摘要：知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可交易在何種條件下構(gòu)成經(jīng)營者集中并觸發(fā)交易相對方的申報義務(wù)，是當(dāng)前經(jīng)營者集中審查法律實務(wù)中的一個難點問題?？刂茩?quán)轉(zhuǎn)移是界定經(jīng)營者集中的基本標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)集中審查制度的立法目的，取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)是指通過持續(xù)控制其他經(jīng)營者在特定相關(guān)市場中的業(yè)務(wù)，取代其在該相關(guān)市場的市場地位。對于資產(chǎn)取得交易而言，只有當(dāng)標(biāo)的資產(chǎn)構(gòu)成獨立業(yè)務(wù)和轉(zhuǎn)讓方市場地位的基礎(chǔ)時，該交易才有可能構(gòu)成經(jīng)營者集中。知識產(chǎn)權(quán)交易構(gòu)成經(jīng)營者集中需滿足三個要件：一是作為標(biāo)的資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)具有業(yè)務(wù)性；二是作為標(biāo)的資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)具有獨立性，為此，知識產(chǎn)權(quán)許可交易需在一定領(lǐng)域內(nèi)具有排他性；三是受讓方具有取得相關(guān)市場上的市場份額的意圖。此外，知識產(chǎn)權(quán)許可交易的許可期限還需要符合持續(xù)性要求。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓；知識產(chǎn)權(quán)許可；經(jīng)營者集中；控制權(quán)；構(gòu)成要件

一、問題的提出

近年來，企業(yè)間的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及許可交易是否應(yīng)被納入經(jīng)營者集中反壟斷監(jiān)管視野的問題，逐漸引起業(yè)界的重視。相關(guān)研究表明，2021年以來，我國境內(nèi)數(shù)起藥品企業(yè)的專利許可交易在有關(guān)執(zhí)法區(qū)域進行了經(jīng)營者集中申報或者就申報義務(wù)在專利許可協(xié)議中作出了明確約定。 2019年發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》（簡稱《指南》）第20條，是我國反壟斷法中關(guān)于如何識別知識產(chǎn)權(quán)交易類經(jīng)營者集中的基本規(guī)定。該條規(guī)定指出，“經(jīng)營者通過涉及知識產(chǎn)權(quán)的交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，可能構(gòu)成經(jīng)營者集中”，并在此基礎(chǔ)上給出了分析知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可交易構(gòu)成經(jīng)營者集中情形時可以考慮的因素。該條規(guī)定可理解為以《反壟斷法》第25條為基本依據(jù)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)交易的特點對控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的展開，但是在實踐中，僅依此規(guī)定不足以清晰判斷一項知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中并觸發(fā)申報義務(wù)。可以說，在知識產(chǎn)權(quán)交易類集中乃至整個資產(chǎn)取得交易類經(jīng)營者集中的識別上，我國反壟斷法上的制度供給尚嫌不足。

我國《反壟斷法》第25條關(guān)于經(jīng)營者集中界定的規(guī)定采歐盟模式，將經(jīng)營者集中分為兩大類，即因經(jīng)營者之間的合并實現(xiàn)的集中和因取得控制權(quán)實現(xiàn)的集中。其中，后者可進一步分為通過收購股權(quán)或資產(chǎn)取得控制權(quán)的集中和通過合同等其他方式取得控制權(quán)的集中。應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然《反壟斷法》第25條僅對取得股權(quán)和資產(chǎn)類集中以及通過合同方式實現(xiàn)的集中強調(diào)了控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，但是，這并不影響控制權(quán)轉(zhuǎn)移是界定經(jīng)營者集中的普適標(biāo)準(zhǔn)。立法之所以對于合并類集中不強調(diào)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，是因為合并是一種控制權(quán)的全面、徹底的轉(zhuǎn)移，并無討論控制權(quán)問題的必要。對此，歐盟法也有非常明確的規(guī)定?！稓W盟合并控制條例》第3條第1款關(guān)于經(jīng)營者集中具體情形的列舉性規(guī)定對于合并同樣沒有強調(diào)控制權(quán)轉(zhuǎn)移，但是，該款首部開宗明義地指出，只有有關(guān)情形“導(dǎo)致控制權(quán)的持續(xù)性轉(zhuǎn)移時”，方產(chǎn)生集中。作為《歐盟合并控制條例》的次級立法，《歐盟經(jīng)營者集中控制統(tǒng)一通告》又進一步對條例第3條第1款作了解釋性強調(diào)：“集中僅包括使相關(guān)經(jīng)營者的控制權(quán)發(fā)生持續(xù)性改變的交易?！?/p>

既然控制權(quán)轉(zhuǎn)移是界定經(jīng)營者集中的基本標(biāo)準(zhǔn)，那么，知識產(chǎn)權(quán)交易何以構(gòu)成經(jīng)營者集中的問題，實際上就轉(zhuǎn)化為結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)特點對控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的展開。知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和知識產(chǎn)權(quán)許可交易均應(yīng)歸為資產(chǎn)取得類集中。知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和知識產(chǎn)權(quán)許可交易分別對應(yīng)無形財產(chǎn)所有權(quán)取得交易和使用權(quán)取得交易。當(dāng)作為交易標(biāo)的的知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成其他經(jīng)營者的全部資產(chǎn)或者受讓方將包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的其他經(jīng)營者的所有資產(chǎn)全部受讓時，控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的事實則殆無疑義。因此，問題的討論重點應(yīng)在于，作為交易標(biāo)的的知識產(chǎn)權(quán)僅為其他經(jīng)營者的部分資產(chǎn)的情形下，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可交易在何種條件下會導(dǎo)致控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。

目前，我國關(guān)于非合并型經(jīng)營者集中情形下的控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的主要規(guī)定是《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》第5條，該條規(guī)定了判斷經(jīng)營者是否取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響應(yīng)當(dāng)考慮的因素。從這條規(guī)定首部的表述來看，它似乎是在一般意義上闡述控制權(quán)轉(zhuǎn)移的判斷規(guī)則，但是，從其具體內(nèi)容來看，除了第1項屬于認定控制權(quán)轉(zhuǎn)移的一般性因素，可以適用于各類集中交易外，其他各項則主要是針對股權(quán)取得型集中和通過合同方式實現(xiàn)集中的場景。如上所述，《指南》第20條對知識產(chǎn)權(quán)交易型集中場景下的控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)作了一些展開，但是由于無論是在理論上還是立法上，對控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)含義的認識都處于混沌狀態(tài)，因此對于該條規(guī)定的理解和適用的討論無法深入，甚至該條列舉的考慮因素是否足夠全面也頗值得探討。為此，本文將立足中國法的解釋與完善，結(jié)合法理、反壟斷經(jīng)濟學(xué)原理以及相關(guān)國家和地區(qū)的立法例、判例，以遞進邏輯順次討論以下三個問題：一是控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的含義，二是資產(chǎn)取得交易的控制權(quán)轉(zhuǎn)移的認定標(biāo)準(zhǔn)，三是知識產(chǎn)權(quán)交易型經(jīng)營者集中的要件及對我國相關(guān)規(guī)則的檢視。

二、控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的含義

如前所述，在歐盟模式立法中，控制權(quán)轉(zhuǎn)移被視為界定經(jīng)營者集中的基本標(biāo)準(zhǔn)。但是，對于“控制權(quán)”這一重要的法律術(shù)語，尚無立法例給出明確的定義。從法解釋學(xué)角度，關(guān)于控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，可以從以下三個方面理解：

第一，“取得控制權(quán)”與“施加決定性影響”的關(guān)系。這一問題不僅關(guān)涉控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的含義，還關(guān)涉作為界定經(jīng)營者集中的標(biāo)準(zhǔn)——控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，是否具有唯一性。

無論是歐盟法、德國法還是中國法，在關(guān)于經(jīng)營者集中的界定條款中均出現(xiàn)了“施加決定性影響”的表述。如果僅從語詞學(xué)角度理解，能夠施加決定性影響應(yīng)是取得控制權(quán)的效果，因此，二者具有同一性。但是，我國《反壟斷法》第25條第3項又出現(xiàn)“經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響”的表述，其中，連詞“或者”的使用似在邏輯上將“取得控制權(quán)”和“施加決定性影響”相并列，并因此給人一種在控制權(quán)之外還存在一個“施加決定性影響”標(biāo)準(zhǔn)的印象。那么，歐盟法和德國法關(guān)于“取得控制權(quán)”與“施加決定性影響”的關(guān)系是否有規(guī)定呢？《歐盟合并控制條例》第3條第2款指出，“控制”指的是“對經(jīng)營者施加決定性影響的可能性”?！兜聡聪拗聘偁幏ā废嚓P(guān)條款也持同樣態(tài)度。依據(jù)該法第37條第1款第2項的規(guī)定，取得控制權(quán)即可以“使企業(yè)有可能對其活動施加決定性影響”?？梢?，在歐盟法和德國法上，“控制權(quán)”和“施加決定性影響”都是在語詞本來的意義上被使用，“施加決定性影響”是對“控制權(quán)”的進一步解釋，二者在法律概念上具有同一性，并非邏輯上相互并列的兩個事物。

我國《反壟斷法》第25條依次規(guī)定了“合并”“取得股權(quán)或資產(chǎn)”“合同方式”三種經(jīng)營者集中的情形。在控制權(quán)轉(zhuǎn)移的判斷上，這三種情形的明確程度漸次降低，經(jīng)營者集中的識別難度漸次加大，因此，立法者給出的識別標(biāo)準(zhǔn)也漸次豐富和具體。其中，對于最容易識別為集中的“合并”，立法者未給出也無需給出識別標(biāo)準(zhǔn)；對于不能確定是否構(gòu)成集中的“取得股權(quán)或資產(chǎn)”，立法者給出了控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)；而對于不易判斷控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移的“合同方式”，立法者則在控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加了“施加決定性影響”因素，以供執(zhí)法者和市場主體選擇和統(tǒng)籌使用。在這種處理模式下，作為識別標(biāo)準(zhǔn)的“取得控制權(quán)”和“施加決定性影響”可以類比為診斷病毒性疾病時的“病毒感染”標(biāo)準(zhǔn)和“臨床癥狀”標(biāo)準(zhǔn)：醫(yī)生既可以通過檢測到病人體內(nèi)有病毒感染抗體這一實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)判斷，也可以根據(jù)病人具有該疾病特有的癥狀（如高熱、咳嗽等）來判斷。這并不影響兩個標(biāo)準(zhǔn)的同一性，即出現(xiàn)臨床癥狀只是病毒感染的具體效果，并非獨立的標(biāo)準(zhǔn)。因此，雖然我國《反壟斷法》第25條第3項將“取得控制權(quán)”和“對其他經(jīng)營者施加決定性影響”并列表述，但是，這并不影響二者的同一性和控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的唯一性。立法者增加“施加決定性影響”，只是為了使對一些模糊的集中交易的識別更為容易。

第二，控制權(quán)的客體為何。這是控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的核心，也是歐盟模式立法中關(guān)于控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的解釋難點，學(xué)界對此多有爭論。

歐盟模式的立法例一般將控制的對象落腳于“其他經(jīng)營者”。我國《反壟斷法》具體表述為“取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)”，歐盟法和德國法文本則稍微精細一些，表述為取得對其他經(jīng)營者的“全部或部分的”“直接或間接的”控制。按通常理解，企業(yè)控制權(quán)的作用對象是其經(jīng)營決策，但是這又解釋不了在資產(chǎn)取得交易中，標(biāo)的資產(chǎn)脫離其他經(jīng)營者后，資產(chǎn)受讓方緣何實現(xiàn)對出讓方經(jīng)營決策的控制?？梢?，對于控制權(quán)客體的認識，應(yīng)穿透“經(jīng)營者”或者“經(jīng)營者的一部分”，作更為深入的分析。筆者認為，確定控制權(quán)的客體應(yīng)堅持兩個標(biāo)準(zhǔn)。一是在形式邏輯上，控制權(quán)客體應(yīng)兼容不同的經(jīng)營者集中情形。既然控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是界定經(jīng)營者集中的普適性標(biāo)準(zhǔn)，控制權(quán)的客體就應(yīng)當(dāng)是各種不同集中情形下控制權(quán)指向的共性內(nèi)容。二是在實質(zhì)意義上，對控制權(quán)客體的界定應(yīng)符合經(jīng)營者集中反壟斷審查制度的立法目的。

在歐盟模式立法例中的兩種典型集中情形中，股權(quán)取得類集中的控制權(quán)指向的是其他經(jīng)營者的經(jīng)營決策，即通過取得其他經(jīng)營者一定比例的股權(quán)獲得在股東會、董事會等公司機關(guān)中的決策話語權(quán)；而資產(chǎn)取得類集中的控制權(quán)指向的則是其他經(jīng)營者的特定資產(chǎn)。顯然，“經(jīng)營決策”和“資產(chǎn)”并不在同一邏輯層面，后者比前者更具體。那么，是否可以就此認為“資產(chǎn)”就是控制權(quán)的最底層“載體”？從兼容性來看，資產(chǎn)是經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，是經(jīng)營決策的作用對象，因此，似乎可以認為資產(chǎn)是不同集中交易中控制權(quán)指向的共性內(nèi)容，但是如果結(jié)合經(jīng)營者集中審查制度的立法目進行檢視，這個結(jié)論就站不住腳。市場主體之間的競爭本質(zhì)上是特定市場業(yè)務(wù)（business，簡稱“業(yè)務(wù)”，也譯為“營業(yè)”）的競爭，因此，經(jīng)營者實施集中的最終目標(biāo)，是取得對其他經(jīng)營者的特定市場業(yè)務(wù)的控制而非資產(chǎn)的控制。資產(chǎn)與業(yè)務(wù)這兩個概念之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。資產(chǎn)（asset）本是個會計概念，泛指企業(yè)所有或者控制的可以以貨幣計價并列入資產(chǎn)負債表的資源；業(yè)務(wù)則是一個具有“商業(yè)生命”意義的動態(tài)概念，是指運營中的營利事業(yè)，是相關(guān)資產(chǎn)（如機器設(shè)備、廠房、原材料、知識產(chǎn)權(quán)等）、人力資源（包括管理人員、技術(shù)人員、工人等）以及業(yè)務(wù)關(guān)系等的綜合體。正如德國法院在相關(guān)案件中所指出的，“業(yè)務(wù)通常表現(xiàn)為財產(chǎn)資源和人力資源等資源的任意組合”。因此，一方面，資產(chǎn)和業(yè)務(wù)在內(nèi)容上有較大的重合，資產(chǎn)是業(yè)務(wù)的重要組成部分和物質(zhì)基礎(chǔ)；實踐中，在取得其他經(jīng)營者全部資產(chǎn)的場合，資產(chǎn)與其上之業(yè)務(wù)通常被一體轉(zhuǎn)讓。另一方面，二者又有明顯的區(qū)別：資產(chǎn)具有靜態(tài)性和個別性，只要能獨立計價，即可構(gòu)成一項資產(chǎn)；而“業(yè)務(wù)”則強調(diào)運營性和整體性，是由若干項資產(chǎn)和其他相關(guān)資源組成的綜合體，單獨某一項資產(chǎn)通常不能構(gòu)成一項業(yè)務(wù)。因此，市場上的大部分資產(chǎn)取得交易（如設(shè)備和原材料采購交易）并不構(gòu)成經(jīng)營者集中。日本法顯然對資產(chǎn)和業(yè)務(wù)這兩個概念理解得更準(zhǔn)確，它并沒有使用“取得資產(chǎn)”的表述，而是采用了“讓受營業(yè)”或“營業(yè)上的固定資產(chǎn)”的表述。這種立足于“營業(yè)”（業(yè)務(wù)）的立法表達顯然要優(yōu)于歐盟法立足于“資產(chǎn)”的表達，更有利于讀者理解經(jīng)營者集中的本質(zhì)是尋求對其他經(jīng)營者特定市場業(yè)務(wù)的控制。綜上，依據(jù)集中審查制度的立法目的，控制權(quán)的客體既非經(jīng)營決策，亦非特定資產(chǎn)，而是特定的業(yè)務(wù)。

第三，取得控制權(quán)的競爭法效果為何？這是控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的落腳點。不回答此問題，控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的定義就不完整、不準(zhǔn)確。

能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響顯然不是取得控制權(quán)的競爭法效果。經(jīng)營者集中審查制度旨在控制集中導(dǎo)致的市場結(jié)構(gòu)變化可能對競爭產(chǎn)生的不利影響，因此，它關(guān)注的是通過取得控制權(quán)取代其他經(jīng)營者在相關(guān)市場中的原有地位的情形。因此，“取代其他經(jīng)營者的原有市場地位”，才是取得控制權(quán)的競爭法效果?！叭〈袌龅匚徽f”是德國反壟斷法律實踐衍生出的一個頗具解釋力的理論工具。為了區(qū)分集中意義上的資產(chǎn)取得和一般采購意義上的資產(chǎn)取得，德國法將取得資產(chǎn)交易區(qū)分為經(jīng)營者的“外部增長”和“內(nèi)部增長”。其中，前者就是指受讓方通過取得其他經(jīng)營者的資產(chǎn)取代該經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場地位的情況，包括受讓其他經(jīng)營者的一個子業(yè)務(wù)單元或一個特定業(yè)務(wù)領(lǐng)域等情形；后者則是不具有取代其他經(jīng)營者市場地位效果的資產(chǎn)取得情形，例如從其他經(jīng)營者處購買原材料的行為。正如德國聯(lián)邦最高法院在其發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)性判決所指出的那樣，如果一家具有支配地位的生產(chǎn)礦物油的公司購買了大量石油，即使如此數(shù)量的石油如果被競爭對手獲得可能會引致更激烈的競爭，該石油采購行為也不能被經(jīng)營者集中審查制度所禁止。

取代其他經(jīng)營者的原有市場地位是取得對其相關(guān)業(yè)務(wù)的控制權(quán)的自然結(jié)果，二者融為有機整體，共同構(gòu)成控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵。將取得市場業(yè)務(wù)的控制權(quán)和取代原有市場地位當(dāng)作一個整體考慮，可以更好理解法律文本中關(guān)于通過取得其他經(jīng)營者的資產(chǎn)可以獲得對“其他經(jīng)營者的全部或部分”的控制權(quán)的立法表述。如果經(jīng)營者取得了其他經(jīng)營者的全部資產(chǎn)，也就控制了其全部市場業(yè)務(wù)，并因此取代了其原有的全部市場地位；如果是取得了其他經(jīng)營者的部分資產(chǎn)，也就是控制了原屬于該經(jīng)營者的部分市場業(yè)務(wù)，并因此取代了其在特定市場領(lǐng)域的市場地位（部分市場地位）。為了強調(diào)集中前后集中方之間在競爭法意義上的聯(lián)系以及市場結(jié)構(gòu)在集中交易前后的變化過程，將取得對其他經(jīng)營者的原有市場地位的控制權(quán)表述為取得對其他經(jīng)營者（或其一部分）的控制權(quán)，就順理成章了。

此外，強調(diào)控制權(quán)轉(zhuǎn)移的效果是取代其他經(jīng)營者原有市場地位這一市場結(jié)構(gòu)性變動，還意味著控制權(quán)應(yīng)具有持續(xù)性，因為只有當(dāng)一個經(jīng)營者對其他經(jīng)營者的控制持續(xù)足夠長的時間，才能導(dǎo)致經(jīng)營者集中意義上的市場結(jié)構(gòu)變化。因此，《歐盟合并控制條例》第3條第1款要求，集中須為使相關(guān)經(jīng)營者的控制權(quán)發(fā)生持續(xù)性變化的交易。當(dāng)然，通常情況下，除非交易自始就是一個過渡性安排，否則不會出現(xiàn)對持續(xù)性問題的質(zhì)疑。但是，對于知識產(chǎn)權(quán)許可這種附期限的交易，就有必要專門考察其是否滿足持續(xù)性要求。

綜上，筆者試對經(jīng)營者集中審查制度的控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)下一個定義：取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)是指通過持續(xù)控制其他經(jīng)營者在特定相關(guān)市場中的業(yè)務(wù)，取代其在該相關(guān)市場的市場地位。

三、資產(chǎn)取得交易中的控制權(quán)轉(zhuǎn)移

如前所述，在歐盟模式立法關(guān)于經(jīng)營者集中的分類中，知識產(chǎn)權(quán)交易可歸為資產(chǎn)取得交易。因此，在澄清了控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的含義之后，還需要進一步探討資產(chǎn)取得交易中控制權(quán)轉(zhuǎn)移的具體認定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)交易的典型場景和問題的重點難點所在，此處的資產(chǎn)取得主要是指取得其他經(jīng)營者部分資產(chǎn)的情形。關(guān)于資產(chǎn)取得交易中的控制權(quán)轉(zhuǎn)移，歐盟法采取“獨立業(yè)務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)，德國則采取“市場地位基礎(chǔ)”標(biāo)準(zhǔn)。下文將分別介評這兩個標(biāo)準(zhǔn)，并分析二者的關(guān)系。

盡管合并也涉及取得其他經(jīng)營者的資產(chǎn)，但是，歐盟法在關(guān)于經(jīng)營者集中情形的規(guī)定中仍然區(qū)分了“合并”與“資產(chǎn)取得”，并分設(shè)了兩個條款。我國《反壟斷法》也采取了同樣的處理方式。在公司法上，合并是對其他經(jīng)營者的整體并入，因此是一個“業(yè)務(wù)”意義上的概念，即被并入的不是其他經(jīng)營者靜態(tài)意義上的“資產(chǎn)”，而是動態(tài)意義上的“業(yè)務(wù)”?！稓W盟合并控制條例》第3條第1款a項還規(guī)定了對其他經(jīng)營者的“部分合并”。部分合并雖然不是標(biāo)準(zhǔn)的公司法意義上的合并，但是，在“業(yè)務(wù)”并入這一意義上與合并無異，特指當(dāng)其他經(jīng)營者擁有數(shù)塊相互獨立的業(yè)務(wù)時，并入其中一塊或多塊的情形。由于控制權(quán)轉(zhuǎn)移本質(zhì)上是取得對其他經(jīng)營者的業(yè)務(wù)的控制，而合并本身就是對其他經(jīng)營者業(yè)務(wù)的并入，因此，合并必然導(dǎo)致控制權(quán)轉(zhuǎn)移。而資產(chǎn)取得交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中，則應(yīng)根據(jù)控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)具體情況具體分析。

根據(jù)《歐盟經(jīng)營者集中控制統(tǒng)一通告》相關(guān)規(guī)定，在資產(chǎn)收購交易中，只有當(dāng)該資產(chǎn)構(gòu)成獨立運營的市場業(yè)務(wù)時，才屬于經(jīng)營者或經(jīng)營者的一部分，該交易才可能構(gòu)成集中。這就是歐盟認定資產(chǎn)取得交易的控制權(quán)轉(zhuǎn)移的“獨立業(yè)務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)。“獨立業(yè)務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)包含兩層含義：一是標(biāo)的資產(chǎn)應(yīng)具有業(yè)務(wù)性，二是以標(biāo)的資產(chǎn)為載體的業(yè)務(wù)應(yīng)具有獨立性。所謂業(yè)務(wù)性，是指標(biāo)的資產(chǎn)在交易前，資產(chǎn)原持有人已經(jīng)就相關(guān)資產(chǎn)建立了商業(yè)運營業(yè)務(wù)。對于資產(chǎn)取得類集中而言，資產(chǎn)具有業(yè)務(wù)性是最本質(zhì)的要求，因為只有資產(chǎn)表現(xiàn)為商業(yè)運營業(yè)務(wù)時，取得資產(chǎn)才能導(dǎo)致其他經(jīng)營者原有業(yè)務(wù)的控制權(quán)轉(zhuǎn)移，在集中交易后才支持資產(chǎn)受讓人取代原持有人的市場地位。所謂獨立性，是指標(biāo)的資產(chǎn)要與其原持有人的其他部分有明顯的區(qū)分，以使其可以擺脫對經(jīng)營者其他資產(chǎn)的依賴，單獨形成一個業(yè)務(wù)領(lǐng)域，進而在集中交易后支持資產(chǎn)受讓人取代原持有人的市場地位。在現(xiàn)代商業(yè)中，企業(yè)通常同時運營數(shù)個業(yè)務(wù)、兼跨多個相關(guān)市場，因此，強調(diào)目標(biāo)業(yè)務(wù)的獨立性尤為重要。

德國法關(guān)于資產(chǎn)取得交易的控制權(quán)轉(zhuǎn)移的認定標(biāo)準(zhǔn)，是通過解釋“重要資產(chǎn)”的含義逐漸形成的。歐盟競爭法是德國《反限制競爭法》的母法，一般認為，現(xiàn)行德國《反限制競爭法》第37條是比照《歐盟合并條例》第3條撰寫的，但是由于歷史等原因，在文本的具體表述上德國法又有自己的特點。一是未在該條的首部將控制權(quán)轉(zhuǎn)移概括規(guī)定為界定集中的普適標(biāo)準(zhǔn)。在這一點上，德國法與中國法相似。二是未區(qū)分“合并”與“資產(chǎn)取得”。作為《歐盟合并控制條例》第3條第1款a項的對應(yīng)條款，《反限制競爭法》第37條第1款第1項未使用歐盟法的合并（merger）概念，而是將該種情形表述為“取得另一家企業(yè)的全部或重要資產(chǎn)”。不區(qū)分“合并”與“資產(chǎn)取得”，體現(xiàn)了立法者對于“業(yè)務(wù)”和“資產(chǎn)”這兩個概念的區(qū)分缺乏應(yīng)有的觀照。這種處理方式的直接后果，就是使《反限制競爭法》第37條第1款第1項與第37條第1款第2項（a）規(guī)定的“通過對其他企業(yè)的全部或者部分資產(chǎn)享有所有權(quán)或者用益權(quán)取得對該企業(yè)的控制權(quán)”之間產(chǎn)生了交叉重合，并因此平添了法律解釋的負擔(dān)。關(guān)于這兩個“資產(chǎn)取得”條款的適用范圍，德國法院提出，《反限制競爭法》第37條第1款第1項僅適用于取得其他企業(yè)資產(chǎn)的完整權(quán)利（即所有權(quán)）的場合，而第37條第1款第2項（a）則包括取得其他企業(yè)資產(chǎn)的部分權(quán)利（用益權(quán)）的情形。顯然，這種適用范圍的劃界并非涇渭分明，仍然不能完全解決兩個條款之間的交叉重合問題。從司法實務(wù)來看，德國法院實際上也是把兩個條款拉通解釋，比如，第37條第1款第1項強調(diào)取得其他經(jīng)營者的部分資產(chǎn)應(yīng)為“重要資產(chǎn)”，而第1款第2項（a）沒有對此予以強調(diào)，但是，德國法院的實務(wù)見解認為，適用第1款第2項（a）同樣也應(yīng)堅持“重要資產(chǎn)”標(biāo)準(zhǔn)。

德國法關(guān)于“重要資產(chǎn)”的含義和界定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從定量標(biāo)準(zhǔn)到定性標(biāo)準(zhǔn)的演進過程。這一演進過程也較為清晰地揭示了德國法對控制權(quán)概念的認識過程。關(guān)于“重要資產(chǎn)”的定量標(biāo)準(zhǔn)，德國法院以標(biāo)的資產(chǎn)占轉(zhuǎn)讓方總資產(chǎn)的比例作為觀測點，認為當(dāng)標(biāo)的資產(chǎn)達到“相對于轉(zhuǎn)讓方的總資產(chǎn)而言在數(shù)量上足夠高的部分”時，方可認定為“重要資產(chǎn)”。至于何種比例才算“足夠高”，學(xué)理認為應(yīng)達到“幾乎所有”的程度，即只有微不足道的資產(chǎn)留在原實體中。應(yīng)該說，關(guān)于“重要資產(chǎn)”的這一定量標(biāo)準(zhǔn)，是法院在尚未認識到控制權(quán)的本質(zhì)的情況下，極其謹慎和保守的法解釋產(chǎn)物。其本質(zhì)在于，通過強調(diào)資產(chǎn)的“量”來彌補對資產(chǎn)的“質(zhì)”的認識不足。畢竟，當(dāng)取得了其他經(jīng)營者的“幾乎所有”資產(chǎn)的情況下，其業(yè)務(wù)也自然就相應(yīng)轉(zhuǎn)移給資產(chǎn)取得方并由此產(chǎn)生了類似合并的效果，而且，強調(diào)“幾乎全部”資產(chǎn)，也就回避了關(guān)于獨立性的討論。但是，這一標(biāo)準(zhǔn)的缺陷也相當(dāng)明顯，即忽視了受讓其他經(jīng)營者多部獨立業(yè)務(wù)中的一部或多部資產(chǎn)可能導(dǎo)致的集中問題。

隨著對控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的認識不斷深入，德國法院對“重要資產(chǎn)”的認定規(guī)則逐漸轉(zhuǎn)向定性標(biāo)準(zhǔn)。德國聯(lián)邦最高法院在其發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)性判決中認為，“重要資產(chǎn)”不僅是一個定量標(biāo)準(zhǔn)，更是一個定性標(biāo)準(zhǔn)，而且后者具有決定性意義；定性標(biāo)準(zhǔn)需要結(jié)合合并控制制度的立法目的解釋。如前所述，德國法將取得資產(chǎn)的交易區(qū)分為“外部增長”和“內(nèi)部增長”，合并控制制度的目的是限制企業(yè)的“外部增長”而非“內(nèi)部增長”，因此，只有當(dāng)取得其他企業(yè)的“重要資產(chǎn)”能使取得資產(chǎn)一方實現(xiàn)“外部增長”時，該項資產(chǎn)取得交易方構(gòu)成集中。由此，所謂“重要資產(chǎn)”，就是構(gòu)成轉(zhuǎn)讓交易前轉(zhuǎn)讓方“在相關(guān)市場上市場地位之基礎(chǔ)”的資產(chǎn)，“重要資產(chǎn)”標(biāo)準(zhǔn)也就演化為“市場地位基礎(chǔ)”標(biāo)準(zhǔn)?！笆袌龅匚换A(chǔ)”標(biāo)準(zhǔn)的提出，使德國法關(guān)于資產(chǎn)取得類集中交易的認定回歸于控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的本原，進而使法院和執(zhí)法機構(gòu)對于經(jīng)營者集中的識別更為精準(zhǔn)。正如德國法院在相關(guān)案件中所指出的，在取得資產(chǎn)的集中交易中，相關(guān)資產(chǎn)應(yīng)“在轉(zhuǎn)讓方的整個對外經(jīng)濟活動框架內(nèi)具有自身的質(zhì)量意義，無論其規(guī)模如何”。德國學(xué)者也認為，“如果一項資產(chǎn)具有上述意義上的功能質(zhì)量，那么它是否具有重要的絕對價值就不再重要”。

從歐盟法上的“獨立業(yè)務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)和德國法上的“市場地位基礎(chǔ)”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系來看，二者可謂殊途同歸，統(tǒng)一于控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)之下。其中，“獨立業(yè)務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)的是控制權(quán)的客體，而“市場地位基礎(chǔ)”標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)的是控制權(quán)的效果，二者互為表里，具有同一性。我國《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》第20條規(guī)定了分析知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可是否構(gòu)成經(jīng)營者集中可以考慮的三項因素，其中第一項即為“知識產(chǎn)權(quán)是否構(gòu)成獨立業(yè)務(wù)”?？梢?，我國反壟斷法也引入了歐盟法上的“獨立業(yè)務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)。

四、知識產(chǎn)權(quán)交易型經(jīng)營者集中的要件及對我國相關(guān)規(guī)則的檢視

在商業(yè)生活中，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可交易是資產(chǎn)取得（尤其是部分資產(chǎn)取得）類經(jīng)營者集中的典型場景。在上文中，通過區(qū)分資產(chǎn)與業(yè)務(wù)，筆者討論了取得其他經(jīng)營者部分資產(chǎn)的交易中，認定控制權(quán)轉(zhuǎn)移的“獨立業(yè)務(wù)/市場地位基礎(chǔ)”標(biāo)準(zhǔn)。本著解釋和完善規(guī)則的目的，在本部分，筆者將依據(jù)界定集中的控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)特點，全面討論知識產(chǎn)權(quán)交易型經(jīng)營者集中的要件，同時對我國《指南》中的相關(guān)規(guī)則作相應(yīng)檢視。

第一，作為交易標(biāo)的的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)具有業(yè)務(wù)性。業(yè)務(wù)性的競爭法意義在于，非形成業(yè)務(wù)不能構(gòu)成原持有人市場地位的基礎(chǔ)。依據(jù)法理和歐盟及有關(guān)國家的實踐，認定知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的業(yè)務(wù)性時，主要應(yīng)注意以下三個問題：

一是資產(chǎn)的業(yè)務(wù)性是指現(xiàn)實業(yè)務(wù)性而非潛在業(yè)務(wù)性?，F(xiàn)實業(yè)務(wù)性是指相關(guān)資產(chǎn)已經(jīng)形成原持有人的商業(yè)運營業(yè)務(wù)，僅具有形成業(yè)務(wù)的可能性不能認定為具有業(yè)務(wù)性。當(dāng)標(biāo)的資產(chǎn)未形成現(xiàn)實業(yè)務(wù)時，經(jīng)營者集中不會導(dǎo)致對資產(chǎn)原持有人的市場地位的取代，因此，如果一項知識產(chǎn)權(quán)首次轉(zhuǎn)讓或許可，此前從未被實施和許可過，則受讓方僅有可能借助被收購資產(chǎn)首次建立市場地位，就不構(gòu)成經(jīng)營者集中。德國聯(lián)邦最高法院“國家地理I”案就確認了這樣一項原則。在該案中，歐洲企業(yè)從美國《國家地理雜志》獲得了出版該雜志德文版的許可。法院認為，由于《國家地理雜志》的德文版此前從未出版過，因此，德文版名稱權(quán)在德國的排他性許可不構(gòu)成集中，因為該雜志的德文版市場還不存在，沒有形成相關(guān)市場地位，也無法將市場地位轉(zhuǎn)移給受讓方。反之，如果版權(quán)的使用權(quán)許可涉及業(yè)已存在的市場，并通過權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或者許可使受讓方取得了該出版物原有的市場份額，那么這個許可交易就屬于通過取得資產(chǎn)獲得控制權(quán)的集中。這一原則同樣適用于通過破產(chǎn)管理人獲得破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)的情形。在此類情形下，由于破產(chǎn)企業(yè)相關(guān)市場已不再具有市場地位，因此，相關(guān)資產(chǎn)取得交易也不構(gòu)成集中。需要指出的是，知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的業(yè)務(wù)形態(tài)和業(yè)務(wù)領(lǐng)域較為豐富，既包括實施業(yè)務(wù)也包括許可業(yè)務(wù)，其中，許可業(yè)務(wù)還包括針對不同領(lǐng)域的許可，如針對紙媒的著作權(quán)使用許可和針對線上平臺的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可等。因此，在個案中，判斷一項知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)是否具有業(yè)務(wù)性，還需要精確考察原持有人在交易前建立的業(yè)務(wù)與受讓人按照交易安排從事的業(yè)務(wù)是否屬于同一業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

二是對于知識產(chǎn)權(quán)交易而言，并不要求知識產(chǎn)權(quán)原持有人將其已經(jīng)基于該項知識產(chǎn)權(quán)建立的業(yè)務(wù)一并轉(zhuǎn)讓予受讓人。在實踐中，專利或著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或排他性許可的情形多為概括性轉(zhuǎn)讓，原權(quán)利持有人與第三人之間既已存在的許可業(yè)務(wù)通常作為資產(chǎn)的有機部分由受讓人承繼。但是，這并不影響單純的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓也可以構(gòu)成經(jīng)營者集中。由于知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)具有特殊性，不僅持有人實施知識產(chǎn)權(quán)可以形成業(yè)務(wù)，而且將知識產(chǎn)權(quán)許可他人收取許可費，也可以形成一種業(yè)務(wù)，因此，它天然帶有業(yè)務(wù)性。只要受讓人取得了知識產(chǎn)權(quán)或其使用許可，即使未同時承繼原持有人的相關(guān)業(yè)務(wù)，亦可較為容易地迅速建立自己的相關(guān)業(yè)務(wù)。德國聯(lián)邦法院在“Warenzeichenerwerb”案中就曾指出，僅轉(zhuǎn)讓商標(biāo)而不同時轉(zhuǎn)讓相關(guān)生產(chǎn)性業(yè)務(wù)，也構(gòu)成資產(chǎn)取得類經(jīng)營者集中。單純的專利權(quán)、報紙或雜志的名稱權(quán)等的轉(zhuǎn)讓也可以構(gòu)成資產(chǎn)取得類經(jīng)營者集中，前提是該資產(chǎn)部分（即權(quán)利）是轉(zhuǎn)讓方原有市場地位的基礎(chǔ)。

三是判斷知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)是否具有業(yè)務(wù)性的依據(jù)是是否產(chǎn)生了營業(yè)額。營業(yè)額是業(yè)務(wù)開展的典型表征，因此，資產(chǎn)是否產(chǎn)生了營業(yè)額是認定其是否具有業(yè)務(wù)性的基本依據(jù)。需要強調(diào)的是，營業(yè)額無需與利潤掛鉤。產(chǎn)生了營業(yè)額，即意味著資產(chǎn)原持有人已在相關(guān)市場中建立了市場地位，因此，在資產(chǎn)取得交易中，圍繞標(biāo)的資產(chǎn)建立的業(yè)務(wù)是否已經(jīng)為轉(zhuǎn)讓方創(chuàng)造了利潤并不重要。德國聯(lián)邦卡特爾局和卡特爾法院就曾將對虧損食品零售企業(yè)的收購認定為資產(chǎn)取得類集中交易。此外，隨著數(shù)字經(jīng)濟和平臺經(jīng)濟的發(fā)展，免費業(yè)務(wù)大量涌現(xiàn)，這使傳統(tǒng)上的營業(yè)額指標(biāo)面臨很大挑戰(zhàn)。德國《反限制競爭法》經(jīng)第9次修正后，立法者對第37條第1款第1項進行了補充，規(guī)定如果被收購資產(chǎn)在德國尚未產(chǎn)生任何銷售收入，也可以認定集中的存在。其后，執(zhí)法機構(gòu)在立法解釋性備忘錄中指出，新增的關(guān)于缺乏營業(yè)額的規(guī)定是針對免費提供服務(wù)的情形。事實上，經(jīng)營者集中審查制度關(guān)注的是經(jīng)營者的市場地位，市場地位決定于市場份額，而營業(yè)額只是衡量市場份額的一個特定指標(biāo)。對于免費業(yè)務(wù)而言，反映其市場地位的市場份額并不體現(xiàn)在營業(yè)額上，而是體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的用戶數(shù)量或其他指標(biāo)上。因此可以說，判斷業(yè)務(wù)性的終極標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該為是否占有一定的市場份額。當(dāng)然，就本文的研究對象而言，知識產(chǎn)權(quán)交易應(yīng)該是有償交易，因此其業(yè)務(wù)性仍應(yīng)堅持傳統(tǒng)的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。

第二，相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)應(yīng)具有獨立性。獨立性是其構(gòu)成原持有人市場地位基礎(chǔ)的基本要求。在Warenzeichenerwerb案中，德國聯(lián)邦最高法院指出，由于被出售的商標(biāo)是賣方資產(chǎn)中在質(zhì)量上獨立的一部分，因此，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓屬于基于資產(chǎn)取得的集中。

按照德國法院的實務(wù)見解，資產(chǎn)的獨立性可以表現(xiàn)為組織獨立性、空間分離性，或者“基于其特定的生產(chǎn)或分銷目標(biāo)而能與企業(yè)其他部分區(qū)分開來”。作為判斷獨立性的事實因素，組織獨立性是指企業(yè)是否圍繞相關(guān)資產(chǎn)建立了獨立的業(yè)務(wù)組織。組織獨立性不要求必須有獨立的法人實體，也可以是企業(yè)內(nèi)部相對獨立的部門或業(yè)務(wù)單元。空間分離性是指相關(guān)資產(chǎn)是否在空間上與企業(yè)其他資產(chǎn)相分離，比如有獨立的工廠或廠房等物理空間上的獨立性。如果說組織獨立性和空間分離性均為認定獨立性的形式證據(jù)，那么，基于資產(chǎn)特定的生產(chǎn)或分銷目標(biāo)能與企業(yè)其他部分區(qū)分開來則為實質(zhì)性判斷因素。如果相關(guān)資產(chǎn)符合該要求，即使其不具有組織獨立性和空間分離性，也可以認定其獨立性。應(yīng)該指出的是，組織獨立性和空間分離性等形式因素主要是針對傳統(tǒng)資產(chǎn)而言的，雖然對判斷知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的獨立性也有一定的參考意義，但是，其適用性和可靠性顯然要大打折扣。作為實質(zhì)因素的“是否具有特定的生產(chǎn)和分銷目標(biāo)”則具有普適性，可以結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)特點考慮知識產(chǎn)權(quán)的實施和許可是否具有獨立的業(yè)務(wù)目標(biāo)。

除了上述德國法提出的三個因素，在涉及知識產(chǎn)權(quán)交易的案件中，還有兩個對知識產(chǎn)權(quán)交易適用性更強的重要因素可以重點考慮：一是知識產(chǎn)權(quán)是否產(chǎn)生了獨立的營業(yè)額?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》也引入了這一因素，并于第20條第2項規(guī)定了“知識產(chǎn)權(quán)在上一會計年度是否產(chǎn)生了獨立且可計算的營業(yè)額”。二是知識產(chǎn)權(quán)的許可方式。在歐盟和德國實踐上，由于知識產(chǎn)權(quán)許可屬于用益權(quán)（部分權(quán)利）轉(zhuǎn)讓，因此，只有排他性許可才構(gòu)成經(jīng)營者集中意義上的資產(chǎn)取得。之所以強調(diào)排他性許可，是因為只有當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)持有人將權(quán)利排他性許可給他人時，交易標(biāo)的才能作為一個完整的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移給受讓方；如果權(quán)利人向多人授予了非排他性許可，特定受讓人只是眾多被許可人之一，則根本無法保證相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的完整性和獨立性。還需要強調(diào)的是，競爭法意義上的排他性許可交易并不完全等同于知識產(chǎn)權(quán)法上的排他性許可，只要被許可人在特定市場領(lǐng)域內(nèi)享有排他性，并能夠因此取代許可人在該相關(guān)市場內(nèi)的地位，即可構(gòu)成經(jīng)營者集中。

第三，受讓方應(yīng)具有取得相關(guān)市場上的市場份額的意圖。業(yè)務(wù)性和獨立性要件主要探討的是相關(guān)資產(chǎn)在出售之前的狀態(tài)，受讓方取得相關(guān)資產(chǎn)后對該資產(chǎn)的利用情況也會對控制權(quán)轉(zhuǎn)移和資產(chǎn)取得類集中的認定產(chǎn)生影響。

如前所述，經(jīng)營者集中控制制度的主要目的是防止資產(chǎn)原持有人的市場地位轉(zhuǎn)移給受讓方，并因此導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)發(fā)生變化。市場份額是市場地位的表征，因此，只有資產(chǎn)受讓方具有在同一相關(guān)市場上繼續(xù)利用該資產(chǎn)開展業(yè)務(wù)并取得相應(yīng)市場份額的意圖時，這種資產(chǎn)取得才應(yīng)納入反壟斷監(jiān)管視野。如果經(jīng)營者取得其他經(jīng)營者的資產(chǎn)后，改變資產(chǎn)的使用目的，就不會導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)的變化。例如，假如A公司收購B海運公司船舶的目的，是將其拆解后作為廢金屬出售，那么該船舶收購行為就不會導(dǎo)致航運服務(wù)市場之市場結(jié)構(gòu)發(fā)生有利于A的變化，也就不構(gòu)成集中。同理，如果經(jīng)營者取得其他經(jīng)營者資產(chǎn)后，不再將該資產(chǎn)用于商業(yè)目的，那么，該資產(chǎn)取得交易也不構(gòu)成集中。但是，在知識產(chǎn)權(quán)交易中，如果轉(zhuǎn)讓方持有的知識產(chǎn)權(quán)與受讓方持有的知識產(chǎn)權(quán)之間具有競爭關(guān)系，受讓方為了減少競爭而取得轉(zhuǎn)讓方知識產(chǎn)權(quán)，即使在受讓后準(zhǔn)備將其“雪藏”，不再作商業(yè)化利用，也應(yīng)認定為經(jīng)營者集中。

第四，知識產(chǎn)權(quán)許可和其他相關(guān)安排應(yīng)具有持續(xù)性。如前所述，如果受讓方取得的是資產(chǎn)的完整權(quán)利，如知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，則一般無需特別強調(diào)持續(xù)性問題。但是，如果控制權(quán)是通過獲得使用權(quán)的資產(chǎn)取得或合同關(guān)系形成的經(jīng)濟依附關(guān)系而獲得的，比如知識產(chǎn)權(quán)許可、融資安排等，那么，此類許可或合同關(guān)系就必須具有足夠的持續(xù)性，以便產(chǎn)生競爭法意義上的控制與被控制關(guān)系。按照持續(xù)性要求，在以知識產(chǎn)權(quán)許可方式取得控制權(quán)的場合，如果許可期限太短，就不會對市場競爭產(chǎn)生顯著的影響。歐洲競爭法學(xué)界和實務(wù)界的共識是，知識產(chǎn)權(quán)排他性許可期限至少要有5年，才能滿足控制權(quán)持續(xù)性的要求。

如上所述，我國反壟斷法也引入了歐盟法上的“獨立業(yè)務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)。但是，對照上述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)交易型經(jīng)營者集中的要件的討論，《指南》第20條中關(guān)于認定知識產(chǎn)權(quán)交易型集中時的考慮因素的規(guī)定尚有如下不足：一是要件規(guī)定不夠全面。第20條第1項、第2項是關(guān)于業(yè)務(wù)性和獨立性要件的規(guī)定；第3項中的“知識產(chǎn)權(quán)許可方式”也是關(guān)于獨立性要件的規(guī)定，“許可期限”則是關(guān)于持續(xù)性要件的規(guī)定?？梢?，該條款沒有提及取得市場份額意圖要件。由于第20條未規(guī)定兜底條款，這進一步給該條的解釋適用增加了困難。二是對于業(yè)務(wù)性要件中的重點規(guī)則尤其是具有知識產(chǎn)權(quán)特點的規(guī)則未予規(guī)定，如資產(chǎn)的業(yè)務(wù)性是指現(xiàn)實業(yè)務(wù)性而非潛在業(yè)務(wù)性、轉(zhuǎn)讓和許可知識產(chǎn)權(quán)時無需將其上業(yè)務(wù)一并轉(zhuǎn)讓等。三是關(guān)于獨立性要件的具體分析因素規(guī)定不夠全面，缺少關(guān)于與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的業(yè)務(wù)是否有特定的生產(chǎn)或者分銷目標(biāo)、其他經(jīng)營者是否圍繞相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)建立了獨立的業(yè)務(wù)組織等因素。對于《指南》的上述不足，筆者建議在后續(xù)立法中予以完善。

五、結(jié)語

為了解決知識產(chǎn)權(quán)交易在何種條件下構(gòu)成經(jīng)營者集中的問題，本文不得不回溯“控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的含義”“資產(chǎn)取得交易中的控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”等上游問題。不難發(fā)現(xiàn)，對控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確理解，才是解決經(jīng)營者集中識別問題的關(guān)鍵。長期以來，無論是關(guān)于控制權(quán)的理論澄清還是具體規(guī)則的解釋，都存在空白甚至是誤區(qū)。在常見的傳統(tǒng)集中交易的場合，這種認識的缺失似乎還不足以對法律適用構(gòu)成實質(zhì)性影響，但是，當(dāng)面對像知識產(chǎn)權(quán)交易這種特殊的集中交易時，對控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)認識不足帶來的問題就會被放大。因此，通過相關(guān)立法明確控制權(quán)轉(zhuǎn)移的含義，比構(gòu)建特殊集中交易的要件顯得還要緊迫。此外，我們還應(yīng)當(dāng)意識到有關(guān)集中交易識別的一些下游問題，比如，由于標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則不明確，集中方對于自己是否應(yīng)負申報義務(wù)產(chǎn)生誤判時，這種誤判是否會產(chǎn)生違法集中的過錯阻卻效果，從而使其可以免除相關(guān)行政處罰等問題。筆者相信，隨著反壟斷法治實踐的不斷發(fā)展，上述問題都會逐漸獲得重視并最終得以解決。

作者簡介：吳韜，中央財經(jīng)大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師；李陶，中央財經(jīng)大學(xué)副教授，德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士，德國馬克斯—普朗克創(chuàng)新與競爭研究所獎學(xué)金獲得者。

How Intellectual Property Transactions Constitute Concentrations of Undertakings： The Criterion of Change of Control and its Application

Abstract： Determining under what conditions the transfer or licensing of intellectual property constitutes a concentration of undertakings and triggers the obligation of notification by the parties involved is a challenging issue in the current legal practice of merger control. The change of control is the fundamental criterion for defining a concentration of undertakings. According to the goals of the merger control regime， acquiring control over another undertaking refers to the ability to continuously control the business activities of the undertaking in a relevant market， thereby replacing its market position in that relevant market. For transactions involving the acquisition of assets， only when the assets in question constitute an independent business and serve as the foundation of the transferor’s market position， can such a transaction potentially constitute a concentration of undertakings. For intellectual property transactions to be determined asa concentration of undertakings， three requirements must be met： first， the intellectual property as the target asset shall be a business with market presence; second， the intellectual property asset shall have independence， which requires exclusivity in the intellectual property licensing transaction within a certain territory; third， the transferee shall have the intention to acquire market share in the relevant market. Additionally， the duration of the intellectual property licensing transaction shall meet the requirement of continuity.

Keywords： Transference of Intellectual Property; Licensing of Intellectual Property; Concentration of Undertakings; Control; Constitutive Requirements