基本案情

原告于2004年6月27日至2014年3月31日期間由案外人上海市對外服務(wù)有限公司派遣至被告處工作。2014年4月1日起原告與被告直接簽訂勞動合同，被告認(rèn)可原告在上海市對外服務(wù)有限公司的工齡連續(xù)計(jì)算。2014年4月1日起原告與被告直接簽訂的第一次勞動合同的期限為2014年4月1日起至2015年3月31日止，雙方第二次簽訂的勞動合同的期限為2015年4月1日起至2017年3月31日止，雙方簽訂的第三次勞動合同的期限為2017年4月1日起至2019年3月31日止。原告擔(dān)任被告處財(cái)務(wù)課課長，雙方終止勞動合同前十二個(gè)月原告月平均工資為8897.48元。

原告實(shí)際工作到2019年3月31日，在2019年3月31日當(dāng)天，原告突然收到被告發(fā)送的勞動合同終止通知書。原告認(rèn)為，原告在被告處連續(xù)工作已滿十年，且與被告已經(jīng)連續(xù)訂立兩次以上固定期限的勞動合同，原告曾提出過簽訂無固定期限勞動合同，但被告不同意。按照《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，原告已經(jīng)具備簽訂無固定期限勞動合同的條件，在原告提出要求簽訂無固定期限勞動合同的情況下，被告仍然終止了勞動合同。原告認(rèn)為，被告屬于違法終止勞動合同，應(yīng)向原告支付違法終止勞動合同的賠償金。

員工請求

判令被告支付原告違法解除勞動合同賠償金差額人民幣164603.33元。

審理結(jié)果

法院認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第十四條的相關(guān)規(guī)定，勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，該固定期限勞動合同對雙方當(dāng)事人具有約束力，合同期滿時(shí)，該合同自然終止。本案中，原、被告雖已連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同，但在簽訂第三次勞動合同時(shí)，雙方選擇簽訂固定期限勞動合同，該勞動合同期滿可以自然終止，現(xiàn)被告在雙方第三份勞動合同期滿時(shí)于2019年3月31日通知原告勞動合同期滿終止，不再續(xù)簽勞動合同，并不違反法律規(guī)定，予以采信。

原告主張其在被告處的工作已超過十年以上，被告應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限勞動合同，現(xiàn)被告終止勞動合同屬違法終止。對此，法院認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年，應(yīng)指勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年。本案中，原告在2014年4月1日前的用人單位為案外人上海市對外服務(wù)有限公司，而被告系用工單位，并非原告的用人單位，雖然原、被告簽署的《補(bǔ)充協(xié)議》明確原告在被告處的工作年限（工齡）從派遣單位派遣日起算，但該約定是指在計(jì)算原告的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)將其在派遣單位的工作年限一并計(jì)算。因此，原告在派遣單位的工作年限不應(yīng)按照同一用人單位連續(xù)計(jì)算在原用工單位的被告處。被告作為原告的用人單位應(yīng)從2014年4月1日起算，至2019年3月31日雙方終止勞動合同，原告在被告處工作未滿十年，其以上述理由主張被告違法終止勞動合同，于法無據(jù)，不予采信。

綜上所述，原告主張被告違法終止勞動合同，依據(jù)不足，故原告要求被告支付違法終止勞動合同賠償金差額164603.33元的訴訟請求，不予支持。

案例分析

本案的核心爭議焦點(diǎn)在于：勞動者是否符合簽訂無固定期限勞動合同的情形——如果符合，則用人單位終止勞動合同就存在違法之處；如不符合，則用人單位終止到期勞動合同就屬合法。

對于應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的情形，我國《勞動合同法》第十四條有明確的規(guī)定：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時(shí)，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

同時(shí)，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

本案中勞動者主張自己屬于應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的原因有兩個(gè)：第一，連續(xù)訂立三次固定期限勞動合同，符合《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定；第二，在被告單位連續(xù)工作十四年半以上，符合《勞動合同法》第十四條第二款第（一）項(xiàng)的規(guī)定。但是在上海市的實(shí)務(wù)判例認(rèn)定中對此有不同的理解：

●關(guān)于固定期限勞動合同簽訂次數(shù)與無固定期限勞動合同的關(guān)系

上海市高級人民法院《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）第四條第（二）款明確指出： 勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據(jù)《勞動合同法》第十四條及《勞動合同法實(shí)施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時(shí)，該合同自然終止。

同時(shí)，第四條第（四）款也明確指出：用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同?！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時(shí)，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

從上述意見可以看出，第二次固定期限勞動合同到期，在與勞動者續(xù)訂勞動合同時(shí)勞動者提出續(xù)訂無固定期限勞動合同的，才屬于《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，未續(xù)簽勞動合同的，不屬于應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的情形；對于勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件，但勞動者未提出訂立無固定期限勞動合同、最終訂立固定期限勞動合同的，則該合同真實(shí)有效，對雙方均有約束力，勞動合同期滿，合同自然終止。

因此，就上海市而言，適用《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)的前提有三個(gè)：

1.勞動合同簽訂次數(shù)達(dá)到兩次；

2.雙方確認(rèn)續(xù)簽勞動合同；

3.勞動者提出續(xù)簽無固定期限勞動合同。本案中的原告勞動者事實(shí)上不符合上述的第二個(gè)雙方確認(rèn)續(xù)簽勞動合同的條件，無法適用《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)。

●原告勞動者在被告單位的工作年限問題，派遣期間的工作年限是否應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算

嚴(yán)格意義上來說，勞動關(guān)系具有一一對應(yīng)的特征，勞動者在派遣期間，其勞動關(guān)系的主體是勞務(wù)派遣公司，而《勞動合同法》第五十八條明確規(guī)定，勞務(wù)派遣單位即為用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。而實(shí)質(zhì)的用工方，也就是本案的被告，在該段關(guān)系中則屬于用工單位。故，在2004年6月27日至2014年3月31日期間，被告公司并不是本案原告的用人單位，因此也就不符合勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的條件。

也許有讀者會問，關(guān)于非勞動者原因?qū)е碌挠萌藛挝恢黧w轉(zhuǎn)換，法律上不是規(guī)定工齡應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算嗎？

確實(shí)，《勞動合同法實(shí)施條例》第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。

同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。

但需要注意的是，該規(guī)定針對的情形是非因勞動者原因?qū)е碌膭趧雨P(guān)系轉(zhuǎn)移，且相關(guān)司法解釋也傾向于在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)適用。

本案中，作為被告的用人單位事實(shí)上并未舉證證明勞動者勞動關(guān)系從派遣公司轉(zhuǎn)移到被告處是勞動者本人原因所致，提供的補(bǔ)充協(xié)議中也籠統(tǒng)描述為“被告與派遣公司終止派遣協(xié)議，原告與被告將直接簽署勞動合同，原告在被告處的工作年限（工齡）從外服派遣日起算，起算日為2004年6月27日。今后有關(guān)涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的此工齡為有效工齡，按照國家勞動法規(guī)定計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。從舉證的角度而言，因用人單位舉證不能不利責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸于用人單位，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該轉(zhuǎn)移為非因勞動者原因的轉(zhuǎn)移。但是法官在審理案件時(shí)可能更關(guān)注這是屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算規(guī)則約定，并未對此進(jìn)行過多的分析說理。

因此，本案中原告勞動者在被告處的工齡應(yīng)當(dāng)從2014年4月1日起算，也就不滿十年，不符合《勞動合同法》第十四條第二款第（一）項(xiàng)的規(guī)定。

典型意義

本案中，雖然用人單位最終勝訴，但是該單位的操作中還是有一些瑕疵。若是在勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)為直接用工的過程中，讓勞動者提出轉(zhuǎn)正申請，用人單位在進(jìn)行轉(zhuǎn)正考核后，讓勞動者從派遣公司離職再招聘入職，并保留過程中的相關(guān)證據(jù)，則在產(chǎn)生爭議時(shí)會更加有利于用人單位。且本案中只涉及是否應(yīng)當(dāng)簽訂固定期限勞動合同的問題，實(shí)務(wù)中因派遣轉(zhuǎn)正式的糾紛中，還會牽扯到醫(yī)療期、補(bǔ)償金計(jì)算、工齡工資計(jì)算等一系列問題，用人單位在實(shí)際操作時(shí)還是應(yīng)當(dāng)咨詢專業(yè)人士的意見，避免因操作存在瑕疵而帶來敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

作者 勞達(dá)laboroot咨詢顧問