摘要：法益分析是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的重要方式。傳統(tǒng)經(jīng)濟背景下，不正當(dāng)競爭行為的法益分析模式主要包含“侵權(quán)”分析模式和利益衡量分析模式，兩種分析模式均以經(jīng)營者利益為主導(dǎo)判斷標(biāo)準(zhǔn)，這與傳統(tǒng)經(jīng)濟下市場競爭的特性緊密相關(guān)。在當(dāng)今的數(shù)字經(jīng)濟體系下，市場競爭領(lǐng)域產(chǎn)生了重大變革：經(jīng)濟模式由“生產(chǎn)型經(jīng)濟”向“消費型經(jīng)濟”轉(zhuǎn)變，消費行為由“自我支配”向“算法支配”轉(zhuǎn)變，競爭行為則由零和型競爭向非零和型競爭轉(zhuǎn)變。這些轉(zhuǎn)變都要求對數(shù)字時代下不正當(dāng)競爭行為的法益分析模式進行重構(gòu)，法益分析應(yīng)當(dāng)以多元利益衡量范式為原則，以“影響用戶選擇”標(biāo)準(zhǔn)為基點，借助比例原則的“重力公式”權(quán)衡法則架構(gòu)起具體的分析機制。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；數(shù)字經(jīng)濟；法益分析；利益衡量

一、引言

“利益是我們深刻理解一項不正當(dāng)競爭行為的鑰匙?！狈ㄒ娣治鍪遣徽?dāng)競爭行為的一種重要認(rèn)定方式，其意味著從行為可能導(dǎo)致的利益變動這一角度對競爭行為的性質(zhì)進行判斷。在利益具有高度流動性的市場競爭領(lǐng)域，法益分析是判斷競爭行為正當(dāng)性與否的一件重要利器。同時，采取怎樣的法益分析模式，也深刻反映著反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)在機理和價值取向。關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的法益分析模式，學(xué)界歷來多有探討，且已形成較為明確的理論流派，這對于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定有所助益。

但是，法的調(diào)整技術(shù)不可避免地受到社會現(xiàn)實的影響，法律模式建構(gòu)也應(yīng)源于客觀的實際需求。過往研究認(rèn)定的法益分析模式立足于傳統(tǒng)經(jīng)濟背景之下，其構(gòu)建方式與傳統(tǒng)競爭領(lǐng)域的特性息息相關(guān)。而隨著數(shù)字經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，如“海神和云彩”般變幻莫測的不正當(dāng)競爭行為也隨之產(chǎn)生了深刻變化。所謂數(shù)字經(jīng)濟，是以數(shù)字化的知識和信息為關(guān)鍵生產(chǎn)要素，以數(shù)字技術(shù)創(chuàng)新為核心驅(qū)動力，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為重要載體的新型經(jīng)濟形態(tài)。法益分析模式與市場競爭領(lǐng)域的基本樣態(tài)緊密關(guān)聯(lián)，伴隨數(shù)字經(jīng)濟而生的競爭領(lǐng)域新變化將導(dǎo)致傳統(tǒng)的法益分析模式不能再融貫適用于新型不正當(dāng)競爭行為，此時勢必需要新的模式予以替代。遺憾的是，學(xué)界尚缺少對此問題的充分探討，少數(shù)涉及不正當(dāng)競爭法益結(jié)構(gòu)描述層面的研究，也缺乏對于分析模式的細(xì)化重構(gòu)。在此背景下，數(shù)字時代的反不正當(dāng)競爭法亟需建構(gòu)起新的法益分析模式，而這正是本文試圖完成的任務(wù)。本文將根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟時代下競爭領(lǐng)域之特征，就傳統(tǒng)的法益分析模式已不適用于新型不正當(dāng)競爭行為予以說明，并提出新的法益分析模式及其具體分析路徑。

二、由何重構(gòu)：傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為的法益分析模式

（一）兩種傳統(tǒng)法益分析模式：“侵權(quán)”分析模式和利益衡量分析模式

傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為法益分析模式主要分為兩種：“侵權(quán)”分析模式和利益衡量分析模式。

“侵權(quán)”分析模式以其他經(jīng)營者的“合法權(quán)益”是否遭受損害作為競爭行為違法性的判斷重點。這一分析模式的思維源自歷史上反不正當(dāng)競爭法與侵權(quán)法之間的交織，例如法國司法實踐始終將《法國民法典》中關(guān)于侵權(quán)行為的一般條款作為規(guī)范市場競爭中不正當(dāng)行為的法律準(zhǔn)則。而德國正是因為發(fā)現(xiàn)《德國民法典》侵權(quán)編難以有效規(guī)制市場中的一系列競爭行為，法律空白的顯現(xiàn)催生了德國《反不正當(dāng)競爭法》的誕生。反不正當(dāng)競爭法誕生初期侵權(quán)屬性的存在導(dǎo)致在理論和實務(wù)層面，人們普遍傾向于將侵權(quán)法中的法益分析模式引入反不正當(dāng)競爭法的法益分析之中，以此作為解讀和適用法律的指南?！扒謾?quán)”分析模式的具體應(yīng)用路徑可以劃分為四個步驟：首先，原告需證明其擁有某種受法律明確保護的利益；其次，必須存在一種行為，該行為對原告造成了損害或具有損害的潛在可能；再次，行為人在實施該行為時須具備主觀上的故意，即有過錯；最后，該行為必須已經(jīng)對其他經(jīng)營者造成了實際的損害后果。在著名的“海帶配額”案中，最高人民法院明確將“其他經(jīng)營者的合法權(quán)益因該競爭行為而受到實際損害”作為適用一般條款的必要條件，該標(biāo)準(zhǔn)不僅與侵權(quán)法中的分析邏輯高度契合，還在某些細(xì)節(jié)上呈現(xiàn)出更為嚴(yán)格的態(tài)勢。此后，學(xué)界對最高人民法院提出的“三要件”模式進行了深入探討和擴展。有學(xué)者主張，在適用一般條款時，“侵權(quán)要件”應(yīng)當(dāng)被賦予核心地位，成為判斷行為正當(dāng)性的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。上述觀點可以被統(tǒng)稱為不正當(dāng)競爭行為的“侵權(quán)”分析模式。

利益衡量分析模式則與“侵權(quán)”分析模式不同，其強調(diào)不應(yīng)當(dāng)單純以經(jīng)營者權(quán)益的損害為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，而應(yīng)當(dāng)綜合考量經(jīng)營者利益、消費者利益以及社會公共利益，以整體效益最大化為目標(biāo)判斷競爭行為的正當(dāng)性。具體來說，利益衡量分析模式汲取自德國反不正當(dāng)競爭法的“三疊系保護目標(biāo)”框架。在這一分析模式下，利益被劃分為三個維度：競爭者利益、消費者利益以及社會公共利益，三者共同構(gòu)成利益衡量的圖譜。其中，競爭者利益的核心在于維護經(jīng)營者在市場中的自由競爭狀態(tài)，保障經(jīng)營者經(jīng)濟能力的充分發(fā)揮，并確保其能夠無障礙地展示與提供經(jīng)營成果。消費者利益則聚焦于防止消費者受到經(jīng)營者可能的信息誤導(dǎo)或欺詐行為的侵害。社會公共利益則指向高質(zhì)量的市場競爭，這種競爭超越了簡單的價格比拼，而是拓展至新商品、新技術(shù)、新供應(yīng)來源和新組織形式的全方位競爭。利益衡量分析模式主張應(yīng)當(dāng)通過列舉具體案件中的多方利益，并對之進行綜合利益權(quán)衡，得出最終結(jié)論。

利益衡量分析模式與“侵權(quán)”分析模式有著宏觀路徑層面的不同，“侵權(quán)”分析模式試圖用框架性的經(jīng)營者利益作為法益分析的核心標(biāo)準(zhǔn)，只要認(rèn)定競爭行為對經(jīng)營者利益造成了損害，即推定該行為具有不正當(dāng)性。利益衡量分析模式則將消費者利益和社會公共利益也引入法益分析的考量要素，主張應(yīng)當(dāng)通過多重要素的綜合考量，經(jīng)過權(quán)衡來進行最終認(rèn)定。二者是兩種具有代表性的傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為法益分析模式。

（二）傳統(tǒng)法益分析模式的形成原因

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在傳統(tǒng)經(jīng)濟背景之下，不正當(dāng)競爭行為的兩種法益分析模式——“侵權(quán)”分析模式和利益衡量分析模式，在宏觀路徑上有所不同，但在具體的主體利益保護指向上卻有著共同特征：均以經(jīng)營者利益作為主導(dǎo)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

“侵權(quán)”分析模式不必多言，由于其主張以經(jīng)營者的合法權(quán)益受損作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的關(guān)鍵要件，自然就將經(jīng)營者利益（或經(jīng)營者權(quán)益）放置在法益分析的核心地位。在此基礎(chǔ)上，學(xué)界和實務(wù)界圍繞著經(jīng)營者利益，創(chuàng)造了多種多樣的類型化權(quán)益，如“公平競爭權(quán)”“自主經(jīng)營權(quán)”“經(jīng)營自主權(quán)”“企業(yè)名稱權(quán)”“合同權(quán)益”和“財產(chǎn)權(quán)益”等類型。這些類型化權(quán)益甚至有將反不正當(dāng)競爭法中的經(jīng)營者利益上升為類似于民法中絕對權(quán)利的傾向，其導(dǎo)致的結(jié)果是在不正當(dāng)競爭行為法益分析的過程中，可以直接根據(jù)經(jīng)營者利益受到競爭行為的損害而推定競爭行為的違法性。在“侵權(quán)”分析模式下，經(jīng)營者利益在法益分析中發(fā)揮著決定性的作用。

另一方面，即使是看似考量方式更為均衡的利益衡量分析模式，將三重利益納入法益分析的范圍，在具體法益位階的配比上也依然呈現(xiàn)出顯著的“一元中心”傾向，即將經(jīng)營者利益置于首要位置，作為利益衡量所重點考察的對象。有學(xué)者認(rèn)為，盡管消費者利益在理論上應(yīng)被納入考量范疇，然而實際上，反不正當(dāng)競爭法的立法宗旨與核心關(guān)注點更側(cè)重于確保經(jīng)營者間商業(yè)競爭的公平性與正當(dāng)性，其根本目的在于維護整體市場秩序的穩(wěn)定與健康發(fā)展，相關(guān)研究基于此提出消費者“間接受害”理論，指出在多數(shù)情況下，消費者所遭受的損害并非直接針對其個體權(quán)益，而是作為市場競爭的“事實上的反射”而間接受到影響。在這一觀念之下，反不正當(dāng)競爭法中的消費者利益被視為一種衍生性利益或“反射利益”，該觀念認(rèn)為，盡管反不正當(dāng)競爭法在實踐中確實能夠在一定程度上發(fā)揮保護消費者利益的積極作用，但這種保護并非其主要立法目的，而是作為維護市場秩序和公平競爭環(huán)境的“附帶效果”而存在。在利益衡量的現(xiàn)實運作中，消費者利益和社會公共利益的地位也并未被突出強調(diào)，更多的只是作為判斷經(jīng)營者行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的一個參考標(biāo)準(zhǔn)或論證依據(jù)。例如，當(dāng)市場上出現(xiàn)經(jīng)營者之間的爭議時，利益衡量的關(guān)注焦點并非直接放在消費者的選擇權(quán)或知情權(quán)是否受到侵害上，而是著重考察經(jīng)營者是否通過混淆消費者認(rèn)知、誤導(dǎo)消費者判斷或破壞消費者與其他經(jīng)營者之間已建立的合約關(guān)系等方式來實施不正當(dāng)競爭行為。利益衡量分析模式在具體運作過程中，依然以經(jīng)營者利益作為主要考察的利益對象，經(jīng)營者利益在“三疊系”利益位階中占據(jù)主導(dǎo)地位。

在傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭法益分析模式下，無論是“侵權(quán)”分析模式還是利益衡量分析模式，經(jīng)營者利益都被置于主導(dǎo)地位。這一現(xiàn)象并非巧合，其根源在于傳統(tǒng)經(jīng)濟下的市場競爭本身具備的一系列特性：

首先，傳統(tǒng)經(jīng)濟下的市場競爭由經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動驅(qū)動。在傳統(tǒng)的市場競爭框架下，經(jīng)營者具有至關(guān)重要的地位，他們位于市場體系的核心，扮演著引領(lǐng)和推動市場發(fā)展的角色。商品的生產(chǎn)與銷售作為市場經(jīng)濟活動的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，不僅直接影響著市場的供需平衡，也是市場經(jīng)濟發(fā)展的主要驅(qū)動力。相對而言，消費者的消費行為在這一框架內(nèi)則呈現(xiàn)出一定的延后性質(zhì)。傳統(tǒng)經(jīng)濟體系下，消費往往被視為生產(chǎn)和資本增值的后續(xù)環(huán)節(jié)，其主要作用在于通過購買商品和服務(wù)來進一步推動生產(chǎn)和資本循環(huán)，屬于一種促進市場經(jīng)濟繼續(xù)運轉(zhuǎn)的手段。傳統(tǒng)市場結(jié)構(gòu)下強調(diào)經(jīng)營者在市場中驅(qū)動性地位的觀念，自然而然會影響傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為法益分析模式中對于經(jīng)營者利益和消費者利益地位的認(rèn)知，經(jīng)營者利益因經(jīng)營者在市場競爭結(jié)構(gòu)中的優(yōu)先性地位而得到更高程度的重視。

其次，傳統(tǒng)經(jīng)濟下的市場競爭中，消費者與經(jīng)營者之間的關(guān)系較為平等。在傳統(tǒng)的市場競爭體系下，消費者與經(jīng)營者的關(guān)系呈現(xiàn)為平等主體之間的公共性關(guān)系，在商品買賣關(guān)系中，供給商品的一方與需求商品的一方之間存在情感性質(zhì)的連結(jié)（Customer emotional Relationship），雙方完全以市場供需為基礎(chǔ)進行交易活動，供給方與需求方對于自身所能提供的商品以及所需求的商品具有明確的認(rèn)知能力，作為供給方的經(jīng)營者自然要以消費者的需求作為自身的經(jīng)營導(dǎo)向，消費者擁有依據(jù)自身意志而決定是否以及如何進行市場交易的能力。因此在傳統(tǒng)經(jīng)濟體系下，市場競爭活動中并未呈現(xiàn)出明顯的“主客關(guān)系”。市場平等關(guān)系導(dǎo)致的結(jié)果是消費者利益容易在反不正當(dāng)競爭法的考察體系內(nèi)受到忽視。由于反不正當(dāng)競爭法的直接著眼點在于經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，在消費者并不具備明顯弱勢或者客體地位的情況下，消費者利益保護要么被直接忽視，要么只是作為考察經(jīng)營者利益增損過程中的一個附帶性論證視角，從而在法益分析過程中不具備獨立性。

最后，傳統(tǒng)經(jīng)濟下的市場競爭呈現(xiàn)出明顯的“此消彼長”屬性。傳統(tǒng)的市場競爭環(huán)境下，競爭資源的稀缺屬性十分顯著，有限的競爭資源在經(jīng)營者之間呈現(xiàn)出顯著的排他性，即一方利益的增加往往帶來他方利益的減損，因此競爭被理解為“是一種可以誘使?jié)撛诳蛻襞c其本人而不與其競爭對手從事交易的權(quán)利”。以混淆行為為例，設(shè)想一定區(qū)域的一定時間段內(nèi)消費者對A商品的需求量為固定的Q，此時B商品通過混淆行為引發(fā)了消費者的誤認(rèn)，將對于A商品需求量的一部分轉(zhuǎn)移至B商品，該需求量為Q1，則A商品的需求量變?yōu)椋≦-Q1），在對于A商品的總需求量固定不變的情況之下，混淆行為的出現(xiàn)將直接導(dǎo)致固定需求量中一部分的移轉(zhuǎn)。此時判斷競爭行為違法性的關(guān)鍵點就在于確定該行為是否造成了消費者一部分需求量的移轉(zhuǎn)，以及移轉(zhuǎn)的程度高低。因此在傳統(tǒng)競爭環(huán)境下，競爭行為的影響效果往往重點體現(xiàn)在經(jīng)營者之間的利益增損之上，即使消費者利益能夠被納入考量因素，其作用也只是體現(xiàn)經(jīng)營者利益的要素之一，而并非作為獨立的考量要素。經(jīng)營者在市場競爭中擁有絕對的“主角”地位，那么其利益在法益分析過程中具有主導(dǎo)性質(zhì)，也就不足為怪。

總的來說，傳統(tǒng)經(jīng)濟下的市場競爭屬性造成了傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為法益分析模式天然側(cè)重于對經(jīng)營者利益的保護，不同法益之間的權(quán)重配比并不均衡。這種法益分析模式立足于其背后的經(jīng)濟基礎(chǔ)，而隨著新經(jīng)濟模式推動市場競爭領(lǐng)域的轉(zhuǎn)變，不正當(dāng)競爭行為法益分析模式也來到了變革時刻。

三、何以重構(gòu)：數(shù)字經(jīng)濟背景下市場競爭領(lǐng)域的新變化

“隨著經(jīng)濟基礎(chǔ)的變更，全部龐大的上層建筑也或慢或快地發(fā)生變革?！彪S著數(shù)字經(jīng)濟時代的到來，我國社會主義市場經(jīng)濟體制也正身處于一場重要變革之中，數(shù)據(jù)和算法成為市場競爭領(lǐng)域的新型特征，競爭行為和消費行為都發(fā)生著重要變化。在這一背景之下，作為維護市場秩序與公平競爭重要基石的反不正當(dāng)競爭法律體系，也亟需踏上探索重塑的路途。具體而言，數(shù)字經(jīng)濟體系下，宏觀層面的基本經(jīng)濟模式、微觀層面的消費者消費行為和經(jīng)營者競爭行為都在發(fā)生深刻轉(zhuǎn)變，這些轉(zhuǎn)變對不正當(dāng)競爭行為的法益分析模式提出了新的挑戰(zhàn)。

（一）經(jīng)濟模式由“生產(chǎn)型經(jīng)濟”向“消費型經(jīng)濟”轉(zhuǎn)變

數(shù)字經(jīng)濟時代，經(jīng)濟模式由傳統(tǒng)經(jīng)濟之下的“生產(chǎn)型經(jīng)濟”向“消費型經(jīng)濟”轉(zhuǎn)變。生產(chǎn)型經(jīng)濟是以“生產(chǎn)”為核心的經(jīng)濟形態(tài)，其中生產(chǎn)活動在整個市場體系中扮演著核心角色，經(jīng)濟發(fā)展的主要驅(qū)動力都來源于生產(chǎn)環(huán)節(jié)。隨著數(shù)字經(jīng)濟的迅速發(fā)展，消費型經(jīng)濟逐步取代了傳統(tǒng)的生產(chǎn)型經(jīng)濟。消費型經(jīng)濟是一種以消費活動為核心的經(jīng)濟形態(tài)，消費成為推動經(jīng)濟增長和社會發(fā)展的主導(dǎo)力量。消費型經(jīng)濟體系下，物品的消費已經(jīng)超越了單純的使用價值實現(xiàn)，而成為經(jīng)濟發(fā)展的首要驅(qū)動力量。

為何數(shù)字經(jīng)濟形態(tài)導(dǎo)致了經(jīng)濟模式的上述轉(zhuǎn)變？究其原因有以下兩點：

一方面，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)重新定義了消費者與經(jīng)營者之間的交互模式。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)的賦能之下，消費者得以突破傳統(tǒng)物理時空限制，以自主搜索的方式探索互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)資源，定位符合自身個性化需求的產(chǎn)品和服務(wù)，由此消費者的需求和偏好成為市場的主導(dǎo)力量。至少在形式上，這一過程使消費者擁有了前所未有的“消費自主權(quán)”。對于經(jīng)營者而言，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為其提供了深入洞察消費者需求和市場動態(tài)的工具。通過收集、分析消費者的瀏覽記錄、消費數(shù)據(jù)等信息，經(jīng)營者可以判斷消費者的消費偏好以及市場未來發(fā)展趨勢，進而針對性地優(yōu)化產(chǎn)品、設(shè)計廣告、制定宣傳銷售策略。這種以消費者為中心的經(jīng)營理念和實踐，進一步促成了消費型經(jīng)濟的形成。

另一方面，數(shù)字經(jīng)濟背景之下，“信息”在經(jīng)濟運轉(zhuǎn)過程中的地位進一步凸顯。傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下，信息不對稱是阻礙消費型經(jīng)濟壯大的一大因素，消費者在獲取關(guān)鍵信息方面的劣勢地位嚴(yán)重制約了其在市場競爭中主體作用的發(fā)揮。然而，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速進步，消費者能夠輕而易舉地借助移動終端或電腦等設(shè)備來獲取海量、多元化的信息，同時以低成本、高效率的方式實現(xiàn)信息的交換共享。由此，消費者在信息獲取方面不再具有劣勢地位，從而能夠站在市場競爭的高點之處。

隨著經(jīng)濟模式由生產(chǎn)型經(jīng)濟向消費型經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，在市場競爭領(lǐng)域，消費者已然成為競爭秩序中的主導(dǎo)力量。這種經(jīng)濟模式下，消費者的需求和偏好成為市場決策的核心，企業(yè)必須更加關(guān)注消費者的個性化需求，提供定制化的產(chǎn)品和服務(wù)，以滿足不同消費者群體的多樣化需求。因此，消費者在市場競爭中的地位顯著提升，企業(yè)為了在市場中獲得競爭優(yōu)勢，必須深入了解消費者的需求，通過市場調(diào)研、數(shù)據(jù)分析等手段，精準(zhǔn)把握消費者的行為和偏好，從而制定出更具針對性的市場策略。

在反不正當(dāng)競爭法的適用中，傳統(tǒng)法益分析方式主要圍繞經(jīng)營者利益展開，其以生產(chǎn)型經(jīng)濟作為基石。在這種分析框架下，法益分析即便考慮到消費者利益，也往往將消費者利益作為依附于經(jīng)營者利益的次要因素，或通過消費者利益的變化來論證反映經(jīng)營者權(quán)益的受損情況。因此，當(dāng)經(jīng)營者為爭奪市場競爭優(yōu)勢而采取不正當(dāng)競爭行為、損害消費者權(quán)益時，其行為便會被認(rèn)定為違法。然而在數(shù)字經(jīng)濟時代，消費者已成為推動經(jīng)濟發(fā)展的主導(dǎo)力量。經(jīng)營者能否有效捕捉消費者需求，并提供高質(zhì)量產(chǎn)品，成為其能否在激烈市場競爭中勝出的關(guān)鍵。這一轉(zhuǎn)變使得消費者利益在法益分析中的重要性顯著提升，進而要求反不正當(dāng)競爭法在保護消費者利益方面采取更加全面的措施。相比之下，傳統(tǒng)法益分析方式對消費者利益的關(guān)注顯得過于附帶和片面，忽視了消費者在市場競爭中應(yīng)享有的主導(dǎo)地位，這與數(shù)字經(jīng)濟背景下消費者角色轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實狀況并不相符。因此需要對反不正當(dāng)競爭法的法益分析方式進行重新審視調(diào)整，以更好適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的發(fā)展需求。

（二）消費行為由“自我支配”向“算法支配”轉(zhuǎn)變

盡管在宏觀的經(jīng)濟模式層面，數(shù)字經(jīng)濟時代的經(jīng)濟驅(qū)動力量經(jīng)歷了由生產(chǎn)驅(qū)動到消費驅(qū)動的轉(zhuǎn)變，但是在微觀的市場主體行為層面，消費者卻并沒有在經(jīng)濟活動中獲得真正的主導(dǎo)權(quán)力和支配能力，反而其消費行為逐漸由“自我支配”轉(zhuǎn)變?yōu)椤八惴ㄖ洹薄！白晕抑洹敝傅氖窃趥鹘y(tǒng)經(jīng)濟框架下，消費者的選擇行為往往遵循著理性經(jīng)濟人假設(shè)，通過支付價格與商品價值的匹配來追求個人效用最大化，此時，消費者的偏好主要依賴于個人的主觀感受和經(jīng)驗判斷。例如，一位消費者選擇購買某款產(chǎn)品，往往是基于自己對該品牌以往的印象、身邊朋友的推薦或者個人的直覺喜好。然而，隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的到來，以大數(shù)據(jù)和自主學(xué)習(xí)為技術(shù)特征的算法對消費者的選擇行為進行了重新塑造。海量的消費數(shù)據(jù)被收集、整理和分析，消費者的每一次瀏覽和購買行為都被精準(zhǔn)記錄并納入大數(shù)據(jù)分析的范疇?；谶@些數(shù)據(jù)，算法推薦系統(tǒng)應(yīng)運而生，算法能夠精準(zhǔn)地洞察消費者的潛在需求和偏好趨勢。當(dāng)消費者打開購物網(wǎng)站時，頁面上推送的商品不再是隨機排列，而是根據(jù)其歷史瀏覽記錄、購買習(xí)慣以及與之相似消費者的偏好為其量身定制的推薦列表。這些推薦往往與消費者的潛在需求高度契合，從而在很大程度上影響著消費者的購買決策。消費者開始越來越多地信任并依賴這些大數(shù)據(jù)分析和算法推薦的結(jié)果，將其作為選擇商品、服務(wù)的重要參考依據(jù)。比如，一位消費者原本對某類新興電子產(chǎn)品并不熟悉，但在看到算法推薦的相關(guān)產(chǎn)品介紹、用戶評價以及與自己興趣相似的消費者購買案例后，可能會被激發(fā)起購買欲望，進而改變自己的消費選擇。大數(shù)據(jù)分析和算法推薦如同一雙無形的手，悄然引導(dǎo)著消費者的偏好走向，使其不再局限于個人的主觀感受和經(jīng)驗判斷，而是融入了更廣泛、更精準(zhǔn)的數(shù)據(jù)驅(qū)動因素。以往消費者依賴于個人經(jīng)驗、口碑傳播或有限信息搜索的“自我支配”方式，正被基于大數(shù)據(jù)分析和算法推薦的智能決策所取代，消費者的選擇越來越趨向于大數(shù)據(jù)所揭示的普遍趨勢和群體偏好，導(dǎo)致消費者決策實質(zhì)上并非由自己所支配，而轉(zhuǎn)變?yōu)椤八惴ㄖ洹薄?/p>

具體而言，“算法支配”得以實現(xiàn)的技術(shù)基礎(chǔ)是人工智能的自主學(xué)習(xí)能力。人工智能賦予了程序自我學(xué)習(xí)與自我演化的能力。同時，人工智能的學(xué)習(xí)機制往往產(chǎn)生的是一種難以直觀解讀的“黑箱”現(xiàn)象，其內(nèi)部運作邏輯和機制對于外界觀察者而言常常并不透明。在這一背景之下，在消費關(guān)系的締造過程中，人工智能負(fù)責(zé)對海量的消費數(shù)據(jù)進行收集、深度分析，并通過個性化推薦等高級功能將提煉后的信息精準(zhǔn)地呈現(xiàn)給消費者。這個過程中，預(yù)測性與引導(dǎo)性數(shù)據(jù)分析技術(shù)能夠通過精細(xì)化的個人識別、深度分析以及針對性干預(yù)來影響個體的意圖與行為動機。當(dāng)特定消費者被系統(tǒng)鎖定后，其消費數(shù)據(jù)會進入一個持續(xù)、動態(tài)的存儲與分析循環(huán)中，數(shù)據(jù)的實時更新與反饋本身包含了對消費者數(shù)字化偏好的不斷調(diào)整，由此，消費者的偏好可能會逐漸被算法所塑造。當(dāng)消費者的個人信息被納入預(yù)測性分析的范疇時，算法的強大能力使得對其未來行為的預(yù)測達到了高度準(zhǔn)確的程度，消費者不僅被簡單地描繪為數(shù)據(jù)畫像，更可能被精確地量化為一系列指標(biāo)和參數(shù)，由此將消費者的消費行為塑造為數(shù)據(jù)驅(qū)動式行為。此時，消費者在消費過程中的自主支配能力可能會遭遇嚴(yán)重挑戰(zhàn)，甚至變得難以實現(xiàn)。

在算法支配取代消費者自我支配的背景之下，消費者在市場競爭中陷入了更為弱勢的地位，這對反不正當(dāng)競爭法的傳統(tǒng)法益分析模式提出挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)法益分析模式下，消費者利益或被直接忽視，或被簡單理解為“消費者不受誤導(dǎo)和欺詐”的消費者福利。然而，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，盡管可以較為容易地判斷消費者在形式上是否對經(jīng)營者競爭行為表示同意，似乎在表象上滿足了“消費者不受誤導(dǎo)或欺詐”的標(biāo)準(zhǔn)，但深入剖析后不難發(fā)現(xiàn)，這種表面上的同意往往并不能真實地反映消費者對于其個人信息將被如何利用具有清晰的認(rèn)知，更無法確保他們明確同意信息收集者和使用者進行的相關(guān)操作。在實際的市場競爭行為中，數(shù)據(jù)已經(jīng)擺脫了傳統(tǒng)物理空間的束縛，轉(zhuǎn)而棲息于虛擬世界之中，數(shù)據(jù)的二次或多次開發(fā)者可能與最初獲得消費者同意收集數(shù)據(jù)的經(jīng)營者或平臺并非同一主體。更為復(fù)雜的是，即便數(shù)據(jù)僅由原始收集者所持有，人工智能算法的復(fù)雜性和不透明性——即所謂的“算法黑箱”——也使得數(shù)據(jù)收集者無法完全駕馭大數(shù)據(jù)處理的最終結(jié)果。這種情境下，數(shù)據(jù)的最終用途對于收集者、使用者乃至算法開發(fā)者而言都是一個不可預(yù)測的變量。消費者形式意義上的簡單同意，已無法代表消費者的消費行為是否來自其理性的自主決策。

由此可以發(fā)現(xiàn)，無論經(jīng)營者在形式上如何表現(xiàn)出對消費者自主決策能力的尊重，其實際競爭行為往往可以悄無聲息地超越消費者事先同意和理解認(rèn)知的范疇。因此在反不正當(dāng)競爭法的適用過程中，單純依賴消費者表面上是否受到誤導(dǎo)或欺詐來判斷市場競爭中消費者利益是否得到了有效保護，顯然已經(jīng)無法滿足當(dāng)前復(fù)雜多變的數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境對消費者權(quán)益保護的新要求。

（三）競爭行為由零和型競爭向非零和型競爭轉(zhuǎn)變

消費者的消費行為由“自我支配”向“算法支配”的轉(zhuǎn)變，反映了數(shù)字經(jīng)濟時代競爭領(lǐng)域微觀層面的一種變化，而除了消費者的消費行為之外，市場經(jīng)濟中的另一主體——經(jīng)營者的競爭行為，在數(shù)字經(jīng)濟背景之下，同樣發(fā)生著深刻變化。

傳統(tǒng)經(jīng)濟背景之下，經(jīng)營者的競爭行為多呈現(xiàn)為零和型競爭，其原因在于傳統(tǒng)的經(jīng)濟產(chǎn)品往往具有鮮明的爭奪性。傳統(tǒng)經(jīng)濟以物質(zhì)產(chǎn)品作為核心產(chǎn)品，物質(zhì)產(chǎn)品在消費過程中具有排他性和非共享性。換言之，一旦物質(zhì)產(chǎn)品被消費者購買并投入使用，其外在形態(tài)和內(nèi)在價值就會因消費而發(fā)生移轉(zhuǎn)或消耗，從而無法再被其他消費者獲取或利用。鑒于這種爭奪性的存在，為滿足不斷增長的市場需求，傳統(tǒng)競爭體系中的經(jīng)營者必須不斷地投入生產(chǎn)要素，通過生產(chǎn)新的產(chǎn)品來保持市場占有率。這種具有高度爭奪性的經(jīng)濟環(huán)境，自然會導(dǎo)致“市場利益的爭奪經(jīng)常是此消彼長和損人利己”，經(jīng)營者之間基于資源有限性所進行的市場競爭常常呈現(xiàn)出強烈的對抗性質(zhì)，從而展現(xiàn)為非此即彼的零和型競爭。零和型競爭意味著，競爭行為在為一方經(jīng)營者增加利益的同時，必然導(dǎo)致另一方經(jīng)營者利益的減少。在考量傳統(tǒng)競爭行為對市場競爭秩序的影響情況時，經(jīng)營者之間利益的移轉(zhuǎn)變化自然成為被考察的重點因素，原告一方的利益得失情況將極大程度決定被告競爭行為的屬性判定。

在數(shù)字經(jīng)濟的背景之下，數(shù)字產(chǎn)品更多展現(xiàn)出非爭奪性特質(zhì)。其原因在于，數(shù)字產(chǎn)品主要以信息方式呈現(xiàn)，其本身具有趨近于零的邊際成本，由此具備極強可復(fù)制性。這一特質(zhì)使得數(shù)字產(chǎn)品在消費過程中不再受到傳統(tǒng)物質(zhì)產(chǎn)品的爭奪性約束。具體反映到競爭行為上，對于經(jīng)營者而言，由于信息產(chǎn)品的非爭奪性，重點不再在于如何與競爭者爭奪資源，而是如何制定合理的定價機制以及創(chuàng)新性的商業(yè)模式。

在這種非爭奪性的經(jīng)濟環(huán)境之下，經(jīng)營者之間的競爭狀態(tài)不再是此前單一的對抗?fàn)顟B(tài)，而呈現(xiàn)出非零和型競爭狀態(tài)。非零和型競爭是指市場主體之間的競爭關(guān)系不再是簡單的零和博弈，即一方的收益不再必然意味著另一方的損失，相反，非零和型競爭可能通過帶來的其他方面的正向利益增長而實現(xiàn)總收益大于零，創(chuàng)造出新的價值和機會，影響市場整體的平衡和動態(tài)發(fā)展。相比于傳統(tǒng)的零和型競爭，數(shù)字經(jīng)濟時代下的非零和型競爭是更為復(fù)雜的競爭樣態(tài)。

舉例來說，瀏覽器屏蔽廣告行為屬于典型的非零和型競爭。A網(wǎng)站為視頻網(wǎng)站，非會員觀看視頻之前需要觀看“貼片廣告”是A網(wǎng)站贏利來源之一；B軟件為屏蔽廣告軟件，用戶在瀏覽器中裝載B軟件即能屏蔽視頻網(wǎng)站的貼片廣告，使用戶得以觀看無廣告的視頻。對此，B軟件的競爭行為便不是單純造成了A網(wǎng)站的利益減損和B軟件的利益增長。如“騰訊訴星輝”案一審判決指出的：“盡管過濾廣告會影響視頻網(wǎng)站的收益，但對視頻網(wǎng)站的收益，我們應(yīng)做全面、發(fā)展性的考量?！被诖舜嬖诘囊环N可能推斷路徑是：廣告屏蔽行為既保護了消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，也有利于促進商業(yè)模式的變革以及技術(shù)創(chuàng)新，從而實現(xiàn)消費者福利的最大化。由此顯示，在非零和型競爭環(huán)境之下，考察競爭行為是否具備不正當(dāng)性，不僅要考察經(jīng)營行為給其他經(jīng)營者造成的損失，還要充分考察行為可能帶來的其他層面的利益影響，包括但不限于對消費者、商業(yè)模式、創(chuàng)新環(huán)境等多維度的考量。

因此在非零和型競爭的條件下，不正當(dāng)競爭行為的法益分析變得更加復(fù)雜，體現(xiàn)在司法實踐中便是：同樣的事實經(jīng)由利益衡量可能導(dǎo)向不同的認(rèn)定結(jié)果。以前述“騰訊訴星輝”案為例，一審、二審法院均運用利益衡量的分析范式，卻對公共利益的增減作出截然不同的判斷。一審法院秉持著維護用戶權(quán)益和促進商業(yè)模式創(chuàng)新的理念，認(rèn)為屏蔽廣告行為有效地保障了用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)，為用戶提供了更好的觀影體驗，同時該行為也推動了商業(yè)模式創(chuàng)新。但是二審法院認(rèn)為，雖然屏蔽廣告行為在短期內(nèi)可能有利于消費者，但從長遠來看，這種行為卻可能損害消費者的利益。因為屏蔽廣告行為會導(dǎo)致視頻網(wǎng)站的廣告收入減少，進而影響視頻網(wǎng)站的運營和發(fā)展。如果視頻網(wǎng)站無法獲得足夠的收入來支持其運營和創(chuàng)新，那么其可能會減少對優(yōu)質(zhì)內(nèi)容的投入，降低服務(wù)質(zhì)量，甚至面臨生存危機。如此一來，消費者的觀影體驗和服務(wù)質(zhì)量也會受到嚴(yán)重影響。因此，二審法院認(rèn)為屏蔽廣告行為會造成社會公益的損失。

無獨有偶，“愛奇藝訴搜狗”案同樣揭示了類似的復(fù)雜情境。此案中，原告愛奇藝公司主張搜狗公司利用輸入法在用戶進行視頻搜索時進行了誤導(dǎo)，導(dǎo)致用戶原本在愛奇藝網(wǎng)站進行的搜索行為被引導(dǎo)至搜狗搜索引擎的視頻結(jié)果頁面，愛奇藝公司認(rèn)為這一行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，搜狗公司的行為雖然在一定程度上可能引發(fā)用戶混淆，但從另一個角度看，這種行為也為用戶提供了更多的視頻選擇空間。換言之，搜狗公司的行為在一定程度上增加了消費者的選擇范圍，提升了消費者的福利水平。基于此，法院認(rèn)為消費者因選擇增加所獲得的利益超過了因混淆而可能遭受的損失，從而作出了搜狗公司的行為并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的判定。

以上案例顯示出，對于新式不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定過程中的法益分析，需要解決因非零和型競爭引發(fā)的重要問題：數(shù)字競爭環(huán)境下處理涉及多元利益沖突的法律糾紛時，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)遵循的是對于各市場參與者以及多樣化利益類型的平等保護原則。這一原則強調(diào)了不同的利益主體應(yīng)被賦予等量權(quán)重，使它們在同一個價值位階上獲得公正衡量。然而司法實踐中的復(fù)雜性在于，在權(quán)重相當(dāng)、地位平等的利益沖突間作出裁決，必然面臨著相當(dāng)程度的困難，這不可避免地導(dǎo)致部分判決未能提供充分且令人信服的論據(jù)來解釋，為何在權(quán)衡過程中某一利益應(yīng)被優(yōu)先考慮。其直接后果是在面對相似或類似的法律情境時，對于哪種利益更為重要，不同判決可能會得出截然相反的結(jié)論。例如，對于新興技術(shù)所產(chǎn)生的商業(yè)模式及其潛在的創(chuàng)新價值和用戶的知情權(quán)之間，“騰訊訴星輝案”與“愛奇藝訴搜狗案”的不同判決便顯示出了不同的利益選擇傾向。在缺乏清晰且統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的情況下，判決的結(jié)果可能在很大程度上依賴于法官的個人判斷和對法律條文的主觀解讀，這無疑增加了法益分析的不確定性。

總的來說，在數(shù)字經(jīng)濟背景之下，競爭領(lǐng)域出現(xiàn)了多方面的新變化：經(jīng)濟模式由“生產(chǎn)型經(jīng)濟”轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋M型經(jīng)濟”，消費行為由消費者自我支配轉(zhuǎn)變?yōu)樗惴ㄖ?，競爭行為由零和型競爭轉(zhuǎn)變?yōu)榉橇愫托透偁?。這些新的變化要求反不正當(dāng)競爭法給予法律規(guī)制層面上的回應(yīng)。傳統(tǒng)的法益分析框架在面對數(shù)字經(jīng)濟時代的新型不正當(dāng)競爭行為時顯得捉襟見肘，難以有效應(yīng)對，此時需要以更具前瞻性的思維，根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟時代新的市場特性，重新思考并調(diào)整法益分析模式。

四、如何重構(gòu)：新型不正當(dāng)競爭行為的法益分析模式

（一）分析原則：“多元利益衡量”范式作為法益分析原則

如前文所述，數(shù)字經(jīng)濟背景下，“生產(chǎn)型經(jīng)濟”模式式微，與此對應(yīng)的以經(jīng)營者利益為主導(dǎo)因素的傳統(tǒng)利益衡量模式不再符合當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的需要，“消費型經(jīng)濟”要求對于不正當(dāng)競爭行為的法益分析應(yīng)當(dāng)從重點保護經(jīng)營者利益的一元保護模式轉(zhuǎn)向重視消費者利益和社會公共利益的多元利益衡量范式，避免傳統(tǒng)法益分析模式過于側(cè)重經(jīng)營者利益考察的失衡局面。

具體而言，數(shù)字經(jīng)濟時代不正當(dāng)競爭行為的多元利益衡量范式應(yīng)當(dāng)具有層次性。按照利益衡量理論，利益可以分為當(dāng)事人的具體利益、集體利益、制度利益，以及社會公共利益，并且這些利益呈現(xiàn)從具體到抽象的遞進關(guān)系。在反不正當(dāng)競爭法中，上述利益可以具體對應(yīng)為經(jīng)營者利益、消費者利益以及社會公共利益。

其中，經(jīng)營者利益屬于當(dāng)事人的具體利益。在市場經(jīng)濟活動中，經(jīng)營者利益意味著經(jīng)營者能夠自由競爭、自由發(fā)揮經(jīng)濟能力以及在市場上不受阻礙地提供其經(jīng)營成果。消費者利益屬于特定群體的集體利益。不同于消費者權(quán)益保護法，在反不正當(dāng)競爭法中，消費者以群體身份在場，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，消費者的自由選擇能力應(yīng)當(dāng)成為消費者利益關(guān)注的重點，其所對應(yīng)的是我國《反不正當(dāng)競爭法》第十二條所規(guī)定的“影響用戶選擇”，該條要求充分尊重并保障消費者的自由決策能力。社會公共利益屬于反不正當(dāng)競爭法的制度利益。制度利益意味著法律體系中所固有的根本利益屬性。作為經(jīng)濟法體系的重要組成部分，反不正當(dāng)競爭法的制度利益與經(jīng)濟法的根本價值取向——社會公共利益保持一致。因此，利益衡量層級結(jié)構(gòu)中的“制度利益”與“社會公共利益”在反不正當(dāng)競爭法中是統(tǒng)一的，可以視為同一對象。應(yīng)當(dāng)注意的是，反不正當(dāng)競爭法中的社會公共利益指向的是一種更高層次的視角，它意味著高質(zhì)量的競爭。如熊彼特指出的，“有價值的不是那種競爭”（指價格競爭），“而是新商品、新技術(shù)、新供應(yīng)來源、新組織形式（如巨大規(guī)模的控制機構(gòu)）的競爭，也就是占有成本上或質(zhì)量上決定性優(yōu)勢的競爭”，社會整體福利的增進則是這種競爭呈現(xiàn)出的最為重要的結(jié)果，也是判斷是否存在這種競爭的標(biāo)準(zhǔn)所在。

反不正當(dāng)競爭法中的社會公共利益具體體現(xiàn)于對秩序的要求。社會公共利益本身在理論層面就存在著與秩序的聯(lián)系，日本學(xué)者丹宗昭信認(rèn)為社會公共利益指的是“以自由競爭為基礎(chǔ)的經(jīng)濟秩序本身。妨礙這種經(jīng)濟秩序的事態(tài)就是直接地違反公共的利益”。我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條將“擾亂市場競爭秩序”定義為不正當(dāng)競爭行為的必然要件，體現(xiàn)了市場競爭秩序本身可以作為反不正當(dāng)競爭法的制度利益。具體而言，市場競爭秩序意味著不受扭曲的競爭，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，如前文所述，“生產(chǎn)型經(jīng)濟”轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋M型經(jīng)濟”，“注意力”成為了競爭的核心目的。“網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下之競爭行為無不圍繞爭取消費者之注意力展開，消費者的消費決策直接影響經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的得失。換言之，只要消費者的決策自由沒有受到顯著侵害，經(jīng)營者就不會從中獲得不合理的競爭優(yōu)勢，基于提高產(chǎn)品質(zhì)量與提升服務(wù)品質(zhì)而展開的競爭就不會被扭曲破壞?！痹跀?shù)字經(jīng)濟時代，消費者自由決策能力的保障正是反不正當(dāng)競爭法制度利益得以實現(xiàn)的關(guān)鍵形式，只有當(dāng)消費者的決策自由得到充分尊重和保障時，市場競爭才能在公平、透明的環(huán)境中運行，競爭秩序才能持續(xù)健康發(fā)展。

因此，在進行多元利益衡量的過程中，應(yīng)當(dāng)將消費者自由決策能力視為考量的一個重要基準(zhǔn)，具體而言，其體現(xiàn)于“影響用戶選擇”這一標(biāo)準(zhǔn)之上。

（二）判斷基準(zhǔn)：“影響用戶選擇”標(biāo)準(zhǔn)作為利益衡量錨點

在數(shù)字經(jīng)濟時代反不正當(dāng)競爭法的多元利益衡量范式中，消費者的自由選擇能力應(yīng)當(dāng)成為判斷的基準(zhǔn)。而如前文所述，考慮到數(shù)字經(jīng)濟體系之下，消費者對于自身消費行為的支配能力大幅下降，消費行為已然由“自我支配”轉(zhuǎn)變?yōu)椤八惴ㄖ洹?，因此對于消費者自由選擇能力的理解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為?！逼渲校坝绊懹脩暨x擇”這一表述正是強調(diào)了保護消費者的決策行為不被經(jīng)營者通過數(shù)據(jù)、算法等手段所影響和妨礙的要求，“影響用戶選擇”應(yīng)當(dāng)成為數(shù)字時代下不正當(dāng)競爭行為法益分析的重要錨點。

關(guān)于“影響用戶選擇”這一概念的核心要義，應(yīng)著重指出其并不單指用戶的實際選擇“行為”，而是更深層次的選擇“自由”。換言之，不能僅憑競爭行為對消費者的具體行為產(chǎn)生了一定影響，就簡單地認(rèn)定其“影響用戶選擇”。而應(yīng)摒棄僅從行為層面出發(fā)的寬泛解讀，將重點轉(zhuǎn)向?qū)τ脩粢庵咀杂傻木S護。從法律角度來說，侵犯個人意志自由的行為應(yīng)當(dāng)在原則上受到否定性評價，這構(gòu)成了現(xiàn)代法治體系的基石之一。因此，“影響用戶選擇”應(yīng)被詮釋為：特定競爭行為使用戶在選擇時的自由意志受限，其突出表現(xiàn)為數(shù)字時代消費者在做出商業(yè)決策時的理性思考能力因數(shù)據(jù)、算法等干預(yù)而受損。

在評判消費者的決策能力是否受損時存在著兩種視角：消費者觀念視角和經(jīng)營者行為視角，這兩種視角應(yīng)當(dāng)結(jié)合運用，在具體案件中提供多樣化分析思路。消費者視角意味著站在消費者的視野上，判斷消費者是否在具體的消費行為中遵照自身的理性決策能力作出行動，對此，可以采用“一般消費者標(biāo)準(zhǔn)”。“一般消費者”亦可以被稱為“合理謹(jǐn)慎的消費者”，它不是具體的人，而是為便于分析而構(gòu)建的理論模型，代表消費者群體的整體認(rèn)知水平，其關(guān)注焦點在于：一個擁有適當(dāng)消息，具有適當(dāng)注意力的、謹(jǐn)慎的消費者，在面對經(jīng)營者的某種競爭行為時作何反應(yīng)，其理性決策能力是否得到足夠維護。換言之，評判基準(zhǔn)在于普通消費者之普遍反應(yīng)與決策能力，而非局限于個案之特殊情況。

經(jīng)營者視角意味著從經(jīng)營者的行為表現(xiàn)上進行判斷，考量經(jīng)營者是否存在“影響用戶選擇”這一行為。由于經(jīng)營者對其競爭行為本身既承擔(dān)著消極義務(wù)，又承擔(dān)著積極義務(wù)，經(jīng)營者視角可以從兩方面進行分析：一是經(jīng)營者的消極義務(wù)視角，消極義務(wù)意味著經(jīng)營者需承擔(dān)不從事某些特定行為的責(zé)任，一旦經(jīng)營者違反這種規(guī)則，便可能被視為對消費者的決策自由能力構(gòu)成阻礙。對此，可以通過負(fù)面清單方式對經(jīng)營者發(fā)布信息的行為進行禁止性規(guī)定，禁止經(jīng)營者隱瞞那些對消費者做出明智商業(yè)決策具有關(guān)鍵性影響的信息。二是經(jīng)營者的積極義務(wù)，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)主動、積極地向消費者提供必要的算法運作信息。例如，電商平臺可以向消費者解釋其推薦算法是如何根據(jù)用戶的瀏覽歷史、購買行為等因素來推送商品的；金融平臺可以告知用戶其風(fēng)險評估算法所依據(jù)的數(shù)據(jù)維度和評估標(biāo)準(zhǔn)。通過具體的信息披露，消費者可以更加清晰地認(rèn)識到算法背后的運作機制，其自由選擇能力由此更好地得到保障。

值得特別注意的是，數(shù)字經(jīng)濟背景下，消費者消費行為的“算法支配”現(xiàn)象很大程度源自于人工智能的自主學(xué)習(xí)行為，對此，可以從算法運作的兩個階段進行防范：一是在算法設(shè)計階段，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)以無歧視原則規(guī)范算法的價值取向。算法本身并不存在“歧視”，因為算法在創(chuàng)設(shè)之前并不具有自我意志和主觀目的，只有算法設(shè)計者賦予算法以歧視的可能，而對于是否存在算法歧視的判斷，可以依據(jù)設(shè)計者對算法輸入的數(shù)據(jù)以及設(shè)定的邏輯。對此，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》第十四條規(guī)定：“深度合成服務(wù)提供者和技術(shù)支持者應(yīng)當(dāng)加強訓(xùn)練數(shù)據(jù)管理，采取必要措施保障訓(xùn)練數(shù)據(jù)安全?！苯?jīng)營者在設(shè)定以及訓(xùn)練算法的過程中，應(yīng)當(dāng)通過輸入數(shù)據(jù)范圍和數(shù)據(jù)訓(xùn)練邏輯的選定，來規(guī)范算法推薦系統(tǒng)內(nèi)在的價值取向，確保其遵循正向、公平、無偏見的原則。二是在算法運作階段，考察重點應(yīng)轉(zhuǎn)向經(jīng)營者是否采取有效措施來確保算法在運作過程中的可觀測性。具體來說，就是要評估經(jīng)營者是否已研發(fā)并運用必要的技術(shù)手段，用于全方位提升機器學(xué)習(xí)在整個流程、各個環(huán)節(jié)的透明度及可控性，以此保證算法自主學(xué)習(xí)的最終產(chǎn)出結(jié)果得以對外呈現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，消費者有權(quán)要求經(jīng)營者就算法的基本架構(gòu)、開發(fā)目標(biāo)、收集數(shù)據(jù)、運作邏輯、以及得出特定決策結(jié)果的原因等內(nèi)容進行邏輯性解釋，同時個人可以對相應(yīng)的解釋和決策提出質(zhì)疑。

總體來說，在數(shù)字化市場競爭環(huán)境之下，應(yīng)當(dāng)著重考察經(jīng)營者進行的“影響用戶選擇”行為。具體而言，當(dāng)經(jīng)營者向消費者通過信息操控和引導(dǎo)方式，特別是利用算法推薦、算法限制等隱蔽手段來選擇性呈現(xiàn)信息時，很可能誤導(dǎo)消費者的判斷，誘導(dǎo)消費者做出非理性選擇。

（三）機制建構(gòu)：“重力公式”作為具體權(quán)衡法則

盡管“影響用戶選擇”標(biāo)準(zhǔn)為我們提供了對于新型不正當(dāng)競爭行為進行法益分析的一個重要衡量基點，但是鑒于數(shù)字經(jīng)濟背景下，市場競爭領(lǐng)域具有多元利益屬性，競爭行為呈現(xiàn)出顯著的非零和型博弈特性，因此在具體案件中，立足于消費者視角的“影響用戶選擇”標(biāo)準(zhǔn)難以一勞永逸地解決全部問題，裁判者面對多方利益的復(fù)雜沖突與調(diào)和乃是常有之事。正如“大眾點評訴百度”一案中二審法院指出的：“要兼顧信息獲取者、信息使用者和社會公眾三方的利益，既要考慮信息獲取者的財產(chǎn)投入，還要考慮信息使用者自由競爭的權(quán)利，以及公眾自由獲取信息的利益；在利益平衡的基礎(chǔ)上劃定行為的邊界?！贝藭r，應(yīng)當(dāng)充分借助比例原則中的“適當(dāng)—必要—均衡”路徑，對具體案件中的多方利益進行系統(tǒng)化分析。所謂“適當(dāng)—必要—均衡”，即比例原則中的適當(dāng)性、必要性、均衡性三重原則。適當(dāng)性原則指的是行為手段應(yīng)當(dāng)能夠有助于行為目的的實現(xiàn)，即手段和目的之間具有對應(yīng)性；必要性原則指的是行為人在實現(xiàn)目的可供選擇的諸多手段中應(yīng)當(dāng)選擇最為溫和的方式，即對他人造成的損害最??；均衡性原則又稱狹義比例原則，指的是在行為造成的利益損害與取得的利益增長之間進行權(quán)衡比較，行為達成目的所增加的利益不得小于行為帶來的社會損害。在對不正當(dāng)競爭行為進行法益分析時，適用適當(dāng)性原則和必要性原則相對容易，適當(dāng)性原則主要考察經(jīng)營者從事的競爭行為是否能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)?shù)慕?jīng)營目標(biāo)，例如數(shù)據(jù)使用行為應(yīng)當(dāng)能促進技術(shù)創(chuàng)新、數(shù)據(jù)流通以及產(chǎn)品升級，為市場主體帶來便利；必要性原則主要考察經(jīng)營者是否存在其他可替代的、損害更小的競爭行為方式來實現(xiàn)相同的目的，例如對于爬取數(shù)據(jù)行為，通過獲取商業(yè)數(shù)據(jù)來實現(xiàn)自身的產(chǎn)品創(chuàng)新，少量獲取他人數(shù)據(jù)顯然比大量抓取他人數(shù)據(jù)更符合必要性原則。

數(shù)字經(jīng)濟背景下，不正當(dāng)競爭行為的法益分析重點應(yīng)當(dāng)在于均衡性原則的運用。如前文所述，數(shù)字經(jīng)濟中的競爭行為更多轉(zhuǎn)變?yōu)榉橇愫托透偁?。?jīng)營者的競爭行為不再簡單地因其直接干預(yù)或阻撓其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營行為而具有不正當(dāng)性，經(jīng)營者的經(jīng)營范圍變得更具開放性。經(jīng)營者之間的邊界也更加模糊，在數(shù)據(jù)信息等生產(chǎn)要素快速流動的數(shù)字化市場領(lǐng)域，經(jīng)營者能夠通過低成本的獲取競爭資源來建構(gòu)自身的產(chǎn)品，競爭行為所帶來的利益變動更為間接化和多元化，而不同市場主體利益的此消彼長會關(guān)涉市場整體秩序的變動以及利益結(jié)構(gòu)的調(diào)整。因此在非零和型競爭糾紛中展開利益衡量，應(yīng)當(dāng)注重受損利益與正當(dāng)?shù)窒娴榷嘀乩鏇_突的協(xié)調(diào)，此時就需要運用比例原則中的均衡性原則，在多方利益主體所欲求實現(xiàn)的目標(biāo)均具有一定正當(dāng)性的情況下，對不同的目標(biāo)及其背后所代表的各方主體利益進行比較分析，通過權(quán)衡得出最終結(jié)論。

適用均衡性原則不代表法官的主觀恣意。盡管均衡性原則離不開個案中的具體分析和判斷，但是為了防止法官自由裁量權(quán)過大從而影響經(jīng)營者對于自身競爭行為的合理預(yù)期，應(yīng)當(dāng)將均衡性原則落實為具體的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，亦即建立標(biāo)準(zhǔn)化的“權(quán)衡法則”。而對于權(quán)衡法則客觀化標(biāo)準(zhǔn)化的典范，是“重力公式”。重力公式是德國法學(xué)家羅伯特·阿列克西（Robert Alexy）提出的一個用于權(quán)衡法律原則沖突的公式，旨在通過量化的方法，對不同法律原則的受損害程度、重要性程度以及認(rèn)知確定性進行評估，從而在個案中確定哪些原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。該重力公式如下：

其中，Gi，j是原則i與原則j在個案中的具體重力，決定了在個案中是否應(yīng)當(dāng)采取能夠促進特定原則實現(xiàn)的那一方案；Ii和Ij分別代表原則i與原則j在個案C中的“侵害密度”，即可能受侵害的程度；Gi和Gj是原則i與原則j的抽象重力，是超出具體案件情形而對不同原則在抽象層面上重要性的考量；Si和Sj為認(rèn)知確定性，指的是支持原則i與原則j在個案C中會受到侵害這一結(jié)論的現(xiàn)實的確定程度。根據(jù)原則i與原則j的權(quán)重比值與數(shù)值1的比較，來判斷哪一原則具有優(yōu)先地位。

阿列克西對于沖突原則之間所確立的權(quán)衡法則對于不正當(dāng)競爭糾紛中如何適用比例原則的均衡性法則提供了重要參考。在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，Gi，j分別對應(yīng)的是支持各自經(jīng)營者主張所代表的法益，Ii和Ij代表特定情境中的特定競爭行為給雙方經(jīng)營者帶來的直接利益增損，這里經(jīng)營者的受損害程度和受滿足程度一般是能夠直觀呈現(xiàn)的經(jīng)濟利益得失，可以通過營業(yè)額的增損、商業(yè)機會的增減得以展現(xiàn)；Gi和Gj代表兩種利益的抽象重力，要求脫離具體的案件比較不同性質(zhì)的利益之間是否存在位階層面的先后順序。利益的位階比較需要考慮數(shù)字經(jīng)濟這一競爭背景：第一，數(shù)字經(jīng)濟市場中，創(chuàng)新成為了極為重要的生產(chǎn)要素和驅(qū)動目標(biāo)，因此可以認(rèn)為創(chuàng)新性質(zhì)的利益優(yōu)先于非創(chuàng)新性質(zhì)的利益，長期性利益的優(yōu)先度應(yīng)當(dāng)高于短期性利益；第二，當(dāng)不存在創(chuàng)新性質(zhì)利益時，考慮到數(shù)字市場中產(chǎn)品以及商業(yè)模式復(fù)制的低成本特性，直接挪用他人現(xiàn)有數(shù)據(jù)以及照搬他人商業(yè)模式從而替代他人產(chǎn)品或服務(wù)的，替代性質(zhì)的利益自然也要置于原有利益之后；第三，盡管互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的某種商業(yè)模式并不能必然得到保護，但是倘若一種商業(yè)模式構(gòu)成一個行業(yè)的生存基礎(chǔ)且短時間內(nèi)難以出現(xiàn)新的商業(yè)模式作為替代，那么該商業(yè)模式背后所代表的行業(yè)生存利益應(yīng)當(dāng)具有位階上的優(yōu)先性。數(shù)字經(jīng)濟背景下，技術(shù)迭代與信息流動使市場環(huán)境瞬息萬變，由于競爭的動態(tài)性以及環(huán)境的復(fù)雜性，一種競爭行為可能造成的未來損害的確定性程度會有所下降，也正因如此，對于一些新興的、效果尚未明晰的競爭行為，應(yīng)當(dāng)持包容審慎原則，而防止一刀切式的干預(yù)。

以廣告屏蔽案件作為示例。在廣告屏蔽類案件中，可以首先識別受損害程度。根據(jù)主體的不同，直接利益的增損情況如下：對于視頻網(wǎng)站，利益減損可能包括被迫減少廣告投放量從而減少廣告收入；為了對抗屏蔽行為進行技術(shù)反制，增加研發(fā)成本；被迫改變原有的商業(yè)模式；向瀏覽器一方交納“保護費”，從而增加運營成本；對于現(xiàn)有商業(yè)模式的破壞可能會造成對自身經(jīng)營的毀滅性打擊。視頻網(wǎng)站同樣可能獲得利益增長：因廣告獲得屏蔽而增加視頻的觀看量；迫使視頻網(wǎng)站為減少用戶對廣告的抗拒而進行廣告創(chuàng)新；因技術(shù)反制的研發(fā)而提高自身技術(shù)水平。對于瀏覽器，廣告屏蔽行為可以為其增加用戶量與使用量，同樣可能造成被視頻網(wǎng)站采取反屏蔽措施，總體上收益遠大于損失，這也正是眾多瀏覽器設(shè)置廣告屏蔽功能的動因。最后是關(guān)于消費者以及社會公共利益。廣告屏蔽軟件可以直接讓消費者在短期內(nèi)降低觀看視頻的時間與經(jīng)濟成本，但是長期來看也可能造成不利影響：屏蔽軟件增加了視頻網(wǎng)站的運營成本，這部分成本可能最終會轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，增加其觀看視頻的經(jīng)濟成本，視頻網(wǎng)站其它支出的提升會導(dǎo)致視頻制作投入的下降，從而削減視頻質(zhì)量，降低消費者的觀感。因此對于消費者而言，短期與長期的利益影響是不同的。而對于市場與社會而言，關(guān)于廣告屏蔽技術(shù)的競爭可能會在客觀上促進技術(shù)發(fā)展與創(chuàng)新，但這種影響是難以估量的。在直接利益增損情況方面，視頻網(wǎng)站受到的利益損失與屏蔽軟件、消費者獲得的利益增長難以直接判斷何者更具有量的優(yōu)勢，可視為等量。

接下來識別不同利益的抽象重力。抽象重力意味著在眾多增損利益中具有更高層級的利益類型。第一是創(chuàng)新，如若競爭行為對整個市場具有創(chuàng)新激勵性，則其利益應(yīng)被置于優(yōu)先考量，在廣告屏蔽案件中體現(xiàn)于可能帶來的廣告形式內(nèi)容的創(chuàng)新、視頻網(wǎng)站的技術(shù)以及商業(yè)模式創(chuàng)新等。第二是行業(yè)生存利益，這里判斷的關(guān)鍵點在于由廣告屏蔽對視頻網(wǎng)站造成的損害是否為不可逆轉(zhuǎn)或致命性的。以廣告屏蔽案件國內(nèi)外法院截然不同的觀點為例，前文提及的“騰訊訴星輝”案中，二審法院認(rèn)為屏蔽視頻廣告軟件會威脅到視頻網(wǎng)站的生存，因此認(rèn)定其為不正當(dāng)競爭。在另一起事實類型相同的“獵豹瀏覽器”案中，一審法院也指出，廣告屏蔽行為可能使視頻網(wǎng)站失去營收來源，喪失生存空間，從而最終損害消費者利益。在同樣為此類案件的德國“電視之星”案中，法院也認(rèn)為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵在于其是否會危及其它競爭者的生存。拋開兩起案件中法院關(guān)于事實認(rèn)定的不同意見，其共同之處在于，均把一種競爭行為是否會威脅到一個行業(yè)的根本性生存作為判斷不正當(dāng)競爭的重要因素。第三是市場的長遠利益，顯然這與視頻網(wǎng)站的行業(yè)生存利益緊密相關(guān)，如若直接導(dǎo)致行業(yè)生存危機，則自然不利于包括消費者利益在內(nèi)的市場長遠利益，反之亦然。

最后是認(rèn)知確定性。值得討論的是，屏蔽廣告行為可能給視頻網(wǎng)站帶來“毀滅性打擊”，其確定性程度有多高？事實上，盡管有觀點認(rèn)為視頻網(wǎng)站面對廣告屏蔽沒有任何還手之力，但現(xiàn)實中尚無證據(jù)證明視頻網(wǎng)站面對廣告屏蔽缺少躲避和抗衡的能力。反之，一些視頻網(wǎng)站將廣告安置在視頻內(nèi)部以維持現(xiàn)有的商業(yè)模式，或者對廣告屏蔽方實施技術(shù)反制措施以阻止對方訪問網(wǎng)站，這表明視頻網(wǎng)站并不會因為廣告屏蔽軟件而遭到致命打擊。同樣，歐洲的司法實踐也表明，在允許廣告屏蔽軟件合法存在的情況下，視頻網(wǎng)站發(fā)展并未受到明顯影響，反而促進了商業(yè)模式的改進和用戶體驗的提升。由此觀之，屏蔽廣告行為對視頻網(wǎng)站生存利益的損害，確定性程度存疑。

可以看出，在屏蔽廣告類案件中，以“重力公式”進行分析，抽象重力和認(rèn)知確定性層面均可以認(rèn)為屏蔽廣告行為所帶來的利益更具優(yōu)勢，因此其利益衡量結(jié)論也應(yīng)當(dāng)偏向于不干預(yù)屏蔽廣告行為。誠然，“重力公式”并不能如經(jīng)濟學(xué)分析那樣帶來精確的量化分析結(jié)果，但是它確實能夠在數(shù)字經(jīng)濟時代之下為復(fù)雜的競爭行為提供更加精細(xì)化的分析框架。在對數(shù)字經(jīng)濟背景下的不正當(dāng)競爭行為進行多元利益衡量時，應(yīng)當(dāng)充分運用比例原則，以“重力公式”作為具體衡量法則，從競爭機制本身出發(fā)，全面探討多方利益之間的動態(tài)平衡，充分考慮市場競爭的復(fù)雜性，得出更為縝密的利益衡量結(jié)論。

五、結(jié)論

尋找一種恰當(dāng)?shù)牟徽?dāng)競爭法益分析路徑，不應(yīng)該僅僅局限于法益分析方法本身，更應(yīng)該考察相關(guān)法益分析方法背后所立足的經(jīng)濟基礎(chǔ)。反不正當(dāng)競爭法的適用不可能脫離市場競爭的客觀現(xiàn)實，當(dāng)市場狀況發(fā)生重大變化后，不正當(dāng)競爭行為的法益分析模式應(yīng)當(dāng)進行與之相適應(yīng)的調(diào)整。也正因如此，有學(xué)者曾用“變幻莫測”一詞來形容反不正當(dāng)競爭法，其深層理由在于：因市場經(jīng)濟活動本身是變動不居的，作為其上層建筑的法律規(guī)制體系也必然具備類似的特性。在數(shù)字經(jīng)濟席卷而來的當(dāng)下，反不正當(dāng)競爭法天然蘊含著的擴張性又到了得以展現(xiàn)的時刻，而擴張的機制是法益分析模式的運用。

數(shù)字經(jīng)濟所帶來的變化不僅僅是單純的技術(shù)層面的，無論是歷史上的工業(yè)革命、現(xiàn)代的信息技術(shù)革命還是當(dāng)下的人工智能革命，其所造成的影響必然遠遠超出技術(shù)本身。具體到競爭領(lǐng)域，數(shù)字經(jīng)濟影響下諸如經(jīng)營者將“實體店鋪”變?yōu)椤熬W(wǎng)絡(luò)店鋪”的影響只是技術(shù)所呈現(xiàn)的表層現(xiàn)象，無論是身處其中的經(jīng)營者還是消費者，所能直觀感受到的或許只是自身所掌握的工具的變化：線下購物變?yōu)榫€上購物；人力宣傳變?yōu)樗惴I銷，等等。數(shù)字經(jīng)濟是一場深刻的革命，驅(qū)動力由生產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)橄M，消費行為由“自我支配”轉(zhuǎn)變?yōu)椤八惴ㄖ洹?，由此對競爭的影響是由零和型競爭轉(zhuǎn)變?yōu)榉橇愫托透偁帯＿@也將帶來不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定模式的改變。

長久以來，“利益衡量”似乎成為了研究中的無需懷疑的方法，但是，數(shù)字經(jīng)濟需要在“利益衡量”下進一步挖掘其內(nèi)部所蘊含著的復(fù)雜利益位階和利益平衡關(guān)系。數(shù)字經(jīng)濟下，市場競爭環(huán)境要求不正當(dāng)競爭的法益分析模式由“經(jīng)營者利益”主導(dǎo)向“消費者利益”主導(dǎo)轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變直接體現(xiàn)在：消費者理性決策能力的保護成為了數(shù)據(jù)、算法驅(qū)動型不正當(dāng)競爭行為的判斷關(guān)鍵；在考察競爭行為的損害結(jié)果之外，也應(yīng)當(dāng)充分考量競爭行為是否會對消費者福利產(chǎn)生積極效應(yīng)。特別是，消費者利益已經(jīng)遠遠超過了傳統(tǒng)經(jīng)濟體系下“欺詐”“強迫”等現(xiàn)象的范圍，算法天然的黑箱屬性要求對消費者自由決策的保護方式更進一步，細(xì)化“影響用戶選擇”的標(biāo)準(zhǔn)，并建構(gòu)利益沖突時的平衡機制。

基金項目：本文系國家社科重大基金項目“中國反壟斷法全過程實施模式研究”（23amp;ZD160）、國家社科基金重點項目“完善市場監(jiān)管中的權(quán)力配置及運行制約法律機制研究”（20AZD107）的階段性研究成果。

作者簡介：李勇，中國政法大學(xué)2022級博士研究生。

Reconstruction of the Legal Benefit Analysis Model of Unfair Competition in the Context of Digital Economy

Abstract： Benefit analysis is an important way to recognize unfair competition. Under the traditional economic background， the mode of legal benefit analysis of unfair competition mainly includes the \"infringement\" analysis mode and the analysis mode of interest measurement， both of which take the operator's interest as the dominant judgment criterion， which is closely related to the characteristics of market competition under the traditional economy. In today's digital economy， market competition has undergone significant changes： the economic model has changed from a \"production-based economy\" to a \"consumption-based economy\"， the consumer behavior has changed from \"self-dominance\" to \"algorithmic dominance\"， and the competitive behavior has changed from zero-sum competition to non-zero-sum competition. These changes require the reconstruction of the legal benefit analysis model of unfair competition in the digital era， which should be based on the principle of multi-interest measurement paradigm， with the criterion of \"affecting users' choices\" as the base， and the specific analysis mechanism is constructed by leveraging the \"weight formula\" of the proportionality principle to balance the rules.

Keywords： Anti-Unfair Competition Law; Digital Economy; Legal Benefit Analysis; Measurement of Benefits