摘要：隨著立法的不斷完善，懲罰性賠償制度已在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面覆蓋。理論層面，懲罰性賠償不同于傳統(tǒng)的侵權(quán)損害賠償，其更加側(cè)重于對故意或者惡意侵權(quán)行為的懲罰和威懾。實踐層面，在該機制設(shè)立后的數(shù)年內(nèi)，法院適用懲罰性賠償?shù)母怕蕵O低。對其原因進行分析發(fā)現(xiàn)，除法官主觀原因以外，客觀上規(guī)范指引不清晰是主要問題所在。由此，對現(xiàn)有適用懲罰性賠償?shù)陌咐M行剖析，厘清其適用的法律依據(jù)和構(gòu)成要件，并對其主觀構(gòu)成要件“故意”和客觀構(gòu)成要件“情節(jié)嚴重”進行歸納總結(jié)，發(fā)現(xiàn)實踐中存在大量主客觀要件交叉的情況。而實踐不應(yīng)過分割裂主觀和客觀要件，應(yīng)當(dāng)靈活結(jié)合司法解釋適用懲罰性賠償。

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)；適用要件

一、問題的提出

創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護為創(chuàng)新保駕護航。而由于知識產(chǎn)權(quán)客體無形性的特點，其保護難度相較于有形財產(chǎn)要高。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，市場環(huán)境對知識產(chǎn)權(quán)的保護需求也在發(fā)生著改變。當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平正從弱保護階段逐漸向強保護階段過渡。在“強化知識產(chǎn)權(quán)保護”的環(huán)境下，國家發(fā)布相關(guān)政策文件，明確提出要在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面覆蓋懲罰性賠償，并且加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，減少知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。近幾年，隨著知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)數(shù)量的劇增，惡意侵權(quán)的現(xiàn)象偶有發(fā)生，造成的損失、影響巨大。為打擊、遏制惡意侵權(quán)的行為發(fā)生，理論界和實務(wù)界呼吁在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度，以改善知識產(chǎn)權(quán)惡意侵權(quán)現(xiàn)狀。

懲罰性賠償?shù)膫?cè)重點不在于普通民事賠償?shù)摹疤钇叫浴?，而在于其具有懲罰、威懾、教育等多重功能。在知識產(chǎn)權(quán)立法層面，懲罰性賠償制度已經(jīng)全面建立。與此同時，2021年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《懲罰性賠償司法解釋》）和相關(guān)指導(dǎo)性案例，在前述法律的基礎(chǔ)上，以司法解釋的方式出臺懲罰性賠償?shù)膶嵺`指引標準。

“法律的生命力在于實施”，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，懲罰性賠償制度自 2014 年實施，但實踐效果不佳。雖然立法層面懲罰性賠償制度已全面覆蓋知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，但在司法實踐中，仍然存在適用率較低、適用難的問題。對于懲罰性賠償能否適用以及如何適用，實踐中仍然存在不清晰之處。鑒于此，本文通過對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域司法實踐案件進行分析，剖析懲罰性賠償制度適用中存在的問題及原因，以期使懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)司法裁判中得以適當(dāng)運用。

二、現(xiàn)狀分析：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及懲罰性賠償?shù)膶嵺`適用

（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件司法現(xiàn)狀

近幾年來，隨著市場的不斷發(fā)展、競爭的加劇，知識產(chǎn)權(quán)的不規(guī)范使用導(dǎo)致侵權(quán)案例頻發(fā)。筆者通過公開的裁判文書數(shù)據(jù)庫進行檢索，檢索條件中案由選擇“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”“不正當(dāng)競爭糾紛”，篩選日期從2014年5月1日至2023年7月5日，共檢索得到1，831，681件侵權(quán)案件。

首先，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量的分析。從數(shù)量上來看，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量除2021年有略微下滑的情況，總體呈現(xiàn)出每年遞增的上升趨勢。除開2020年受疫情的影響，每年增長率在10%左右。在2019年，年審結(jié)案件已經(jīng)突破30萬件。

其次，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的地域分布和審級分布。從地域分布來看，廣東省、北京市、浙江省的案件數(shù)量在全國相對靠前，分別達到了341，154件、213，903件、137，593件，占比分別為22.34%、14.01%、9.01%。該現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于，一方面，這三個地區(qū)的經(jīng)濟相對較為發(fā)達，市場較為活躍；另一方面，專門法院的設(shè)置，比如在北京、廣州設(shè)有知識產(chǎn)權(quán)法院，亦為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理提供了專門的途徑。從審級分布來看，統(tǒng)計結(jié)果中有54.88%的案件由基層人民法院審理，35.04%的案件由中級人民法院審理。根據(jù)最高人民法院在2022年4月22日發(fā)布的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件管轄的司法解釋，專業(yè)技術(shù)強的案件集中由中級人民法院管轄。

最后，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的判賠金額。從人民法院判決賠償?shù)慕痤~來看，約有75.46%的案件賠償金額不足10萬元?？傮w賠償金額較低的原因為，其一，知識產(chǎn)權(quán)的無形性特質(zhì)導(dǎo)致侵權(quán)損失或獲利難以計算。其二，法官自由裁量時通常較為謹慎、保守，因而在沒有準確計算金額的情況下，自由裁量的金額通常偏低。

（二）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用懲罰性賠償司法現(xiàn)狀

在前述知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件檢索結(jié)果的基礎(chǔ)上，增加“懲罰性賠償”的檢索式，共搜索得到10389個案件。需要說明的是，這10389個案件并非全部都是法院適用懲罰性賠償?shù)陌讣?，只是在檢索過程中，判決書中涵蓋“懲罰性賠償”的關(guān)鍵字，主要涉及原告請求法院適用懲罰性賠償?shù)那樾巍Ｍㄟ^梳理、篩選，這 10389 個案件中，最終法院支持適用懲罰性賠償?shù)陌讣灿?7件，在涉及懲罰性賠償案件中占比約為0.3%，在整個知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中占比僅為0.002%。

自懲罰性賠償制度進入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域以來，有案件當(dāng)事人嘗試請求人民法院適用懲罰性賠償，但此類案件數(shù)量在侵權(quán)案件中占比約為0.6%。在當(dāng)事人申請適用懲罰性賠償整體案件屈指可數(shù)的情況下，最終獲得法院支持的案例更是少之又少。

從司法實踐的現(xiàn)狀來看，前述適用案例數(shù)量偏少的主要原因在于：第一，法官對于適用懲罰性賠償?shù)闹骺陀^理解不一，思想上更加傾向于法定賠償。相對于懲罰性賠償復(fù)雜且嚴格的主客觀適用標準，法定賠償?shù)倪m用具有“稀薄的說理義務(wù)”，在懲罰性賠償適用標準不明確的情況下，法官可以通過法定賠償繞開懲罰性賠償，并根據(jù)侵權(quán)行為人的情節(jié)對裁判金額加以適當(dāng)傾斜，以免因錯誤適用懲罰性賠償而被追究責(zé)任，因此，法官更愿意選擇自由裁量度較大的法定賠償。第二，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，懲罰性賠償金額的準確計算存在較大不確定空間。在《著作權(quán)法》《商標法》《專利法》中，明確規(guī)定的計算方式為基礎(chǔ)金額×適用倍數(shù)，但基礎(chǔ)金額和適用倍數(shù)的確定都存在一定障礙?；A(chǔ)金額的確定依賴于權(quán)利人的損失、侵權(quán)人違法所得或者因侵權(quán)所獲利，實踐中往往存在前述情況都無法估計的情形。另，根據(jù)《懲罰性賠償司法解釋》規(guī)定，該計算責(zé)任在于原告。實踐中，原告多存在舉證困難的情況，無法舉證則無法準確計算基礎(chǔ)金額，也便有了被法官拒絕適用懲罰性賠償?shù)目赡?。適用倍數(shù)缺乏明確的法律依據(jù)，在實踐中需要法官根據(jù)案情自由裁量，因此也存在適用困難。

從進一步的統(tǒng)計結(jié)果來看：首先，適用懲罰性賠償涉及地區(qū)分布與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件地區(qū)分布具有高度的一致性。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件頻發(fā)的地區(qū)，惡意侵權(quán)案件發(fā)生的可能性相對較大；同時，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，潛在的利益相對較高，驅(qū)使惡意侵權(quán)行為發(fā)生。其次，從案件涉及的類型來看，懲罰性賠償相對集中適用于商標侵權(quán)及不正當(dāng)糾紛。一方面，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，《商標法》是最早引入懲罰性賠償制度的法律規(guī)范；另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)時代，快捷的銷售方式導(dǎo)致知名商品銷售數(shù)量、金額與傳統(tǒng)線下銷售相比，有較大提升，因而商標侵權(quán)產(chǎn)生的后果就更加嚴重。再次，關(guān)于懲罰性賠償?shù)倪m用倍數(shù)，有部分法院采用了酌定的方法，并沒有嚴格確定的倍數(shù)，而大部分法院將適用倍數(shù)集中在2—3倍。原因在于法院的裁判不能超過原告的訴請，一旦頂格適用5倍，很容易導(dǎo)致最終金額超過原告的請求，因此大部分法院將適用倍數(shù)控制在了2-3倍之間。同時，也有法院采用了“1.5倍”這類非整數(shù)的倍數(shù)。最后，統(tǒng)計出的37件適用懲罰性賠償案件的平均判賠金額為1218萬元，相對于一般侵權(quán)案件，判賠金額翻倍。此外，大多數(shù)被告是公司主體，但也不乏個人承擔(dān)懲罰性賠償?shù)陌咐?/p>

三、要件解構(gòu)：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用條件

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償適用的構(gòu)成要件，由原則性規(guī)定和具體細化性規(guī)定構(gòu)成。原則性規(guī)定的依據(jù)來源于《民法典》第一千一百八十五條，具體細化規(guī)定的依據(jù)來源于各部門法中：《著作權(quán)法》第五十四條、《專利法》第七十一條、《商標法》第六十三條、《反不正當(dāng)競爭法》第十七條、《種子法》第七十二條，以及《懲罰性賠償司法解釋》。從上述法律淵源來看，懲罰性賠償?shù)倪m用條件分為兩個部分：一是主觀層面，需要具備《民法典》《著作權(quán)法》《專利法》《種子法》《懲罰性賠償司法解釋》規(guī)定的侵權(quán)故意，或者《商標法》《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的侵權(quán)人惡意；二是客觀層面，即侵權(quán)人的侵權(quán)行為達到了情節(jié)嚴重的程度。針對客觀構(gòu)成要件，前述法律規(guī)范規(guī)定不存在分歧，都要求侵權(quán)情節(jié)嚴重，但對于主觀構(gòu)成要件的規(guī)定出現(xiàn)了分歧。

從字面解釋來看，“故意”和“惡意”明顯不同。在理論學(xué)界，有學(xué)者觀點認為，從語義上看，“惡意”的程度比“故意”更高，主觀過錯更加嚴重、惡劣；亦有學(xué)者認為，“惡意”從法律上來看，接近于“間接故意”的含義，其嚴重程度介于“過失”與“故意”之間。司法實踐過程中，法官大多都按照“惡意”的程度進行認定，但法律并未對“惡意”進行具體規(guī)定，司法適用較為混亂?！稇土P性賠償司法解釋》第三條中，明確了“故意”的具體六種情形，并特別說明了“故意”和“惡意”具有相同的意義。鑒于此，筆者將搜尋的適用懲罰性賠償?shù)陌讣ㄟ^列舉的形式予以歸納、明晰。

（一）司法實踐中關(guān)于主觀要件的認定

在實踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分“故意”和“惡意”。首先，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，侵權(quán)行為很難被認定為主觀善意，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道涉案知識產(chǎn)權(quán)。其次，筆者贊同“惡意比故意具有更大的主觀錯誤”。由此，懲罰性賠償和普通賠償?shù)膮^(qū)別需要體現(xiàn)在主觀過錯的程度不同，否則一旦懲罰性賠償適用的主觀標準降低，將會造成懲罰性賠償?shù)臑E用。在實踐裁判過程中，面對當(dāng)事人請求適用懲罰性賠償，部分法官的態(tài)度是消極、保守的，從而導(dǎo)致不敢用、不會用的現(xiàn)象較為明顯。從前述37件適用懲罰性賠償?shù)陌讣校梢园l(fā)現(xiàn)司法認定中存在共性情形，現(xiàn)將適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件歸納為以下幾點：

1. 被告經(jīng)過原告通知、警告后的持續(xù)侵權(quán)行為

權(quán)利人的通知警告，表明侵權(quán)人已經(jīng)知曉或者應(yīng)當(dāng)知曉自己在實施侵權(quán)行為，因此不能援引善意侵權(quán)作為抗辯。如果權(quán)利人在接到相關(guān)通知后，不管不顧、仍然繼續(xù)實施侵權(quán)行為，則可以認定行為人具有主觀上的故意。此處的通知包括但不限于：律師函、通知書、往來函件等，主要是從權(quán)利人角度出發(fā)，發(fā)出的文件。不包括司法行政機構(gòu)發(fā)出的判決書、裁定書、調(diào)解書、處罰決定書等，理由在于此類文書發(fā)出后侵權(quán)狀態(tài)相對固定，如果行為人仍持續(xù)侵權(quán)，則可能構(gòu)成客觀要件中的重復(fù)侵權(quán)、拒不履行保全裁定等情形。

實踐案例中，發(fā)出的通知主要表現(xiàn)為警告函。在（2017）粵民終2347號案件中，原告發(fā)現(xiàn)被告在大型活動中實施侵權(quán)行為后，曾向其寄送過律師函，要求被告停止侵權(quán)行為，但被告在知悉其舉辦的活動涉嫌侵權(quán)的情況下，未與原告進行溝通協(xié)商，繼續(xù)舉辦涉案活動，法院據(jù)此認定被告具有侵權(quán)的惡意。在（2018）滬 0115 民初 53351 號案件中，被告早在2011年已因出口西班牙的產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)而被原告發(fā)函警告，并最終與原告簽署和解協(xié)議，被告承諾今后不會從事任何可能侵犯或妨礙原告所擁有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的活動，但時隔幾年之后，被告被再次發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)銷售侵犯原告注冊商標專用權(quán)的產(chǎn)品，雖然無法得之在前述和解協(xié)議之后侵權(quán)行為是否仍然持續(xù)，但后續(xù)原告又發(fā)現(xiàn)被告重復(fù)侵權(quán)，法院認定此種情形符合“被告經(jīng)過原告通知、警告后的持續(xù)侵權(quán)行為”。

法院的認定思路在于，侵權(quán)人在接到通知或者警告后，已經(jīng)處于“明知”狀態(tài)，即此時侵權(quán)人主觀上不可能是善意的；若此時還不停止侵權(quán)行為，侵權(quán)人的主觀心態(tài)即“明知”+“故意”。需要注意的是，利害關(guān)系人的通知或者警告，如律師函等形式，并不具有認定侵權(quán)的法律效力，但如果權(quán)利人已起訴過侵權(quán)人并獲得勝訴生效判決，則可認定侵權(quán)人自接到通知之時起，構(gòu)成重復(fù)侵權(quán)，因而可以當(dāng)然認定侵權(quán)行為人有較大的主觀惡意。

2.原告與被告之間有過特定職務(wù)關(guān)系

實踐中，一旦侵權(quán)人與利害關(guān)系人存在特定的職務(wù)關(guān)系，比如侵權(quán)人是公司的董事、監(jiān)事、高管或者相關(guān)員工等，這意味著侵權(quán)人大概率能夠接觸到涉案商標，對于權(quán)利人的商標權(quán)具有清楚的認知，且比其他第三人更了解相關(guān)商標權(quán)的信息，此時發(fā)生侵權(quán)行為，難以認定其為正當(dāng)。

在（2019）最高法知民終562號案件中，被告二、三、四曾是原告的員工，并與原告簽訂《勞動合同》《商業(yè)保密、競業(yè)限制協(xié)議》《商業(yè)技術(shù)保密協(xié)議》，作為研發(fā)人員，明知原告技術(shù)秘密而擅自披露，法院據(jù)此認定被告與原告有特定職務(wù)關(guān)系。在（2022）遼02民終6587號案件中，被告一曾為原告的管理人員，利用自己了解的該公司的信息，與被告二共同實施侵犯原告的知識產(chǎn)權(quán)，由此，法院認定被告與原告之間存在特定的職務(wù)關(guān)系。

《懲罰性賠償司法解釋》第三條中提到的特定關(guān)系包括：法定代表人、管理人、實際控制人。此類人員作為公司核心成員，知曉公司運行情況和核心技術(shù)，同時基于職務(wù)關(guān)系亦相對容易獲得相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。如果基于上述職務(wù)背景發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，可以推定行為人主觀上明知其實施的行為可能侵害相關(guān)利益人的合法權(quán)益，并且該“明知”具有更高程度的故意，即惡意。筆者以為，《懲罰性賠償司法解釋》設(shè)立此條的目的在于規(guī)制公司內(nèi)部人員，因此特別提到了法定代表人、管理人、實際控制人。但其實公司核心技術(shù)員工，即勞動關(guān)系也屬于此類情形之一，不應(yīng)當(dāng)列舉到第三款合作關(guān)系之中，而放在第二款更為適宜。

3.原告與被告之間存在過特定合作關(guān)系

一旦侵權(quán)行為人與權(quán)利人之間有特定的合作關(guān)系，即能夠通過合作的渠道接觸到相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，并對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)進一步了解。同時需要有證據(jù)證明侵權(quán)行為人接觸過相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，這樣即可表明侵權(quán)人對于權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)的認知達到相對較高的程度。此時，若侵權(quán)行為人實施侵權(quán)行為，可以推定其主觀上具有侵權(quán)的故意。

在（2017）蘇民終1297號案件中，原告與被告曾經(jīng)友好合作過近十年。而后被告先是更改其企業(yè)名稱，使之與原告近似，在原告發(fā)現(xiàn)后要求其更改未果，進而終止與其合作協(xié)議關(guān)系。按照原協(xié)議，協(xié)議終止后，被告應(yīng)當(dāng)妥善處置相關(guān)庫存產(chǎn)品。被告不僅沒有遵守協(xié)議約定，還在沒有原告許可的情況下繼續(xù)銷售原告相關(guān)產(chǎn)品，導(dǎo)致消費者混淆。法院對于該行為是否屬于主觀惡意的認定因素主要在于原告與被告先前的合作關(guān)系長達數(shù)年，被告有理由充分了解原告的知識產(chǎn)權(quán)，在此合作關(guān)系的基礎(chǔ)上，被告侵犯原告的知識產(chǎn)權(quán)，比其他第三方更為容易，消費者基于對二者前期合作關(guān)系的信任，更易相信被告，從而導(dǎo)致消費者混淆。在（2018）京73民終2132號案件中，被告利用購買2臺正品取得Bamp;D公司授權(quán)書參與招標之機，向招標單位提供27臺被訴侵權(quán)產(chǎn)品，法院審理認為此行為屬于借助合作關(guān)系謀取不當(dāng)經(jīng)濟利益、主觀侵權(quán)惡意明顯。另外，授權(quán)關(guān)系也屬于合作關(guān)系的一種，法院在（2019）蘇民終95號案件中釋明，被告曾獲得過原告商標授權(quán)，其實施的商標侵權(quán)行為受到雙方合作關(guān)系的一定影響，授權(quán)關(guān)系能夠表明其主觀惡意較大。

《懲罰性賠償司法解釋》第三條第三款歸納特定的合作關(guān)系包括：勞動、勞務(wù)、合作、許可、經(jīng)銷、代理、代表等關(guān)系，但筆者認為此處的勞動、勞務(wù)可以劃分到第二款中，理由不再贅述。與此同時，第四款提到了磋商關(guān)系。筆者認為磋商關(guān)系亦可以歸類到此處“特定的合作關(guān)系”，不必單獨設(shè)置。原因在于此處“特定合作關(guān)系”包括但不限于已經(jīng)達成的合作，如許可、代理等，亦包括為促成合作達成而進行的磋商。由此，沒有必要進行重復(fù)設(shè)置。

4.被告實施盜版、假冒知識產(chǎn)權(quán)行為

盜版和假冒行為主要體現(xiàn)在競爭關(guān)系中。當(dāng)侵權(quán)行為人實施盜版或者假冒行為，可以推定其對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)有一定了解和認識，并且這種認知已經(jīng)達到了一定高度，否則不存在盜版和假冒的基礎(chǔ)。此種情形主要可以推斷出侵權(quán)行為人對于相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)知名度已有一定了解，若侵權(quán)行為嚴重，還可能構(gòu)成刑事犯罪。侵權(quán)行為人明知涉案知識產(chǎn)權(quán)歸屬于他的情況下，對其進行盜版、假冒，不僅會直接侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，還會損害他人的商業(yè)聲譽，造成不良影響，所以將此種行為下侵權(quán)人的主觀狀態(tài)認定為惡意。

盜版的行為可能涉嫌犯罪，在（2015）豫法知民終字第143號案件中，被告正在進行包裝、生產(chǎn)、裝運、銷售的標注有“創(chuàng)星及圖、濟麥22、河南泉星創(chuàng)世紀種業(yè)有限公司、凈含量：15kg”等字樣的小麥種子1820袋，2013年10月1日，鄢陵縣公安局通過偵查決定對被告所涉假冒注冊商標案的產(chǎn)品進行扣押。

假冒的行為主要涉及不正當(dāng)競爭。在（2015）滬知民初字第731號案件中，被告作為同樣經(jīng)營大型超市的競爭者，明知涉案商標存在的情況下，仍然將“大潤發(fā)”作為企業(yè)字號，并在經(jīng)營宣傳中單獨、突出使用“大潤發(fā)”字樣。在（2015）京知民初字第1677號案件中，原告發(fā)現(xiàn)被告在其天貓網(wǎng)站上銷售的“羊絨線”產(chǎn)品上突出使用了涉案商標中的顯著要素，即“鄂爾多斯”中文文字。在（2020）粵73民終2442號案件中，被告在與原告達成和解后，并未履行協(xié)議，而是繼續(xù)實施假冒涉案注冊商標的侵權(quán)行為，銷售數(shù)額巨大。在（2020）渝 01民終192號案件中，鎮(zhèn)山關(guān)火鍋城申請的注冊商標為繁體商標“鎮(zhèn)山關(guān)”和“麒麟關(guān)”，但實際中更多使用了字形與“鎮(zhèn)三關(guān)”商標更相近的簡體“鎮(zhèn)山關(guān)”商標，且在重慶方言中，鎮(zhèn)三關(guān)和鎮(zhèn)山關(guān)讀音相同，其混淆的故意明顯。

在統(tǒng)計的案件中，絕大多數(shù)法官在認定侵權(quán)行為人主觀惡意程度時，都將涉案知識產(chǎn)權(quán)的知名度作為認定標準。該知名度不必然要求達到馳名商標的程度，只需要涉案知識產(chǎn)權(quán)有一定知名度即可，可以是地區(qū)性的知名度，比如（2016）京73民初277號案件涉及“新華字典”、（2018）京民申4666號案件涉及“FILA”等知名商標。在此情形下，其他人對具有一定知名度的知識產(chǎn)權(quán)有避讓的義務(wù)。以商標權(quán)為例，如果涉案商標屬于知名商標，比如小米、華為等，發(fā)生侵權(quán)行為，則可以認定侵權(quán)行為人有惡意攀附的嫌疑，由此推定出侵權(quán)行為人主觀上具有較大惡意。

（二）司法實踐中關(guān)于客觀要件的認定

如前所述，適用懲罰性賠償?shù)囊谟谇謾?quán)行為人的主觀滿足“故意”或者“惡意”、客觀滿足“情節(jié)嚴重”。但是并不是所有的案件裁判對此都進行了區(qū)分，實踐中存在部分案件并未直接描述具體嚴重情節(jié)的例子。根據(jù)《懲罰性賠償司法解釋》第四條以及現(xiàn)有裁判案例，筆者將司法裁判中對于適用懲罰性賠償?shù)目陀^條件進行了歸納。

1.被告被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后重復(fù)侵權(quán)

侵權(quán)行為人已經(jīng)被司法行政機關(guān)確定侵權(quán)后，仍然不及時悔改、停止侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)，則會對權(quán)利人造成二次損害，應(yīng)當(dāng)對這樣的行為進行一定懲罰，避免權(quán)利人合法權(quán)益再次受到侵害。

實踐中的表現(xiàn)相對具體，即主要是市場監(jiān)督管理局的行政處罰和人民法院的司法判決。行政處罰的例子比如：被告在其生產(chǎn)的燈具上使用原告的標識，同時其生產(chǎn)的燈具商品曾因質(zhì)量不合格被行政機關(guān)處罰；被告出資成立的正邦公司于2015-2017年先后三次被行政部門查獲侵害“adidas”系列商標權(quán)的鞋幫產(chǎn)品，并被處以行政處罰，累計侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量高達17000余雙；被告實際控制的小賣部古墩路店于2015年11月6日因銷售假冒五糧液白酒被予以行政處罰，于2018年6月25日經(jīng)核準注銷；被告于2020年1月17日、2021年7月25日分別被瑞安市市場監(jiān)督管理局認定侵權(quán)后，仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為；被告應(yīng)當(dāng)對其所使用標識存在侵權(quán)可能性有合理預(yù)判。在先有行政判決，但其仍持續(xù)實施侵權(quán)行為，未進行合理避讓，生產(chǎn)并向境內(nèi)外銷售侵權(quán)產(chǎn)品。在先司法判決的例子比如：被告在前案已被法院認定兩款型號產(chǎn)品侵犯格力公司相同專利權(quán)的情況下，仍繼續(xù)大量生產(chǎn)銷售本案八款型號被訴侵權(quán)產(chǎn)品。

此種情形區(qū)別于主觀要件里面經(jīng)過權(quán)利人通知后的持續(xù)侵權(quán)。權(quán)利人通知，只是表明權(quán)利人在積極維權(quán)，并不能在客觀上確定侵權(quán)狀態(tài)。司法行政機關(guān)作出處罰后，即可以將相關(guān)侵權(quán)事實固定下來。接受完司法行政處罰，即表明行為人自身清晰認知到侵權(quán)事實。此時如若行為人再次侵權(quán)，客觀上屬于重復(fù)侵權(quán)，相較于第一次侵權(quán)，重復(fù)侵權(quán)之情節(jié)更為嚴重。這不僅給權(quán)利人帶來“二次傷害”，同時亦看出行為人“屢教不改”的態(tài)度和影響惡劣的后果。因而在重復(fù)侵權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)給予行為人相應(yīng)的懲罰。

2.被告以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)

以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)屬于情節(jié)嚴重的表現(xiàn)之一?？陀^上顯示出侵權(quán)行為人對于涉及的知識產(chǎn)權(quán)有詳細的了解，并且熟知其行為的性質(zhì)。侵權(quán)行為人在已知涉案知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，仍然有組織、有規(guī)模地成立公司，以建立產(chǎn)業(yè)鏈的方式對權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)進行侵害，可見侵權(quán)所能獲得的利益巨大，進而反映出侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為嚴重。相對于自然人而言，這樣有組織的侵害行為會出現(xiàn)在單位中。

在（2021）粵73民終6209號案件中，被告成立之初即主要以原告的注冊商標為模仿對象，委托朵瀾公司、有望公司、領(lǐng)云公司生產(chǎn)的商品均有原告的注冊商標，且從被告的銷售流水來看，僅拼多多一個網(wǎng)店的銷售金額就高達700萬元，數(shù)量高達十萬多個，成為其非法獲利的主要渠道，侵權(quán)利潤成為權(quán)利人利潤的主要來源。

雖然《懲罰性賠償司法解釋》第四條表明“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”屬于客觀情節(jié)嚴重，但并未給出判斷的具體標準。對于“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”的客觀認定，一般而言，人民法院會結(jié)合各方面因素進行考量，比如侵權(quán)行為人實際的經(jīng)營模式、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營時間、涉及范圍，從而認定其是否屬于以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)的情形。但筆者認為，法院考量的核心因素在于公司的營業(yè)利潤。此種情形的行為人多為商事主體，從其侵害知識產(chǎn)權(quán)的獲利占公司總收入的比例可以進行判斷。雖然沒有具體占比，但如果侵害知識產(chǎn)權(quán)所獲利潤超過公司總利潤的50%，即可推定為該公司成立目的之一在于侵害知識產(chǎn)權(quán)，屬于“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”的情節(jié)嚴重情形。

3.被告捏造、破壞或者隱藏侵權(quán)證據(jù)

當(dāng)有證據(jù)證明侵權(quán)行為人涉嫌侵害他人商標權(quán)時，侵權(quán)行為人應(yīng)立即采取停止侵權(quán)等補救措施，若侵權(quán)行為人不僅不采取相應(yīng)措施進行補救，還反其道而行之，將現(xiàn)有證據(jù)進行毀滅，則無疑增加了權(quán)利人的證明難度。再如，被告未按照法院要求提交相關(guān)財務(wù)信息，導(dǎo)致原告損失難以計算。人民法院以此推定被告的行為阻礙了法院查清案件相關(guān)事實，從而應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成情節(jié)嚴重。

一般實踐而言，與本案有關(guān)的證據(jù)主要是生產(chǎn)資料和事實。比如（2018）魯04民初字第432號案件中，被告公司在法院要求下仍不提供賬簿、資料，編造虛假的生產(chǎn)、銷售事實。同樣，在（2018）京民初127號案件中，原告依法提出申請，要求被告提供其財務(wù)賬簿等資料，用以確定被告因被控侵權(quán)行為所獲利益，但被告并未提交與此有關(guān)的任何證據(jù)。

從侵權(quán)人的角度，如果偽造、編造相關(guān)證據(jù)，導(dǎo)致侵權(quán)事實無法認定，間接說明其侵權(quán)行為成立。從權(quán)利人的角度，如果法院已經(jīng)確定被告侵犯相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，庭審進行到賠償額計算時，由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，客觀上原告難以收集其損失或者被告侵權(quán)獲利的相關(guān)證據(jù)，需要被告提供其相關(guān)財務(wù)證據(jù)予以證明。這樣客觀證據(jù)占有的地位不對等，往往證明侵權(quán)獲利的關(guān)鍵性證據(jù)在侵權(quán)人手中。由此，一旦被告捏造、破壞或者隱藏侵權(quán)證據(jù)，即會導(dǎo)致賠償金額無法計算。在確定被告侵權(quán)的前提下，被告的捏造、破壞或者隱藏侵權(quán)證據(jù)行為直接表現(xiàn)出被告不愿承擔(dān)侵權(quán)后果，特別是在人民法院為了查清案件事實責(zé)令被告提供相關(guān)財務(wù)證據(jù)，被告拒不提供時。

4.被告拒不履行保全裁定

行為保全和懲罰性賠償制度都是強化知識產(chǎn)權(quán)保護的重要手段。拒不履行行為保全裁定的行為是對知識產(chǎn)權(quán)保護的蔑視，同時也是對司法權(quán)威的挑戰(zhàn)，其行為較普通侵權(quán)更為惡劣。

實踐中，行為保全禁令的發(fā)出，是在立案后、審判前的階段。在人民法院下達保全裁定后，被告收到該裁定理論上應(yīng)當(dāng)按照裁定的內(nèi)容執(zhí)行。如若被告對于行為保全裁定不管不顧，不僅是對法律的挑戰(zhàn)，亦是對人民法院的權(quán)威的挑戰(zhàn)。在（2019）蘇05知初351號案件中，在法院作出行為保全禁令后，至開庭時近一年的時間內(nèi)，阿里巴巴1688網(wǎng)站批發(fā)平臺仍有侵權(quán)產(chǎn)品銷售，而該產(chǎn)品保質(zhì)期僅為9個月。另一起案件也是相同的表現(xiàn)，被告在本案行為保全裁定作出后仍繼續(xù)組織實施侵權(quán)行為。

如果被告對于行為保全裁定有異議，可以通過上訴的手段進行救濟。與前述“被告被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后重復(fù)侵權(quán)”情形類似，被告拒不執(zhí)行法院保全裁定也是表明其嚴重缺失對法律的敬畏之心，屬于侵權(quán)情節(jié)嚴重。

5.被告獲利或者原告受損巨大

侵權(quán)獲利直接關(guān)系到權(quán)利人的經(jīng)濟損失，如果侵權(quán)獲利巨大或者權(quán)利人損失巨大，一方面表明涉案商標市場價值高昂，在市場中具有良好的經(jīng)濟效應(yīng)；另一方面則說明侵權(quán)行為人破壞市場正常秩序，非法獲利數(shù)額巨大，對市場產(chǎn)生不良影響。如果能夠大概估算出獲利或者損失數(shù)額，人民法院會酌情考慮相關(guān)情節(jié)。由此，應(yīng)當(dāng)將此種情形列入情節(jié)嚴重的考量范圍之內(nèi)。但針對“巨大”，并沒有相關(guān)的解釋，多少金額屬于巨大？此處給人民法院留下了較大的自由裁量空間。

根據(jù)實踐案例統(tǒng)計巨大的情形包括：在（2019）蘇民終1316號案件中，法院認為涉案金額31，392，786元屬于巨大；（2019）蘇05知初643號案件中，法院認為被告營收從358.88萬元躍升過億萬元屬于巨大；（2020）粵03民初7080號案件中，被告銷售侵權(quán)商品的金額已達135，014，380.19元，其商標侵權(quán)獲利12，467，227.87元；（2021）浙01民初886號案件中，產(chǎn)品展示圖中使用“華為”“圖片”標志僅涉案侵權(quán)產(chǎn)品銷售額累計已達9，173，730.64元。

從適用懲罰性賠償?shù)乃猩姘笜说膩砜?，金額范圍從1.6萬元到7，600萬元之間，但對于金額巨大沒有一個統(tǒng)一的衡量標準。相對而言，涉案當(dāng)事人或者涉案知識產(chǎn)權(quán)知名度越高，則侵權(quán)能夠獲得較大利潤的可能性就越大。判賠金額在1000萬元以上的案件中，涉及小米、華為、格力電器、阿迪達斯、國信證券等知名品牌。而對于此類高收益的侵權(quán)行為，事后更應(yīng)當(dāng)予以嚴厲的懲罰。一方面是彌補權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的損失；可另一方面是為了預(yù)防此類侵權(quán)行為的再次發(fā)生。而對于具體金額巨大的確定，筆者認為可以不設(shè)定一個具體的數(shù)字，而是看侵權(quán)利潤的倍數(shù)，即侵權(quán)獲利除以單價而得到的數(shù)值。

6.被告侵權(quán)行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康

國家對于某些特殊產(chǎn)品管控較為嚴格，如食品類、藥品類等，這些產(chǎn)品與人們的日常生活息息相關(guān)，如果這些領(lǐng)域出現(xiàn)假冒偽劣產(chǎn)品，很可能危害人體健康甚至危及國家安全。由此，在特殊種類的商品侵權(quán)中，如果危及國家安全、公共利益或者人身健康，即應(yīng)當(dāng)予以嚴厲處罰。因此類侵權(quán)行為損害的不僅是權(quán)利人的合法權(quán)益，還涉嫌危害公共安全以及公眾利益。

在（2021）浙民終294號案件中，涉案商品是母嬰產(chǎn)品。法院在考慮適用懲罰性賠償時，明確母嬰產(chǎn)品是直接關(guān)乎人體健康的產(chǎn)品，被告的侵權(quán)行為不僅對涉案商標權(quán)造成損害，同時也直接危害到相關(guān)不特定公眾的身體健康，情節(jié)較為嚴重。由此，涉及危害國家安全、公共利益或者人身健康的侵權(quán)行為在客觀上屬于情節(jié)嚴重，應(yīng)當(dāng)給予其相應(yīng)的懲罰性賠償。

7.被告侵權(quán)時間長、侵權(quán)范圍廣

互聯(lián)網(wǎng)時代，法院對于侵權(quán)情節(jié)嚴重的認定還可以體現(xiàn)在侵權(quán)時間和侵權(quán)范圍上。侵權(quán)范圍廣的主要表現(xiàn)形式為互聯(lián)網(wǎng)銷售，侵權(quán)人利用常見的一些互聯(lián)網(wǎng)平臺，如淘寶、天貓、京東、美團等進行銷售，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播的廣泛性和快速性拓寬獲利的渠道。與前述第5種情形類似，對于“時間長”“范圍廣”也缺乏一個判斷標準。

針對侵權(quán)范圍廣的認定，有法院將涉案產(chǎn)品跨越多個省市、通過多種渠道、利用多種手段歸屬于侵權(quán)范圍廣；也有法院認為涉案網(wǎng)站宣傳中的直營店、加盟店已達140余家屬于侵權(quán)范圍廣的范疇；還有法院認為批量化傳播無人直播行為并提供無人直播設(shè)備當(dāng)屬侵權(quán)范圍廣。

針對侵權(quán)時間長的認定，有法院認為兩年持續(xù)侵權(quán)屬于侵權(quán)時間長；有法院認為六十三個月的時間屬于侵權(quán)時間長；也有法院認定的侵權(quán)時間長達十年以上。

實踐中，有法院認為5年時間屬于侵權(quán)時間較長，也有法院認為2年、3年時間即可達到侵權(quán)時間長的標準。筆者認為，針對侵權(quán)時間較長的標準，可以參照民事訴訟的訴訟時效，即以3年為界。原因在于：在權(quán)利救濟上，民事訴訟的保障給予權(quán)利人3年的時間，表明在3年內(nèi)，權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)人實施侵權(quán)行為?；诖耍梢詤⒖?年的訴訟時效將時間長的標準設(shè)置為3年，并對其進行限制。侵權(quán)時間的起算點，應(yīng)當(dāng)是證據(jù)上客觀表明侵權(quán)行為發(fā)生之日或者權(quán)利人知道侵權(quán)行為發(fā)生之日。而侵權(quán)時間計算的終止，一般到起訴之日。如若在審理階段侵權(quán)狀態(tài)仍然持續(xù)，則需要根據(jù)實際情況計算到實際侵權(quán)之日。關(guān)于“侵權(quán)范圍廣”的界定，相對來講較為寬泛。由于互聯(lián)網(wǎng)的廣泛傳播，侵權(quán)地點極易多達數(shù)個，一般認為超過3個即可構(gòu)成“范圍廣”的要件。

四、結(jié)語

懲罰性賠償制度引入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已有近10年，其立法目的在于打擊惡意侵權(quán)行為、完善知識產(chǎn)權(quán)保護制度。隨著立法文件不斷完善、更新，懲罰性賠償制度已“全覆蓋”知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。但從實踐的情況來看，效果實在不佳。除了法官的主觀因素以外，客觀上適用標準和指引亦不明晰，這導(dǎo)致實踐中對于主觀惡意和客觀情節(jié)嚴重缺乏相對應(yīng)的判斷標準。

當(dāng)下，《懲罰性賠償司法解釋》給予了一個相對具體的參考標準，但不應(yīng)過分割裂主觀和客觀要件，因為實踐的具體情形往往存在主客觀要件交叉的情況。整體而言，主觀要件的核心要素“故意”可以歸納為“明知”，即經(jīng)過警告（重復(fù)侵權(quán)）、存在特殊關(guān)系（職務(wù)、合作）、盜版和假冒；客觀要件的核心要素“情節(jié)嚴重”可以歸納為“后果”，即損失或者獲利巨大、影響巨大（時間長、范圍廣）、危害巨大。

未來，沒有必要完全割裂主觀要件和客觀要件。靈活結(jié)合《懲罰性賠償司法解釋》進行判定，有助于準確把握和適用知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。

The Application of Punitive Damages in Intellectual Property Infringement and the Deconstruction of Elements

Abstract： With the continuous improvement of legislation， the punitive damages system has been fully covered in the field of intellectual property. At the theoretical level， punitive damages are different from traditional tort damages， which focus more on punishing and deterring intentional or malicious infringement. At the practical level， the probability of courts applying punitive damages in the years following the establishment of the mechanism is extremely low. An analysis of the reasons for this reveals that， in addition to the subjective reasons of the judges， the lack of clarity of the objective guidelines is the main problem. Thus， the existing cases of punitive damages were analysed to clarify the legal basis for their application and to identify the constituent elements， and the subjective constituent element \"intentional\" and objective constituent element \"seriousness of the circumstances\" were summarised， and it was found that there were a large number of cases where the subjective and objective elements were crossed in practice. The practice should not be overly split between subjective and objective elements. In practice， the subjective and objective elements should not be overly fragmented and should be applied flexibly in conjunction with judicial interpretations.

Keywords： Punitive Damages; Intellectual Property Infringement; Applicable Elements