邏輯。技術委員會的經費全部由微軟承擔，這意味著執(zhí)法進程越慢，微軟的負擔越重。因此，除非救濟條款對其利潤產生嚴重負面影響，微軟長期抵制履約的經濟動機會下降。按照地區(qū)法院認可的和解協(xié)議，這些專家在事前和事后的特定時段內，都不能與微軟及其競爭對手存在經濟上的直接或間接關系，以降低“旋轉門”現象發(fā)生的概率。這些委員都是計算機領域的知名技術專家，其職業(yè)聲譽也成為防止道德風險發(fā)生的外在機制。

二是技術委員會的專業(yè)獨立性。技術委員會的權責來自地區(qū)法院的正式授權，旨在保證技術判斷上的獨立性[1]。技術委員會的職責是協(xié)助原告（司法部和9個州政府）監(jiān)督、判斷微軟的糾錯行為和效果，其任命和權限來自地區(qū)法院而非微軟或司法部，工作范圍也被限定在行為性救濟的技術層面，這一安排可以減少反壟斷執(zhí)法中的技術信息不對稱問題。例如，互聯互通協(xié)議是該救濟方案的主要癥結，由于微軟和軟件開發(fā)者對專業(yè)APIs的范圍界定持不同意見，使得執(zhí)法工作一度陷入停頓狀態(tài)。技術委員會對眾多通信文檔進行測試和評估，得到了雙方的一致認可，從而避免了協(xié)議許可范圍過寬或過窄帶來的紛爭。技術委員會還在解決中間軟件與Windows XP的兼容、一體化產品的確定等問題時，發(fā)揮了基于專業(yè)知識的決定性作用。2007年，地區(qū)法院在評估案件進展時，專門對技術委員會予以肯定和感謝，認為其主動性和前瞻性確保了微軟和原告能夠執(zhí)行合意判決。

三是內部合規(guī)辦公室的設立與運行。按照美國哥倫比亞地區(qū)法院認定的合意判決，微軟要設立一個名為內部合規(guī)辦公室的專門機構，管理執(zhí)法過程中的行政事務，確保司法部、技術委員會、第三方的相關信息、文件、要求或指令等能夠及時準確地傳達給微軟的對應部門和人員，并將微軟的履約進度和意見反饋給司法部和地區(qū)法院。美國微軟IE壟斷案的執(zhí)法效率也證明[17]，借助這一法定機構，技術性強的救濟條款和細則才能落實到微軟內部的相關部門和人員，避免被告以各種理由推卸執(zhí)法責任[18]。這個機制的另一個創(chuàng)新點在于，賦予內部合規(guī)辦公室和技術委員會共同解決部分技術性爭議的權力，以避免反壟斷行政和司法機構對企業(yè)日常經營活動的干預[19]。

（二）第三方監(jiān)督下的強制實施模式——歐盟微軟播放器壟斷案

⒈歐盟微軟播放器壟斷案行為性救濟的核心內容

1998年，歐盟委員會開始對微軟的反競爭行為進行初步調查，這幾乎與美國微軟IE瀏覽器壟斷案同步，但兩個反壟斷執(zhí)法機構調查的重點有明顯區(qū)別。歐盟委員會關注的是微軟長期拒絕向太陽微電子公司披露系統(tǒng)源代碼、將媒體播放器與Windows處理系統(tǒng)捆綁銷售等經營行為。按照歐盟委員會反壟斷法的程序，經過多輪次的聽證和論辯，2004年3月，歐盟委員會認定微軟在個人電腦操作系統(tǒng)經營中的拒絕交易和捆綁銷售行為違反了相關規(guī)定，在對微軟施加兩類行為性救濟的同時，還處以4. 97億歐元的罰款。

歐盟微軟播放器壟斷案中的兩種行為性救濟都具有強制合約的屬性[20]。其一，歐盟委員會強令微軟向其他軟件開發(fā)者提供互聯互通的代碼信息，以便后者的軟件能夠在Windows操作系統(tǒng)上運行。其二，微軟必須提供一個不包含播放器的操作系統(tǒng)讓消費者自由選擇，不能直接在電腦上預裝免費播放器來排斥競爭者。歐盟委員會施加的這兩種救濟措施的目的在于維持互聯網軟件和工作站領域的有效競爭，防止微軟濫用自身強大的市場支配地位，限制競爭者和創(chuàng)新產品的發(fā)展，避免損害消費者剩余。由于這兩種行為與計算機、互聯網等領域的專利許可和行業(yè)標準制定等問題交織在一起，信息不對稱和道德風險成為反壟斷執(zhí)法機構面臨的主要約束條件。鑒于微軟的經營活動不屬于行業(yè)規(guī)制的范疇，為了使這兩種救濟措施得以落實，歐盟委員會在反壟斷執(zhí)法模式上也進行了一定的突破與創(chuàng)新。

⒉歐盟微軟播放器壟斷案行為性救濟的實施進程

由于計算機、互聯網的知識、技術和商業(yè)模式變化迅速，所以約束微軟以往的濫用市場支配地位行為可能恢復而非激發(fā)有效的市場競爭。與美國司法部救濟微軟時設置的“向前看”模式類似，歐盟委員會按照微軟執(zhí)行裁定的進度和執(zhí)法成效，參照監(jiān)督托管人的專業(yè)判定，對行為性救濟方案進行了多次調整。例如，按照2004年歐盟委員會的反壟斷處罰決定書，微軟應該在2005年11月前向軟件開發(fā)者提供完整準確的互聯互通信息和有效代碼，但經過歐盟委員會官員和監(jiān)督托管人的評估，微軟并未嚴格執(zhí)行這兩個要求。為此，歐盟委員會決定追加每天200萬歐元的罰款，直至后者完全履行互聯互通義務。再如，在執(zhí)行這些協(xié)議時，微軟曾經對那些接入其操作系統(tǒng)的工作站收取了不合理的許可費用，將專利版稅從0. 4%—0. 7%增加到2. 98%—3. 87%。對于這種明顯違背非歧視原則的行為，歐盟委員會也追加了8. 99億歐元的罰款。實際上，從2004年3月作出行為性救濟決定到2009年3月宣布解除微軟相關執(zhí)法要求的5年間，正是借助“評估—處罰—履約”動態(tài)執(zhí)法機制，歐盟委員會才能夠迫使微軟執(zhí)行了大部分救濟條款。

⒊歐盟微軟播放器壟斷案的行為性救濟模式創(chuàng)新

監(jiān)督托管人（Monitoring Trustee）制度在歐盟微軟播放器壟斷案中發(fā)揮了十分重要的作用[15]250-525，這一制度設立的依據是2004年歐盟委員會的反壟斷處罰決定書。按照歐盟相關法律的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構不能直接干預微軟的經營行為，為了保障救濟措施得以落實，歐盟委員會在構建監(jiān)督托管人制度時遵循了參與約束和激勵相容原則。其一，微軟至少可以推薦3位托管人中的兩位，但最終的任命權屬于歐盟委員會。其二，托管人的工作范圍和程序由歐盟與微軟共同確定，托管人完全獨立于微軟，只向歐盟競爭機構匯報相關的評估結論，最終的判定權和決策權屬于歐盟委員會。在整個執(zhí)法過程中，托管人提交了大量基于計算機、互聯網專業(yè)知識的分析報告，并及時將歐盟委員會、歐盟初審法院、關聯第三方的決定、裁定或反饋告知微軟。在履行監(jiān)督微軟內部行為職責的同時，也發(fā)揮著信息溝通的橋梁作用。

在以往的反壟斷執(zhí)法實踐中，監(jiān)督托管人制度主要用于兼并重組的行為性救濟中。歐盟委員會的上述創(chuàng)新缺少明確的法律依據，在微軟的反對下，2009年4月，歐盟初審法院作出新裁決，要求歐盟委員會將監(jiān)督托管人的有關條款從對微軟的反壟斷處罰決定書中刪除，以避免將執(zhí)法責任簡單地授權給由被監(jiān)管企業(yè)承擔經費的第三方獨立組織。對于復雜的技術性問題，反壟斷執(zhí)法機構只能聘請外部的專家進行分析論證，但最終的決定權、判斷權、實施權必須掌握在政府的執(zhí)法部門手中，以避免監(jiān)管俘獲和“旋轉門”等現象。

針對歐盟初審法院的上述決定，長期關注微軟壟斷案的專家Economides和Lianos[21]提出了嚴厲的批評，他們認為，托管人的提名來自反壟斷執(zhí)法機構與壟斷企業(yè)的協(xié)商，托管人的職權范圍也是二者同時授權的結果。相反，歐盟委員會單方面委派的內部或外聘專家，不可能獲得微軟的完全信任，更難以掌握微軟內部的復雜技術知識和業(yè)務模式。實際上，在參與歐盟微軟播放器壟斷案的執(zhí)法行動期間（2005—2007年），托管人提交的多項監(jiān)督、評估報告都指向互聯互通和代碼公布的關鍵環(huán)節(jié)，幫助歐盟委員會在與微軟的多次司法訴訟中取得了法官的支持。相反，2007年，監(jiān)督托管人制度被取消后，微軟落實行為性救濟相關條款的意愿明顯下降，它寧可繳納數額巨大的罰金，也拒絕履行互聯互通。歐盟微軟播放器壟斷案比原定的救濟期限延長了4年，直至2012年才宣布執(zhí)行完結。

⒋美國微軟IE瀏覽器壟斷案和歐盟微軟播放器壟斷案引發(fā)的討論

按照本文對行為性救濟模式的理論解構，美國微軟IE瀏覽器壟斷案和歐盟微軟播放器壟斷案的救濟方案兼具經營者承諾、執(zhí)法者寬恕和強制實施等特點，難以精準地把它們和本文的三種模式一一匹配。但是，從強制實施模式所要求的參與約束和激勵相容出發(fā)，正是由于反壟斷執(zhí)法機構在計算機、互聯網方面的專門知識相對于微軟處于信息不對稱和專業(yè)能力不足的劣勢地位，才使得技術委員會或監(jiān)督托管人制度的價值得以體現。同時，歐盟委員會以追加反壟斷罰金的方式應對微軟兌現承諾時的道德風險問題，最終使得行為性救濟方案的主要內容得以落實，也證明本文設計的“事前寬恕+違約加重”的不對稱罰金模式具有一定的合理性和應用價值。

行為性救濟的目標在于恢復市場有效競爭和鼓勵企業(yè)創(chuàng)新，從這個視角出發(fā)，可以認定美國微軟IE瀏覽器壟斷案和歐盟微軟播放器壟斷案的執(zhí)法活動都取得了積極的成效。例如，2004年，在全球瀏覽器市場中，微軟IE瀏覽器的市場份額高達92%，主要競爭對手網景則從1996年最高峰時的75%被打壓到6%左右。隨著美國司法部對微軟行為性救濟方案的不斷落實，2011年，微軟IE瀏覽器的市場份額下降到50%，火狐、谷歌、蘋果等瀏覽器則分別獲得了22%、19%和5%的市場份額，如果將手機瀏覽器也考慮在內，微軟已經不具備市場支配地位。類似的情形也出現在微軟長期占據壟斷地位的電子郵箱、在線播放器等領域，也正是得益于美國和歐盟對微軟的反壟斷執(zhí)法，才給蘋果、谷歌、臉書和亞馬遜等雙邊平臺或多邊平臺提供了以低成本切入相關市場的機遇，引爆了2010年至今的平臺產業(yè)革命。

（三）自我承諾模式——中國阿里巴巴集團“二選一”壟斷案

⒈阿里巴巴集團的濫用市場支配地位行為

2021年4月10日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了對阿里巴巴集團的《行政處罰決定書》。調查顯示，自2015年以來，阿里巴巴集團濫用其在中國境內網絡零售平臺服務市場的支配地位，禁止平臺內經營者在其他競爭性平臺開店或參加促銷活動，排除、限制了相關市場競爭，侵害了平臺內經營者的合法權益，損害了消費者利益，阻礙了平臺經濟創(chuàng)新發(fā)展，且不具有正當理由，構成《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項禁止“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易”的濫用市場支配地位行為。

⒉中國阿里巴巴集團“二選一”壟斷案行為性救濟的核心內容

國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴集團實施了兩類行為性救濟。第一類是責令停止違法行為：不得限制平臺內的經營者在其他競爭性平臺開展經營；不得限制平臺內經營者參與其他競爭性平臺的促銷活動；阿里巴巴集團自收到《行政處罰決定書》之日起十五日內，向國家市場監(jiān)督管理總局提交改正違法行為情況的報告；根據處罰與教育相結合的立法、執(zhí)法原則，國家市場監(jiān)督管理總局結合調查發(fā)現的問題，制作了《行政指導書》，要求阿里巴巴集團在落實平臺企業(yè)主體責任、加強內控合規(guī)管理和保護消費者權益等方面進行全面整改，依法合規(guī)經營。第二類是罰金：對阿里巴巴集團處以其2019年度中國境內銷售額4 557. 12億元4%的罰款，計182. 28億元。

⒊中國阿里巴巴集團“二選一”壟斷案的行為性救濟模式創(chuàng)新

國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴集團的上述行為性救濟，尤其是《行政指導書》具有一定的創(chuàng)新意義。

一是行為性救濟實施方案的細化。2021年之前，中國反壟斷執(zhí)法機構查處的所有濫用市場支配地位案件中，處罰決定都只有簡單的兩條：責令停止違法行為和罰金，而且只對罰金的履行方式和期限作出規(guī)定。在國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴集團的《行政處罰決定書》中，不僅對企業(yè)停止違法行為的內容進行了明確的界定，還設定了企業(yè)改正這一違法行為的時限（15天），更為重要的是，為阿里巴巴集團量身打造《行政指導書》，這一新的救濟方式在中國反壟斷執(zhí)法實踐中屬于首創(chuàng)。

二是《行政指導書》中的自我承諾模式。其創(chuàng)新價值在于，以往的經營者承諾主要用于經營者集中的反壟斷救濟中，對于涉及濫用市場支配地位的反競爭行為，經營者承諾僅僅使用在那些中止調查或終止調查的案件中。按照《中華人民共和國反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，一旦認定經營者濫用市場支配地位，反壟斷執(zhí)法機構就應作出處理決定，并不再接受經營者提出的中止調查申請。值得注意的是，在中止調查或終止調查的案件中，經營者可以提出中止調查申請，承諾在反壟斷執(zhí)法機構認可的期限內采取具體措施消除濫用市場支配地位行為的影響，反壟斷執(zhí)法機構在考慮濫用市場支配地位行為的性質、持續(xù)時間、后果、社會影響，以及承諾的措施、預期效果等情況后，依法作出相關決定。

《行政指導書》的創(chuàng)新不在于對經營者承諾時點的調整，而是它針對的是潛在違法行為，具有前瞻性和預警性。例如，《行政指導書》不僅要求阿里巴巴集團規(guī)范與市場支配地位相關的競爭行為，還要在經營者集中、搜索中立及公平、合理、無歧視原則等重點執(zhí)法環(huán)節(jié)進行企業(yè)合規(guī)建設，肩負起主導廠商維護公平競爭和促進產業(yè)創(chuàng)新的責任與義務。《行政指導書》的另一個目的是警示同一領域的經營者，避免重蹈覆轍，盡早取消、停止那些侵害消費者和社會利益的違法違規(guī)行為，這也符合反壟斷立法預防違法行為的初衷。

三是《行政指導書》與反壟斷執(zhí)法范式的新探索。如何將責令停止違法行為落到實處，一直是中國反壟斷執(zhí)法中的難點問題，執(zhí)法和工具單一是行為性救濟效率不高、威懾力不強的直接原因[22]。在這個意義上，《行政指導書》具有模式創(chuàng)新的價值。其一，《行政指導書》與責令停止違法行為、罰款等其他處罰方式具有同等的法律地位。其二，《行政指導書》是反壟斷執(zhí)法機構根據經營者已被查實的違法行為而制定的行為規(guī)范，這個規(guī)范可以分為禁止型和義務型兩個類別，前者是對責令停止違法行為決定的再次確認和細化，義務型的目的是引導大企業(yè)自覺塑造公平競爭的市場環(huán)境。其三，《行政指導書》是國家市場監(jiān)督管理總局規(guī)制平臺經濟的新途徑，“二選一”既是平臺內部的治理規(guī)則，也是阿里巴巴集團濫用市場支配地位的核心手段。如果僅僅要求阿里巴巴集團停止相關行為，而不觸及隱藏其后的經營模式、關聯業(yè)務、平臺規(guī)則等基礎性問題，結果是治標不治本，應該借鑒產業(yè)監(jiān)管的理念或手段，鼓勵反壟斷機構以合理、合法的方式直接或間接監(jiān)督特定行業(yè)的行為規(guī)范?？梢姡缎姓笇放c歐盟委員會在2016年出臺的《通用數據保護條例》一樣，都是強化數據密集型平臺產業(yè)政府規(guī)制的有益探索。

⒋中國阿里巴巴集團“二選一”壟斷案行為性救濟的執(zhí)法成效

按照《行政處罰決定書》的要求，2022年3月，阿里巴巴集團向有關部門支付了182. 28億元的罰金。2023年5月，阿里巴巴集團依據《行政指導書》設立了合規(guī)與風險委員會。2024年8月，國家市場監(jiān)督管理總局公布的核查和評估情況表明，阿里巴巴集團按照《行政處罰決定書》《行政指導書》的要求，全面停止了“二選一”的壟斷行為。阿里巴巴集團的合規(guī)整改工作取得了良好成效，網絡零售市場環(huán)境得以改善，中國平臺經濟進入了高質量發(fā)展的新階段。2021年以來，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《中國反壟斷執(zhí)法年度報告》顯示，《行政指導書》在全行業(yè)起到了立規(guī)矩、儆效尤的震懾警示作用，對防止平臺壟斷、規(guī)范競爭秩序具有重要示范作用。這一模式在美團、知網的反壟斷執(zhí)法實踐中也取得了一定的成效，并被國家市場監(jiān)督管理總局應用到水泥、醫(yī)藥等其他產業(yè)的監(jiān)管活動中。

《行政指導書》具有壟斷企業(yè)自我承諾的特點，其實際方案與理論假定的主要區(qū)別在于，《行政指導書》是反壟斷執(zhí)法機構和壟斷企業(yè)合作的結果，但最終的監(jiān)督檢查和評估權力依舊掌握在反壟斷執(zhí)法機構手中。中國電商平臺產業(yè)的市場集中度、治理規(guī)則和消費者購物體驗的積極變化也表明，相較于要求反壟斷執(zhí)法機構深度介入的美國微軟IE瀏覽器壟斷案、歐盟微軟播放器壟斷案的行為性救濟模式，《行政指導書》易于滿足參與約束和激勵相容的基本條件，能夠以較低的行政執(zhí)法成本提升社會總福利，最終實現發(fā)展與規(guī)范并舉的目標。

四、平臺經濟領域行為性救濟模式的優(yōu)化路徑

數字密集型平臺產業(yè)天然地具有網絡外部性的屬性，使得掌握平臺運營核心資源和能力的企業(yè)能夠在較短時間內取得極高的市場支配地位，這并不違法各國的反壟斷法。但是，大量執(zhí)法案例表明，平臺運營商也會采取一些排除、限制競爭的方式，以維持既有市場勢力和壟斷利潤。在設計和實施適合的救濟模式之前，必須對平臺運營商濫用市場支配地位的行為有透徹的了解。

平臺運營商濫用市場支配地位行為的共同特點主要體現在兩個方面[23]。一方面，平臺運營商的市場勢力主要依托數字化、數據化的要素和資產，它們嵌入平臺運營商的其他投入品和相應的服務之中，單純的縱向或橫向拆分會嚴重削弱平臺經濟的網絡外部性。另一方面，多邊平臺的有效運轉也依賴于平臺運營商設定的治理規(guī)則，當行業(yè)規(guī)則與濫用市場支配地位行為的界限模糊時，糾正違法行為需要以修改平臺游戲規(guī)則為前提，如何平衡兩個層面的利益得失，還處于激烈的爭議中[2]。

（一）平臺經濟領域行為性救濟模式的實施障礙

為了限制和削除平臺運營商濫用市場支配地位的行為，學術界和實踐界提出了諸多行為性救濟的方式和途徑，按照立法導向可以區(qū)分為禁止和倡導兩類：一類是禁止平臺運營商借助治理規(guī)則從事歧視待遇、自我偏好和掠奪定價等行為；另一類是倡導他們通過互聯互通和開放接入促進平臺產業(yè)的有效和持續(xù)創(chuàng)新。在具體的執(zhí)法實踐中，為了實現這兩類目標，除了本文案例中提及的幾種模式外，還存在反壟斷機構獨立監(jiān)管、企業(yè)合規(guī)制度、第三方監(jiān)督、政府部門聯合執(zhí)法等其他模式，這些救濟模式存在一系列實施障礙。

⒈承諾的兌現率低，糾錯時機滯后，社會損失高

在各種行為性救濟模式中，即便反壟斷執(zhí)法機構強制命令平臺運營商停止某些違法行為，最終將這些救濟措施落實到位的只能是平臺運營商本身。各種模式的差異之一是承諾的具體方式和監(jiān)督機制。一些承諾是平臺運營商和反壟斷執(zhí)法機構討價還價后形成的正式契約，還有一些是平臺運營商在事前作出的糾錯保證書，目的是避免冗長的行政調查影響正常的經營活動。本文的理論模型和以往的執(zhí)法經驗都表明，如果沒有合適的激勵和壓力，平臺運營商很難主動兌現這些承諾。一旦自我承諾不能如期落實，平臺運營商的市場支配地位會得以強化，消費者將付出更多的無謂損失，并提高未來反壟斷執(zhí)法的行政成本。

⒉違法行為隱蔽性強，救濟機制設計難度大，實施周期長

行為性救濟是一個基于委托—代理關系的機制設計問題，方案的可行性和可實施性是執(zhí)法的重要前提。但是，平臺運營商濫用市場支配地位行為嵌入平臺規(guī)制、企業(yè)間合約、核心業(yè)務與關聯服務（檢索、購物、配送等）之中，并以數據、專利、代碼、軟件等數字化資產為主要載體，這構成了反壟斷執(zhí)法機構必須面對的知識壁壘。微軟壟斷案不斷反復的事實就證明，即便那些壟斷企業(yè)設計、反壟斷執(zhí)法機構認可的救濟方案，在具體實踐中也會遭遇各種瓶頸。

目前，中國反壟斷執(zhí)法的行政資源更多地分配在調查取證環(huán)節(jié)，救濟模式的設計和實施缺乏專門的人員和組織體系，這一狀況具有一定的普遍性。例如，據不完全統(tǒng)計，2013年至2021年4月，中國反壟斷執(zhí)法機構查處了53起濫用市場支配地位案件，對其中的38起設置了行為性救濟的要求，但除了高通、利樂和阿里巴巴集團等極少數案件的處理決定對責令停止違法行為進行了簡要的說明外，絕大多數案件的處理決定對此并未涉及[13]。不僅如此，自《中華人民共和國反壟斷法》頒布施行以來，除了本文重點分析的阿里巴巴集團壟斷案外，反壟斷執(zhí)法機構沒有公布其他行為性救濟案的進展和落實情況，也沒有進行規(guī)范的執(zhí)法效果分析。

（二）優(yōu)化行為性救濟模式的具體思路

平臺經濟領域獨家壟斷、寡頭壟斷結構的不斷固化和強化，是一個普遍趨勢，這必然派生出產業(yè)創(chuàng)新溢出效應遞減、行業(yè)進入壁壘高企、消費者信息被過度采集、收入分配差距拉大等問題。從2019年開始，包括中國在內的互聯網和平臺經濟大國或地區(qū)，逐漸加快立法、執(zhí)法進度，并在限制平臺運營商濫用消費者數據、抑制獵殺式并購、防止差異化平臺串通合謀等方面取得一定成效，但學術界對如何規(guī)制運營商的單邊濫用市場支配地位行為缺少系統(tǒng)性的分析論證?；谏鲜隼碚摵桶咐治?，本文就如何優(yōu)化行為性救濟模式提出具體思路。

⒈行為性救濟機制的目標、原則和執(zhí)法規(guī)范

無論是結構性救濟還是行為性救濟，其目標是停止濫用市場支配地位行為、防止濫用市場支配地位行為重復發(fā)生和恢復市場有效競爭，這些目標可以采取禁止規(guī)定（Prohibitory Provisions）和肯定義務（Affirmative Obligation）兩種行為性救濟來實現。例如，微軟被歐盟委員會限制預裝播放器、阿里巴巴集團被國家市場監(jiān)督管理總局責令取消“二選一”的平臺治理規(guī)則屬于禁止規(guī)定，而美國司法部要求微軟向其他企業(yè)開放操作系統(tǒng)的接入、許可必要的專利、公布相關程序的代碼和實施互聯互通等屬于肯定義務。反壟斷執(zhí)法機構除了對相關產業(yè)的結構和治理機制有透徹的了解外，還要評估這些措施實施后的直接效果和間接效果，尤其是要對壟斷企業(yè)的反應作出較為準確的估計，并據此設計出具體可行的救濟方案[24]。

本文把行為性救濟解構為一個機制設計和實施的完整過程，在將這一框架應用到平臺經濟領域時，也會遭受執(zhí)法目標多樣化、實施工具復雜、被干預對象擁有信息優(yōu)勢等現實問題的困擾。由于這些領域的技術和商業(yè)模式變化迅速，考慮到反壟斷執(zhí)法還具有“一案一策”的特點，也有學者主張不應設置統(tǒng)一的行為性救濟框架和范式，以避免“一刀切”執(zhí)法[25]。雖然平臺運營商濫用市場支配的行為在表現方式上千差萬別，但反競爭行為的實施都離不開數據控制權、交易規(guī)則、專利許可等軟性資產?？紤]到行為性救濟的對象主要集中在公平接入和互聯互通兩個層面，為了提高執(zhí)法規(guī)范性和救濟效率，應該以《中華人民共和國反壟斷法》《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》為基礎，專門出臺《平臺領域的反壟斷行為性救濟指南》，建立全國統(tǒng)一的救濟原則、程序和標準。行為性救濟模式或機制的規(guī)范化、公開化和透明化可以提供一個參照系，使平臺運營商能夠預判濫用市場支配地位行為的實際后果，進而增強反壟斷執(zhí)法的威懾力。

⒉濫用市場支配地位行為的分類治理與協(xié)同執(zhí)法

平臺不同于傳統(tǒng)產業(yè)的縱向價值鏈模式，平臺運營商的業(yè)務間不是簡單的投入—產出關系，它們向消費者提供的多是互補性的產品或服務，市場勢力的實現得益于雙邊或多邊的杠桿效應。谷歌、亞馬遜、阿里巴巴和騰訊等超級平臺運營商，也不可能在所參與的業(yè)務中都具有市場支配地位，因而行為性救濟的對象只能是特定的經營環(huán)節(jié)和競爭行為。受英特爾、微軟和美國電報電話公司等多起執(zhí)法實踐的啟示，學者和執(zhí)法者達成的一個共識是將行業(yè)規(guī)制與反壟斷法有效銜接起來，按照分工協(xié)作的原則監(jiān)管數字化平臺的關鍵業(yè)務和反競爭行為?！吨腥A人民共和國數據安全法》《非銀行支付機構監(jiān)督管理條例》《常見類型移動互聯網應用程序必要個人信息范圍規(guī)定》從數據和金融兩個核心環(huán)節(jié)入手，借助行業(yè)規(guī)制來彌補現行反壟斷執(zhí)法的薄弱環(huán)節(jié)，進而構建多部門協(xié)同的平臺經濟監(jiān)管新機制[23]。當然，在協(xié)同監(jiān)管的實踐中，要防止以行業(yè)規(guī)制替代反壟斷執(zhí)法的傾向，避免弱化競爭政策的基礎地位。

⒊反壟斷執(zhí)法機構制定、實施行為性救濟的能力建設

執(zhí)法經驗和人力資源的有效供給不足是中國反壟斷行政組織體系的短板之一，已經受到決策層的高度關注。2021年3月召開的中央財經委員會第九次會議提出：“要提升監(jiān)管能力和水平，優(yōu)化監(jiān)管框架，實現事前事中事后全鏈條監(jiān)管，充實反壟斷監(jiān)管力量，增強監(jiān)管權威性”。反壟斷執(zhí)法機構自身資源供給增加、專業(yè)能力建設和組織機制創(chuàng)新，對于本文分析的行為性救濟機制尤為重要。例如，無論是采取哪種行為性救濟模式，最終的依據都是執(zhí)法機關對濫用市場支配地位行為反競爭效應的科學評估，而這種評估的有效性、合理性和可靠性必然以執(zhí)法者熟練掌握現代反壟斷經濟學的理論范式和平臺產業(yè)的運行規(guī)律為前提。

五、結 語

黨的二十屆三中全會提出：“健全平臺經濟的常態(tài)化監(jiān)管制度?！狈磯艛嗔⒎?、執(zhí)法是這一制度的核心內容之一。本文的理論和案例分析表明，事前調查、事中認定和事后執(zhí)法救濟是不可分割的整體[26]，行政指導、協(xié)同監(jiān)管、反壟斷合規(guī)等舉措應成為競爭政策或反壟斷法的左膀右臂。在平臺運營商的各類經營資源與所提供的服務深度融合的技術經濟條件下，無論是采取軟硬資產的強制隔斷，還是所有權的分離，都會導致平臺經濟的效率損失[27]。近年來，包括中國在內的平臺經濟大國，較少采用結構性救濟的方式規(guī)制平臺運營商濫用市場支配地位的反競爭行為，使得行為性救濟成為次優(yōu)選擇。近期，英偉達因為涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》《市場監(jiān)管總局關于附加限制性條件批準英偉達公司收購邁絡思科技有限公司股權案反壟斷審查決定的公告》，以及谷歌公司涉嫌濫用其在移動操作系統(tǒng)市場的壟斷地位，而分別被國家市場監(jiān)督管理總局正式立案調查，加之美團未能在三年指導期結束后向社會公開合規(guī)情況的客觀事實，進一步說明研究行為性救濟機制的必要性和現實需求。

為了提升中國反壟斷執(zhí)法機構實施行為性救濟的效能，需要在三個方面進行推進。第一，以《中華人民共和國反壟斷法》的修訂為契機，繼續(xù)補充和完善行為性救濟機制的法律法規(guī)基礎。目前，《中華人民共和國反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》只對行為性救濟的適用范圍進行了原則性說明[28]，應借鑒經營者集中反壟斷執(zhí)法中積累的經驗，盡快出臺行為性救濟的執(zhí)法程序或處罰條例，為各級反壟斷執(zhí)法機構的實踐提供指引。第二，構建以《中華人民共和國反壟斷法》為中心的平臺產業(yè)政府監(jiān)管制度，堅持競爭政策基礎地位的原則，避免以行業(yè)規(guī)制、產業(yè)政策替代反壟斷執(zhí)法。各國的監(jiān)管實踐表明，反壟斷機構作為社會總福利的代言人，相對于特定產業(yè)的監(jiān)管者，與壟斷企業(yè)之間不存在利益交換的渠道，可以降低監(jiān)管俘獲和政企合謀的風險。第三，增強各類反壟斷執(zhí)法和監(jiān)管活動信息的透明度、公開性、及時性。平臺運營商濫用市場支配地位行為具有長期性和隱蔽性，原因就是這類行為兼具信息不對稱、數字密集等特點，能夠規(guī)避政府和其他參與者的有效監(jiān)督。反壟斷執(zhí)法機構不僅要公示行為性救濟的機制、手段和評估標準，更要在事中、事后發(fā)布經營者糾錯活動的進展和執(zhí)法成效的評估報告。

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Research on the Behavioral Remedies for Abusing Market Dominance： Theoretical Analysis and Comparison of Enforcement Practices in the Platform Economy

BAI Rangrang， WANG Chenyu

（School of Management， Fudan University， Shanghai 200433， China）

Summary：Since 2020， antitrust agencies in the US， the EU， and China， among other countries or regions， have initiated antitrust administrative investigations or judicial proceedings against anticompetitive behaviors of platform operators， such as Amazon， Microsoft， Alibaba， and Meituan. Against the backdrop of the large net loss of social efficiency of structural remedies and the challenges of information asymmetry， moral hazard， and insufficient enforcement resources faced by conventional behavioral remedies， these antitrust legislatures and enforcement agencies are designing and launching new ways of incentivizing and restraining such as self？reporting and antitrust compliance， some of those have achieved certain enforcement results in curbing monopoly power and promoting industrial innovation.

This paper explains behavioral remedies as a process of mechanism design and implementation based on a principal？agent relationship. The antitrust administrative enforcement agency is the designer or principal of the rules and objectives of behavioral remedies， while the monopoly enterprises are the implementers of the remedies. Combining the anti？monopoly enforcement practices in the US， the EU， and China， this paper classifies three basic types of behavioral remedies， namely， no commitment by enterprises， self？commitment by monopoly operators， and enforcement by regulators. This paper chooses the US Microsoft Internet Explorer monopoly case， the EU Microsoft Media Player monopoly case， and China Alibaba Group “choose one out of two” monopoly case as representative cases， and analyzes their differences in the evaluation of competitive harm， the progress of implementation， and the effects of enforcement.

To enhance the effectiveness of behavioral remedies in China’s antimonopoly field， it is necessary to promote the reform and improvement of the existing legislation and enforcement system in the following three aspects.First， taking the new revision of the Anti？Monopoly Law of the People’s Republic of China as an opportunity， we should continue to supplement and improve the legal and regulatory basis of the antimonopoly remedies mechanism. The antitrust administrative enforcement agency should draw on the experience accumulated in the antimonopoly enforcement of operator concentration and introduce as soon as possible behavioral remedies for the enforcement procedures or penalty regulations to provide guidelines for the practice of administrative enforcement agencies at all levels. Second， we should construct a governmental regulatory system for the platform industry centered on the Anti？Monopoly Law of the People’s Republic of China， adhering to the principle of the fundamental status of competition policy， and avoiding the substitution of sectoral control and industrial policy for anti？monopoly enforcement. Third， we should enhance the transparency， openness， and timeliness of the information on various types of anti？monopoly enforcement and regulatory activities.

Key words：platform economy； abuse market dominance； behavioral remedies； anti？monopoly

（責任編輯：孫艷）

[DOI]10.19654/j.cnki.cjwtyj.2025.04.005

[引用格式]白讓讓，王晨雨.濫用市場支配地位的行為性救濟機制研究——理論分析與平臺經濟領域執(zhí)法實踐比較[J].財經問題研究，2025（4）：55-69.