摘 要：【目的】重點分析我國司法實踐中數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬判定不明、競爭行為正當性認定標準模糊和裁判論證路徑缺失等問題，以期為反不正當競爭法規(guī)制數(shù)據(jù)爬取問題提供解決思路。【方法】通過案例分析、理論研究的方式，對國內(nèi)外出現(xiàn)的數(shù)據(jù)爬取案例進行梳理，對學(xué)界目前存在的理論進行分析。【結(jié)果】數(shù)據(jù)確權(quán)并非規(guī)制數(shù)據(jù)爬取行為的恰當方式，通過反不正當競爭法范式規(guī)制數(shù)據(jù)爬取行為，有利于平衡數(shù)據(jù)持有人的經(jīng)濟利益與數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求?！窘Y(jié)論】適用《反不正當競爭法》一般條款規(guī)制數(shù)據(jù)爬取行為可能導(dǎo)致條款的濫用，而“互聯(lián)網(wǎng)專條”則存在無法完全評價數(shù)據(jù)爬取行為的問題，應(yīng)當謹慎適用《反不正當競爭法》一般條款，在《反不正當競爭法》第12條第1款第3項后增設(shè)“未經(jīng)其他經(jīng)營者允許，通過數(shù)據(jù)爬取等途徑獲取他人一定積累的具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，導(dǎo)致其他經(jīng)營者的相關(guān)市場受到不合理損害”的行為。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)爬取；反不正當競爭法；一般條款；利益衡量

中圖分類號：D923.4" " "文獻標志碼：A" " 文章編號：1003-5168（2025）04-0122-06

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2025.04.024

Research on the Anti-Unfair Competition Law Regulation Paradigm of Data Crawling

XU Zidi JIANG Hui XU Fangyuan ZHENG Yifan

（Yantai University， Yantai 264000， China）

Abstract：[Purposes] To address unclear attribution of data rights and interests， ambiguous standards for determining the legitimacy of competitive behaviours， and the lack of adjudication path ways in China's judicial practice， this study proposes solution for regulating data crawling under competition law. [Methods] Through case studies and theoretical analysis， domestic and international data-crawling cases are examined， and existing academic theories are analyzed.[Findings] Data right confirmation is not an appropriate way to regulate data crawling behavior. Regulating data crawling behavior through the paradigm of anti-unfair competition law is conducive to balancing the economic interests of data holders and the needs of digital industry development.[Conclusions] The application of the general provisions of the \" Anti-Unfair Competition Law \" to regulate data crawling may lead to the abuse of the provisions， while the \" Internet Article \" has the problem of not fully evaluating data crawling behavior. The general provisions of the \" Anti-Unfair Competition Law \" should be applied with caution. After the third section of Article 12， paragraph 1， of the \" Anti-Unfair Competition Law， \" the act of \" without the permission of other operators， obtaining certain commercially valuable data accumulated by others through data crawling and other means， resulting in unreasonable damage to the relevant market of other operators \" should be added.

Keywords：data crawling; anti-unfair competition law; general terms; benefit measurement

0 引言

當今時代，數(shù)字技術(shù)已經(jīng)深入經(jīng)濟社會發(fā)展的各個層面，與經(jīng)濟社會各領(lǐng)域融合的廣度和深度不斷拓展。其作為產(chǎn)業(yè)變革的先導(dǎo)力量，深刻改變著人們的生產(chǎn)方式、生活方式和社會治理方式。而數(shù)據(jù)作為與勞動力、資本、土地、技術(shù)等并列的第五生產(chǎn)要素，日益成為數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心競爭資源，對推動我國社會經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展具有不可忽視的作用。通常情況下，一個互聯(lián)網(wǎng)平臺擁有的注冊用戶越多，其規(guī)模效應(yīng)就越明顯，越容易吸引更多的用戶，從而在市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢?；诖?，在企業(yè)平臺的商業(yè)運營過程中，不少互聯(lián)網(wǎng)平臺正通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取所需數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)爬蟲因快速且有效提取網(wǎng)絡(luò)信息的功能得到廣泛應(yīng)用。然而，伴隨著數(shù)據(jù)爬取技術(shù)的普及，關(guān)于數(shù)據(jù)的爭議問題層出不窮，有關(guān)數(shù)據(jù)抓取的案件頻發(fā)。一方面，在日益激烈的互聯(lián)網(wǎng)競爭環(huán)境下，處于中立地位的數(shù)據(jù)抓取技術(shù)逐漸成為各平臺爭奪有限資源并占據(jù)競爭優(yōu)勢的重要技術(shù)手段。另一方面，為了應(yīng)對使用爬蟲技術(shù)而帶來的訪問壓力，一些限制數(shù)據(jù)抓取行為的措施也應(yīng)運而生，如網(wǎng)站robots協(xié)議、爬蟲協(xié)議、用戶IP訪問識別、自動內(nèi)容訪問協(xié)議等。這些措施旨在維護數(shù)據(jù)價值，應(yīng)對數(shù)據(jù)抓取帶來的不利影響。在此背景下，平臺企業(yè)產(chǎn)生了大量數(shù)據(jù)糾紛，企業(yè)之間的不正當競爭現(xiàn)象呈現(xiàn)愈演愈烈之勢，這不僅破壞了市場競爭秩序，還給行業(yè)經(jīng)營者和消費者帶來困擾。典型案例包括華為與騰訊的數(shù)據(jù)之爭、新浪訴脈脈案、大眾點評訴百度案、淘寶訴美景不正當競爭糾紛案、字節(jié)訴微夢案及國外的HiQ訴領(lǐng)英案等。在這些經(jīng)典案例中，各方均將數(shù)據(jù)權(quán)的歸屬作為爭議的核心。因此，本研究通過對數(shù)據(jù)抓取糾紛的司法現(xiàn)狀及理論爭議進行梳理，在此基礎(chǔ)上為實踐中對這一類不正當行為的規(guī)制和具體的認定規(guī)則提供參照標準，以期在保護個人信息安全和國家數(shù)據(jù)安全的基礎(chǔ)上，促進數(shù)據(jù)要素的合法流動、有效保護及充分利用。

1 數(shù)據(jù)爬取糾紛的司法困境與出路

1.1 我國數(shù)據(jù)爬取糾紛規(guī)制困境

數(shù)據(jù)在當今時代背景下的重要意義已經(jīng)不言而喻。正因如此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不僅大量頻繁地收集數(shù)據(jù)，更關(guān)注于阻止其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用技術(shù)手段未經(jīng)許可獲取自身數(shù)據(jù)。相關(guān)的糾紛層出不窮，其中最具代表性的案件包括微博訴脈脈案、大眾點評訴百度案及淘寶訴美景案等。這些案件盡管數(shù)量不多，但均在一定程度上反映了我國法院在當前背景下審理數(shù)據(jù)爬取案件的裁判思路。而在大洋彼岸的美國，數(shù)據(jù)爬取糾紛亦頻繁發(fā)生，美國與我國在制度環(huán)境上雖然有所不同，但兩國在數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展上具有一定的相似性。因此，本研究將在下文對比評析中美兩國關(guān)于數(shù)據(jù)爬取糾紛這一類案件的審理思路，作為之后數(shù)據(jù)爬取行為反不正當競爭法規(guī)制范式構(gòu)建的依據(jù)。

1.1.1 數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬判定不明。在數(shù)字經(jīng)濟日益蓬勃發(fā)展的背景下，數(shù)據(jù)雖已作為一項財產(chǎn)性利益被寫入《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中予以法律保護。但從《民法典》第127條的宣示意義可以看出，數(shù)據(jù)僅被作為一種概括性的保護對象，其權(quán)益保護并未得到明確界定。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院大都避開了對于數(shù)據(jù)權(quán)屬的認定，轉(zhuǎn)而針對爭議案件所涉具體行為的正當性認定展開論證。例如，在微博訴脈脈案中，二審法院提出了“用戶授權(quán)+新浪授權(quán)+用戶授權(quán)”的“三重授權(quán)原則”，即淘友公司在抓取數(shù)據(jù)之前，除經(jīng)過自己的用戶授權(quán)外，還要征得新浪微博及新浪微博用戶的同意①。該原則的提出正是在雙方存在協(xié)議的情況下，只針對涉訴的數(shù)據(jù)爬取行為本身的正當性進行論證。雖然在司法實踐中，法院普遍認可對數(shù)據(jù)權(quán)益的保護②③，但也有學(xué)者將反不正當競爭法的保護客體歸納為“利益論”［1］，認為數(shù)據(jù)權(quán)屬并不是適用反不正當競爭法的必要前提。不過該觀點僅強調(diào)在特定情景下具體法律依據(jù)缺失時，反不正當競爭法可以作為規(guī)制數(shù)據(jù)爬取行為的重要手段［2］。當然這并不能否認數(shù)據(jù)爬取行為正當性認定思路構(gòu)建的必要性。

1.1.2 競爭行為正當性認定標準具有模糊性。法院在認定數(shù)據(jù)爬取行為的正當性時，通常會依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的一般條款。最高人民法院于2009年在“海帶配額案”中明確了《反不正當競爭法》一般條款的適用標準④，這一標準為此后的司法實踐提供了有益的指引，但一般條款在適用過程中仍具有極大模糊性。第一，競爭關(guān)系的認定標準不明。以往在認定競爭關(guān)系時，往往是以商品或服務(wù)的實際金錢收益為標準認定企業(yè)間是否存在競爭關(guān)系，然而互聯(lián)網(wǎng)時代的競爭不再局限于相同經(jīng)營領(lǐng)域的主體之間，而是升級成為覆蓋整個網(wǎng)絡(luò)市場的復(fù)雜競爭關(guān)系。這種情況下，對競爭關(guān)系的認定更為困難，如果過于糾結(jié)競爭關(guān)系的認定而忽視利益平衡，則與競爭法的保護初衷背道而馳。第二，商業(yè)道德的認定標準模糊。例如，字節(jié)訴微夢案中，在缺乏數(shù)據(jù)爬取行為類型化條款的情況下，兩審法院皆以《反不正當競爭法》第2條作為法律依據(jù)。此外，兩審法院關(guān)于商業(yè)道德的認定存在觀點分歧，并得出不同的裁判結(jié)果。一審法院將《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》作為判斷商業(yè)道德的依據(jù)⑤。二審法院否認了此觀點，并區(qū)分了搜索引擎場景與非搜索引擎場景，指出robots協(xié)議最初提出時適用對象僅為搜索引擎，而隨著網(wǎng)絡(luò)機器人適用場景的擴展，并不能當然地將該公約適用于非搜索引擎領(lǐng)域⑥。由此可見，不同法院對商業(yè)道德的認定標準并不統(tǒng)一，在認定時需要綜合考量被抓取數(shù)據(jù)的具體價值、數(shù)據(jù)持有者收集數(shù)據(jù)的投入成本、對被抓取方造成的損失及是否有損公共利益等因素，法官在認定的時候也擁有相當大的自由裁量權(quán)。

1.1.3 裁判論證路徑的缺失。司法實踐中，法院始終圍繞數(shù)據(jù)被爬取方的競爭利益損害展開分析，以被爬取方平臺利益受損作為評價數(shù)據(jù)爬取方構(gòu)成不正當競爭的重要支撐。有學(xué)者將當前法院就數(shù)據(jù)被爬取方競爭損害分析的思路分為了3種情形。他們認為司法實踐中不同法院在考察數(shù)據(jù)被抓取方遭受的競爭損害時，所采用的標準不盡相同，這在很大程度上影響了類案制度在數(shù)據(jù)爬取行為競爭糾紛領(lǐng)域的施行，妨礙了數(shù)據(jù)爬取行為治理的規(guī)范性與體系化［3］。在第一種情形中，法院明確被爬取方利益受損情況后，分析爬取方的侵權(quán)要件，從而認定爬取方構(gòu)成不正當競爭。例如在淘寶訴美景案中，二審法院在確定淘寶公司對其數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有競爭利益并受到損害后，轉(zhuǎn)而審視美景公司所實施的直接侵權(quán)行為，對其構(gòu)成侵權(quán)行為的各個要件進行了分析，此種做法可以被視為是一種典型的私權(quán)保護路徑。有學(xué)者對司法實踐中這種以權(quán)利受損倒推構(gòu)成不正當競爭行為的做法提出了批判。其指出，這種司法裁判現(xiàn)象一方面反映了具體判決指引的缺位，另一方面，此種判斷邏輯實際上是在事實層面把對商業(yè)模式、商業(yè)機會等競爭優(yōu)勢的保護，上升到類似于“商業(yè)資產(chǎn)專有權(quán)”的保護，以“法益遭受侵害為前提”倒推數(shù)據(jù)競爭行為的非正當性［4］。不可否認的是，反不正當競爭法切實保障了經(jīng)營者在市場競爭中的利益，對經(jīng)營者利益的維護也是促進市場競爭的一個重要因素。但是，反不正當競爭法并非只維護經(jīng)營者利益，其更多的法律邏輯在于平衡消費者、經(jīng)營者及市場競爭秩序之間的利益。因此，本研究認為當前司法需要盡快由權(quán)利侵犯式路徑轉(zhuǎn)向?qū)π袨楸旧淼囊?guī)制與正當性分析。

1.2 中美相關(guān)司法實踐對比下的反思

盡管有時面對相似的兩個案例，不同美國法院會得出不同的結(jié)論，但這并非司法混亂的體現(xiàn)，相反，這反映出美國法院在數(shù)據(jù)爬取司法實踐中對于類型化理論的應(yīng)用。而這或許能夠為我國解決數(shù)據(jù)爬取糾紛帶來一些啟示。

具體來說，美國的類型化司法規(guī)制理論主要考察數(shù)據(jù)爬取所處具體場景中的多重客觀因素，是數(shù)據(jù)主體合理主觀預(yù)期的一種裁判路徑。有學(xué)者將美國的類型化司法規(guī)制數(shù)據(jù)爬取的路徑劃分為動產(chǎn)規(guī)制路徑、CFAA規(guī)制路徑及反壟斷規(guī)制路徑［5］。在這3種路徑中，考量因素的不同導(dǎo)致了分析結(jié)果的差異。例如，F(xiàn)acebook訴PowerVenture案與HIQ訴LinkedIn案均聚焦于CFAA第1030（a）（5）（A）條的論證，即被控方是否屬于“未經(jīng)授權(quán)”情況下所實施的行為⑦。特別是，法院在Facebook訴PowerVenture案提出了用戶+平臺的雙重授權(quán)規(guī)則，并綜合上述理由最終認定PowerVentures在收到Facebook律師函后（視為對其抓取行為的明確拒絕）的數(shù)據(jù)抓取行為違反了CFAA。這與微博訴脈脈案中所確立的“用戶+平臺+用戶”三重授權(quán)規(guī)則相似①。但美國司法中確立的CFAA規(guī)制路徑的前提是存在明確的法律規(guī)定。在我國目前尚未存在明確規(guī)定的情況下，個案分析或許無法演變成一種指導(dǎo)性的裁判路徑，這也是我國數(shù)據(jù)爬取糾紛混亂的一個重要原因。因此，目前司法糾紛的解決仍屬于權(quán)宜之計，要獲得清晰的解決路徑，還需要對司法經(jīng)驗進行類型化總結(jié)后，經(jīng)過充分的理論探討，獲得一個本土化的立法方案。

2 數(shù)據(jù)無法采用財產(chǎn)權(quán)保護方式

2.1 數(shù)據(jù)不屬于有體物

有體物可以為人所控制與支配，且人的使用會逐漸減損它們的價值。此外，物權(quán)具有排他性，交易行為必須通過登記或交付得到公示。物權(quán)的這一特性導(dǎo)致“一物二賣”和“一物多賣”的行為構(gòu)成數(shù)個合同的根本違約。然而，數(shù)據(jù)具有非競爭性，不論多少人使用都不會改變數(shù)據(jù)的狀態(tài)，多人同時使用也不會互相干擾。雖然數(shù)據(jù)是信息傳遞的載體與媒介，但它本質(zhì)上是無形的，其歸屬狀態(tài)無法像有體物那樣推定得出。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)據(jù)交易并不體現(xiàn)為物理上的占有轉(zhuǎn)移，而僅僅是“了解”或“知曉”了數(shù)據(jù)，所以同一組數(shù)據(jù)可以反復(fù)進行交易。綜合來看，數(shù)據(jù)并不符合有體物的特征。

2.2 數(shù)據(jù)不屬于著作權(quán)保護對象

數(shù)據(jù)最有可能受著作權(quán)法保護。然而如前所述，數(shù)據(jù)承載著信息，并且根據(jù)代碼運轉(zhuǎn)流通，類似于承載作品內(nèi)容的書籍，而書籍本身是不受著作權(quán)法保護的。數(shù)據(jù)本身作為載體無法構(gòu)成著作權(quán)保護對象，那么基于特定目的集合而成的數(shù)據(jù)庫能否構(gòu)成匯編作品呢？作品是作者思想情感與立場觀點的具體表達，而數(shù)據(jù)庫的編寫一般而言是出于功能性目的，所以我國通常認為數(shù)據(jù)庫無法構(gòu)成匯編作品。

2.3 法律無法調(diào)整數(shù)據(jù)流通的技術(shù)過程

數(shù)據(jù)作為信息的一種表現(xiàn)形式，通過編碼者編寫的代碼運轉(zhuǎn)，并借助服務(wù)協(xié)議以信息的形式呈現(xiàn)在不同終端用戶的面前。數(shù)據(jù)是信息的媒介與載體，而代碼規(guī)定了數(shù)據(jù)的運轉(zhuǎn)與流通方式。從代碼到數(shù)據(jù)、服務(wù)協(xié)議及信息的最終呈現(xiàn)，法律是無法從中干預(yù)的。法律意圖調(diào)整數(shù)據(jù)流通的技術(shù)過程，就好比三維世界意欲想象四維世界［6］。當然，法律可以從編碼者的角度進行干預(yù)，因為編碼者的行為是法律可以調(diào)整的對象。編碼者的行為不合規(guī)，就可以對其施以懲戒。

3 反不正當競爭法規(guī)制范式

數(shù)據(jù)無法適用財產(chǎn)權(quán)的保護機制，不僅意味著法院無法依據(jù)侵權(quán)責(zé)任理論認定數(shù)據(jù)爬取行為的合法性，還意味著法院無法通過權(quán)利侵害的思路認定數(shù)據(jù)爬取行為的正當性。不正當競爭的認定思路可以分為權(quán)利侵害式與行為譴責(zé)式，前者以權(quán)利的存在為前提。既然數(shù)據(jù)無法適用財產(chǎn)權(quán)的保護機制，那么可行的就是行為譴責(zé)式的反不正當競爭法規(guī)制路徑，即結(jié)合數(shù)據(jù)的性質(zhì)、數(shù)量和數(shù)據(jù)持有人權(quán)利的合法性等要素綜合認定數(shù)據(jù)爬取是否構(gòu)成不正當競爭行為［4］。

3.1 反不正當競爭法規(guī)制范式的可行性

數(shù)據(jù)能為數(shù)據(jù)持有人創(chuàng)造經(jīng)濟利益，當他人通過不正當?shù)臄?shù)據(jù)爬取行為侵害數(shù)據(jù)持有人的經(jīng)濟利益時，應(yīng)當依據(jù)反不正當競爭法修復(fù)被破壞的競爭秩序。網(wǎng)絡(luò)爬蟲是計算機技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果，分析大數(shù)據(jù)的前提是數(shù)據(jù)的搜集，而爬取就是途徑之一。正因為技術(shù)是中立性的，且數(shù)據(jù)爬取對象的形式與內(nèi)容多種多樣，所以并不是所有使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行為都具有不正當性。本研究認為，數(shù)據(jù)爬取行為規(guī)制的重點在于抓取的方式與限度，不能一概認定所有數(shù)據(jù)爬取行為都構(gòu)成不正當競爭行為。此外，在數(shù)據(jù)確權(quán)的可行性與必要性懸而未決的情況下，采用反不正當競爭法的規(guī)制范式也更有利于數(shù)字產(chǎn)業(yè)在摸索與嘗試中不斷發(fā)展，為進一步的理論探索提供實踐基礎(chǔ)［2］。

3.2 反不正當競爭規(guī)制范式的不足之處

3.2.1 數(shù)據(jù)爬取行為的不正當競爭行為認定存在一般條款濫用的問題。司法實踐中，《反不正當競爭法》的一般條款，即第2條，常常被用作認定數(shù)據(jù)爬取行為正當與否的重要法律依據(jù)?！斗床徽敻偁幏ā酚梢话銞l款和類型化條款組成，一般條款在《反不正當競爭法》中具有獨特的、根本的地位及影響［7］。一般條款要求經(jīng)營者遵守基本的誠實信用與商業(yè)道德，為競爭行為提供了基本的道德標準與價值準則［8］。其有利于彌補反不正當競爭法的滯后性，為司法機關(guān)解決新問題提供準則。但一般條款本身存在一些缺陷，經(jīng)常依賴一般條款認定數(shù)據(jù)爬取行為的正當性可能導(dǎo)致條款的濫用。

第一，一般條款的適用范圍不明。有學(xué)者認為，《反不正當競爭法》規(guī)制的行為不限于第2章列舉的11種類型化行為，還包括總則規(guī)定的行為。換言之，符合一般條款要件的行為均屬于反不正當競爭法的規(guī)制對象。持相反意見的學(xué)者認為，只有符合類型化條款的行為才受反不正當競爭法的規(guī)制。因為反不正當競爭法第2條的“違反本法規(guī)定”已經(jīng)限定了一般條款和整部法律的適用范圍，即11種類型化行為。此外，從法律條文的一般關(guān)系看，反不正當競爭法通常會在所列舉的類型化行為中規(guī)定“其他不正當競爭行為”的兜底性條款，而我國并沒有這樣的規(guī)定［8］?？梢?，一般條款與類型化條文之間的關(guān)系并沒有完全厘清，一概用一般條款解決類型化條文無法解決的問題，可能導(dǎo)致一般條款的濫用。

第二，一般條款中“誠實信用”與“商業(yè)道德”等道德判斷具有模糊性。道德判斷本質(zhì)上是一種價值判斷，具有不確定性［9］。大數(shù)據(jù)技術(shù)方興未艾，有關(guān)數(shù)據(jù)爬取等數(shù)據(jù)搜集與利用行為的道德判斷尚未形成統(tǒng)一而穩(wěn)定的標準，具有一定程度的不可預(yù)期性［10］。同時，道德準則的模糊性還會削弱法院探尋競爭行為正當性根本標準的積極性，導(dǎo)致法官在采集證據(jù)、形成確信和論證思路時忽視以客觀市場效果作為最終決定因素，這對于新型競爭行為規(guī)則的探索而言并無益處［11］。

第三，數(shù)據(jù)保護要求與數(shù)據(jù)流通需求的沖突化解存在分歧。雖然經(jīng)長期司法實踐，法院逐漸形成了一般條款適用的具體標準，如有些法院已經(jīng)開始采用“道德標準”和“客觀效果”并重的思路［12］，但在如何化解數(shù)據(jù)保護要求與數(shù)據(jù)流通需求的沖突上仍存在分歧。對此不同國家法院的處理方式有所差別。HIQ訴LinkedIn案中，美國法院以“自由競爭”為由主張公開數(shù)據(jù)可為他人正當使用。而面對相似的問題，我國法院沒有從數(shù)據(jù)流通的整體利益角度分析，而是主張企業(yè)所持有的任何數(shù)據(jù)都不能未經(jīng)許可地為他人搜集與使用。

3.2.2 “互聯(lián)網(wǎng)專條”無法評價所有的數(shù)據(jù)爬取行為?？紤]到互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與商業(yè)模式的快速迭代，反不正當競爭法原有的條文無法地評價互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的不正當競爭行為，“互聯(lián)網(wǎng)專條”由此誕生。然而，該條內(nèi)容對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下不正當競爭行為的表述比較寬泛，無法實現(xiàn)相關(guān)行為的合理界定，以至于法院往往不得不訴諸一般條款，或者同時適用一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)專條”［4］。

3.3 建立數(shù)據(jù)爬取行為的反不正當競爭法規(guī)制范式

針對新的情況，反不正當競爭法的一般條款應(yīng)當突出實用性，化為具體條款進行規(guī)制和適用，確定行為模式。在此過程中，必然涉及對利益及各種因素的考量。當今數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的不斷更新帶來更多不確定性，相關(guān)部門應(yīng)積極應(yīng)對挑戰(zhàn)，細化已經(jīng)確定的保護理念，回應(yīng)市場需求，規(guī)范人們的行為，指引人們做出正確選擇，促進數(shù)據(jù)時代的發(fā)展和進步。

3.3.1 謹慎適用反不正當競爭法一般條款。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條第2款將不正當競爭定義為在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何競爭行為，所以“違反誠實慣例”是判斷競爭行為是否正當?shù)幕緲藴?。在判斷競爭行為時，這種“誠實慣例”的標準是一種道德標準［13］。反不正當競爭法的一般條款的核心原則包括誠實信用和遵守商業(yè)道德，二者是判斷競爭行為正當性的基礎(chǔ)。最高人民法院在海帶配額案中對我國反不正當競爭法一般條款的適用作出了解釋，認為適用《反不正當競爭法》第2條應(yīng)滿足三項條件①。而在微博訴脈脈案中，法院還增設(shè)了三項要求。這些裁判深化了法院對一般條款的理解與適用，在相關(guān)司法裁判中起到一定程度的引導(dǎo)作用。然而正如前文所述，司法實踐形成的具體認定標準并未能充分解決數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)流通的沖突問題。與此同時，這些寶貴的司法經(jīng)驗未能上升為成文法內(nèi)容，無法為數(shù)據(jù)爬取行為的正當性認定提供穩(wěn)定的預(yù)期。最高人民法院于2017年頒布的《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》并未涉及一般條款的具體化內(nèi)容，一般條款依然不具備充分的可操作性。2017年新修訂的《反不正當競爭法》沒有給一般條款設(shè)定相對應(yīng)的法律責(zé)任條款，能否直接適用第17條認定違反一般條款的法律責(zé)任尚且存疑［14］?？傮w來看，反不正當競爭法及其相關(guān)規(guī)定并沒有對一般條款的具體化問題做出積極回應(yīng)。如何規(guī)范新場景下一般條款的適用仍然有待討論。本研究認為，在判斷競爭行為正當性時，應(yīng)更加關(guān)注待評價行為的客觀市場效果，結(jié)合社會整體利益保護與競爭機制維護的需求，劃定經(jīng)營者的合法利益范圍。

3.3.2 完善“互聯(lián)網(wǎng)專條”內(nèi)容。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條僅將各國已達成共識的不正當競爭行為列舉出來，而尚未形成共識的市場行為是否構(gòu)成不正當競爭則交由各成員國立法機構(gòu)自行認定。因此在反不正當競爭法的修訂上，立法機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)國家經(jīng)濟政策的需要，在不抑制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭活力的前提下，經(jīng)過充分論證權(quán)衡，慎重規(guī)定涉互聯(lián)網(wǎng)的不正當競爭行為。既不能過度受制于行業(yè)利益的牽制，也不應(yīng)賦予司法機構(gòu)過多的自由裁量權(quán)，使《反不正當競爭法》真正發(fā)揮促進互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟良性發(fā)展的作用［15］。對基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而出現(xiàn)的不正當競爭行為，明智的做法是抽象出該種不正當競爭行為的特征并融入現(xiàn)有法律，而不是技術(shù)延展到哪一個領(lǐng)域，就以統(tǒng)一立法的方式規(guī)范該領(lǐng)域的行為［15］。競爭行為正當性判斷的關(guān)鍵在于公平和自由競爭的界限劃定。這種劃定有別于一般意義上自由和公平的劃分，而是更傾向于以效率作為正當性的判斷標準，不過度依賴法官主觀的道德判斷［16］。本研究認為，數(shù)據(jù)爬取行為可以歸入“互聯(lián)網(wǎng)專條”。而“互聯(lián)網(wǎng)專條”之所以會出現(xiàn)無法完全評價數(shù)據(jù)爬取行為的問題，是因為數(shù)據(jù)抓取行為與互聯(lián)網(wǎng)專條的調(diào)整對象有一定差異。“互聯(lián)網(wǎng)專條”第2款列舉的不正當競爭行為只是對一些較典型的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的總結(jié)提煉，而該條第2款前半段所概括的“利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行的行為”，則是對前述列舉的典型行為設(shè)置的“最大公約數(shù)”，因此不屬于這些典型行為的數(shù)據(jù)爬取自然就被例舉規(guī)定和兜底條款排除在外了。

基于以上內(nèi)容，本研究建議在《反不正當競爭法》第12條第1款第3項后增設(shè)“未經(jīng)其他經(jīng)營者允許，通過數(shù)據(jù)抓取等途徑獲取他人一定積累的具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，導(dǎo)致其他經(jīng)營者的相關(guān)市場受到不合理損害”的行為，將原本第4項兜底內(nèi)容順次位于第5項?！耙欢ǚe累”包括相關(guān)企業(yè)數(shù)據(jù)收集、整理、解析與加工等，應(yīng)當投入一定資金和成本。在解釋“不合理”時，應(yīng)當融合誠實信用原則和商業(yè)道德等因素，同時還要把數(shù)據(jù)流通以及數(shù)字經(jīng)濟市場的發(fā)展需求考慮在內(nèi)。

4 結(jié)論

在數(shù)據(jù)爬取行為規(guī)制的問題上，采用數(shù)據(jù)確權(quán)的路徑還為時過早。但當爬取他人持有的數(shù)據(jù)從而威脅互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序的平衡時，應(yīng)當適用反不正當競爭法對該不正當競爭行為予以糾正。然而，反不正當競爭法的適用尚且存在一般條款濫用與“互聯(lián)網(wǎng)專條”周延性不足的問題，所以有必要對法律進行適應(yīng)性改善，使其在評價數(shù)據(jù)爬取等互聯(lián)網(wǎng)競爭行為時更具靈活性。通過反不正當競爭法的行為規(guī)制范式調(diào)整數(shù)據(jù)爬取行為，既有利于防止“數(shù)據(jù)圈地”現(xiàn)象的泛濫，也能為處于起步、發(fā)展階段的數(shù)據(jù)平臺在現(xiàn)有數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上進行創(chuàng)新保留余地，最終促進數(shù)字經(jīng)濟縱深發(fā)展。

注釋：

①北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終588號民事判決書。

②杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號民事判決書。

③深圳市中級人民法院（2017）粵03民初822號民事判決書。

④最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。

⑤北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初2020號民事判決書。

⑥北京市高級人民法院（2021）京民終281號民事判決書。

⑦hiQ Labs， Inc. v. LinkedIn Corp.， 31 F.4th 1180 （9th Cir. 2022）; Facebook， Inc. v. Power Ventures， Inc.， 844 F.3d 1058 （9th Cir. 2016）.

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