《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第六十七條及相關司法解釋明確了一般自首和特別自首的具體情形。根據(jù)《刑法》第六十七條規(guī)定，“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”。然而，司法實踐的復雜性遠超法律條文所能詳盡規(guī)定的范圍，且法律條文無法詳盡覆蓋所有潛在的情形，也無法作出明確而沒有爭議的條文闡述。這均導致在實務操作中，自動投案存在一些爭議?；趯ψ詣油栋父拍畹睦斫?，本文淺析了幾種是否屬于自動投案的特殊情況，并總結出相應的認定觀點。

一、對“犯罪以后自動投案”的理解

（一）對“犯罪以后”的理解

“犯罪以后”是法律作出的書面陳述，認定犯罪并非在犯罪行為發(fā)生后就能立即實現(xiàn)的，而是需要國家司法機關通過法定程序并由人民法院作出生效判決后才能確定犯罪，此前都是涉嫌犯罪。因此，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）將涉嫌犯罪的人稱為犯罪嫌疑人或者被告人。

鑒于無法在某種行為發(fā)生后立刻被確定為犯罪，司法機關和犯罪嫌疑人對犯罪的認定顯然不可能是在人民法院判決確定犯罪以后，而應當指涉嫌犯罪之后司法機關認為涉嫌犯罪或者行為人認為自身屬于犯罪。但是，由于認定是否犯罪屬于專業(yè)問題，需要相關部門經(jīng)過一定時間和程序才能確定，因而不應將認定的責任和不利后果歸咎于涉嫌犯罪的行為人。只要行為人在實施某種行為后，不論其主觀上是否認識到行為的犯罪性質，其主動前往司法機關的行為，就應當被視為在“犯罪以后”。

（二）對“主動投案”的理解

按照中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編寫的《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版）解釋，“自動”即自己主動。自動是一種內在的驅動力，也是能夠引發(fā)客觀行為的主觀因素，這可以考察行為人實施行為的主觀動因。因此，《刑法》將其自動作為自首的一個要素，強調行為人必須具有投案的主動性。但是，引起投案的主動性與實際投案的主動性并非同一個概念。前者是主觀因素，后者是客觀因素或兩種因素的結合。在自動投案的語境下，我們關注的是行為人是否主動產(chǎn)生了投案的意愿并將其付諸實踐，這構成了最純正的自動投案形式。關于實際投案的主動性，在某些情況下，即使行為人沒有主動投案的主觀因素，但在客觀上又表現(xiàn)出投案行為，這也應當被認定為自動投案。正如周光權教授指出，不同的動機并不影響歸案行為的自動性。張明楷教授也持此觀點，認為在自動投案中，不要求行為人存在特定的動機與目的。

最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定，“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案”。這是指投案行為不是犯罪嫌疑人主觀產(chǎn)生的，而是由于親友規(guī)勸引起的。但是，引起因素不是認定自動投案所考量的因素。所以，即使并非是犯罪嫌疑人主動產(chǎn)生投案的主觀因素，但只要其客觀上實施了投案行為，就可以視為自動投案。

二、傳喚方式

不是認定自動投案與否的依據(jù)

（一）電話通知是書面?zhèn)鲉镜谋憩F(xiàn)方式

書面?zhèn)鲉静⒉灰笏痉ㄈ藛T必須當面即時對犯罪嫌疑人出示傳喚證。在司法實務中，為了節(jié)約司法資源，司法人員一般會致電犯罪嫌疑人，通知有關傳喚事宜，待其到達指定地點后，司法人員再制作并出示傳喚證；或者司法人員在制作傳喚證后致電犯罪嫌疑人傳喚事宜，待其到達后再出示傳喚證。雖然在出示傳喚證前通過電話通知時會使用口頭表達，但這種方式不是法定的口頭傳喚，而是屬于書面?zhèn)鲉荆徊贿^在出示書面?zhèn)鲉咀C前通過口頭告知了傳喚事宜。

由于書面?zhèn)鲉竞涂陬^傳喚屬于不同的傳喚種類，適用對象不同，執(zhí)行方式不同，產(chǎn)生的后果也不同，不同的差異會影響自動投案的認定。在涉及不同傳喚種類時，司法人員也要采取不同的傳喚方式，以便更好地準確認定其是否屬于自動投案。

（二）傳喚時的人身控制程度影響自動投案

根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十九條第一款的規(guī)定，口頭傳喚針對的是現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，書面?zhèn)鲉踞槍Φ氖欠乾F(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人。然而，僅依靠傳喚方式無法認定犯罪嫌疑人是否屬于自動投案，還應當增加傳喚時犯罪嫌疑人的人身自由程度。例如，在某案件中，公安機關電話通知犯罪嫌疑人張某到公安機關接受調查。待張某到達后，公安機關出具了傳喚證并進行了訊問。張某如實陳述了案件事實，但并未被采取強制措施。數(shù)月后，公安機關在沒有傳喚的情況下主動抓獲了張某。控方認為張某是在公安機關掌握其犯罪事實之后經(jīng)傳喚到案的，其到案缺乏主動性，不是自動投案。

本案中，司法機關通過電話傳喚張某，但該傳喚方式對張某沒有人身控制力。張某接到通知后擁有人身自由，還有逃跑、不到案等選擇，故其主動到達司法機關完全屬于自動投案。司法機關當面對犯罪嫌疑人出示傳喚證或發(fā)出口頭傳喚，犯罪嫌疑人的自由則處于司法人員的控制狀態(tài)下，其接受傳喚就不屬于自動投案。反之，司法人員無法對犯罪嫌疑人產(chǎn)生控制力時，犯罪嫌疑人到案就應當屬于自動投案。例如，司法人員在案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，但犯罪嫌疑人與司法人員之間有鐵絲網(wǎng)阻隔，司法人員無法控制犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人具備逃離現(xiàn)場的條件。此時，司法人員的口頭傳喚對犯罪嫌疑人的人身自由沒有控制力，犯罪嫌疑人如果選擇接受傳喚，則應視為其自動投案。

三、自動投案的事實

不受司法機關后續(xù)行為的影響

自動投案需要客觀事實和主觀認定才能確定，客觀事實由投案人實施，主觀認定由司法機關作出。自動投案的客觀事實發(fā)生后具有恒定性，不能因司法機關后續(xù)的行為而改變。現(xiàn)實中，司法機關會將后續(xù)行為作為認定犯罪嫌疑人是否自動投案的依據(jù)。例如，在某案件中，投案人自動投案后，公安機關并沒有認定其自動投案，也沒有采取強制措施，但后來又將投案人抓獲并認為其屬于被抓到案。因此，其不屬于自動投案。

司法機關擁有判定犯罪嫌疑人是否構成自動投案的權力，但不能以其意志及行為改變自動投案的客觀事實。投案人自動投案后，其自動投案的事實已經(jīng)客觀存在并處于恒定狀態(tài)。如果司法機關對其沒有采取強制措施或非羈押的強制措施，那么投案人具有或部分具有一定的人身自由，負有在司法機關傳喚時隨傳隨到、配合調查的義務。如果投案人沒有出現(xiàn)不予配合、逃跑等違反規(guī)定的情形，那么司法機關就缺乏主動抓獲投案人的法律依據(jù)和現(xiàn)實需要，即使主動抓獲也不能否定投案人先前的自動投案行為，否則影響自首制度的落實。

四、自動投案時的身份

不影響其投案認定

投案人并非專業(yè)的司法人員，缺乏判斷行為是否涉嫌犯罪的能力，其在實施行為后主動到司法機關陳述案件事實，已經(jīng)體現(xiàn)了其主觀自愿性和客觀到案行為，應當被認定為自動投案。例如，在某案件中，劉某在沒有接到公安機關通知的情況下，得知公安機關傳喚了張某，其認為自己與張某是共同犯罪，便主動到公安機關說明案件情況。當時，劉某未被采取強制措施。數(shù)月后，公安機關抓獲了劉某?？胤秸J為劉某主動到公安機關時不是犯罪嫌疑人的身份，其行為屬于主動到公安機關作證。劉某被公安機關認定為犯罪嫌疑人之后并沒有自動投案，而是被公安機關抓獲到案。因此，劉某不屬于自動投案。

司法機關具有認定投案人行為性質的能力和職責，在投案人自動到案后未將投案人認定為犯罪嫌疑人或出于其他原因而拒絕投案人的投案是其行使職能的結果，這并不能改變或否認投案人自動到案的客觀行為。

五、自訴案件中的自動投案認定

（一）自訴案件同樣適用自首原則

通常情況下，公訴案件的自動投案發(fā)生在偵查階段，而自訴案件則始于審判階段。法律和司法解釋關于自動投案的規(guī)定更多適用于偵查階段，至于這些規(guī)定是否適用于自訴案件，或者如何適用于自訴案件，目前仍存在較大的爭議。有觀點認為，“自訴案件大多是案件事實清楚、情節(jié)簡單、社會危害性不大的刑事案件，犯罪事實和犯罪嫌疑人容易被司法機關發(fā)現(xiàn)和掌握，不存在自首問題”。然而，此觀點僅考慮了自訴案件的特點，并未涉及自首，不能將其作為判斷自首認定的因素。在公訴案件中，同樣存在案件事實清楚、情節(jié)簡單、社會危害性不大的刑事案件，且犯罪事實和犯罪嫌疑人容易被司法機關發(fā)現(xiàn)和掌握，甚至公訴案件的情節(jié)比自訴案件更為簡單，社會危害性更小，但這類案件同樣適用自首原則。因此，是否適用自首原則并不取決于案件的特點。盡管《刑事訴訟法》根據(jù)案件的危害程度、提起訴訟主體等因素，將刑事案件劃分為公訴案件與自訴案件。但是，兩種案件類型的根本區(qū)別在于案件罪名、追訴主體和追訴程序等方面，《刑法》關于自首的規(guī)定并未排除自訴案件。所以，在實體上，自訴案件同樣適用于《刑法》中關于自首的規(guī)定。

（二）被告人到庭參與庭審屬于自動投案

自訴案件的啟動始于法院對案件的受理。一旦受理，法院將會向被告人送達庭審傳票，庭審傳票相當于法院對被告人的書面?zhèn)鲉?，此時庭審傳票對被告人的人身不具備控制力，被告人可以選擇不予配合，但如果被告人到庭參與庭審，則是其接受司法機關控制的客觀表現(xiàn)，這一行為符合自動投案的行為標準。因此，當被告人收到法院庭審傳票并參與庭審時，應當認定其為自動投案。至于被告人是否如實供述，這需要司法人員進一步審查其在庭審過程中是否如實供述了案件的主要事實。

結語

自動投案是認定自首的前提條件，對量刑具有重要影響。但是，現(xiàn)實遠比法條復雜，司法實務中有不少關于是否自動投案的重大爭議，有待從理論、立法、司法等方面進行剖析、歸納并形成裁判規(guī)則。現(xiàn)實生活中，形成規(guī)則或立法具有不完全性和滯后性，無法全面、及時地解決爭議。在發(fā)生爭議時，司法人員可以先從三個基本方面考慮。首先，考慮客觀性，即犯罪嫌疑人是否存在自動投案的客觀行為。其次，考慮投案人自動投案時的人身自由度，而不是考慮是否實施了傳喚等法律行為。最后，自動投案的事實不能因司法機關的意志或者行為而改變。

（作者單位：廣州商學院法學院）