［摘要］在算法推薦、云存儲等新型服務(wù)廣泛商用的背景下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件頻發(fā)，但當前《中華人民共和國民法典》中“必要措施”規(guī)則仍存在范圍邊界不明、認定標準不統(tǒng)一的缺憾，可能面臨版權(quán)權(quán)利人的利益受損或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任的適法困境。為平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)權(quán)利人之間的利益平衡，相關(guān)部門亟待完善“必要措施”規(guī)則，形成規(guī)則之治。具體來說，相關(guān)部門應(yīng)擴展“必要措施”規(guī)則的范圍邊界，明確刪除、屏蔽和斷開鏈接與其他必要性措施是遞進關(guān)系而非對立關(guān)系，并依據(jù)比例原則對疑難案件中的必要措施進行判定。

［關(guān)鍵詞］ “必要措施”規(guī)則；比例原則；算法推薦；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)

一“必要措施”規(guī)則的立法現(xiàn)狀與認定困境

（一）“必要措施”規(guī)則的立法現(xiàn)狀

在立法層面，盡管我國積極通過立法和修法（見表1）應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中的挑戰(zhàn)，但總體上仍存在相關(guān)立法缺乏體系性、必要措施種類范圍不明確、認定標準未統(tǒng)一的問題。從表1中可見，法律規(guī)定的必要措施種類可以區(qū)分為兩類：一類是刪除、屏蔽和斷開鏈接，另一類是其他必要性措施，如終止交易或服務(wù)。實踐中關(guān)于其他必要性措施的定性存在爭議，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)采取“與算法能力相匹配的”救濟措施或事前預防性措施。從表1中可見，必要措施的認定標準為多因素考量，其中決定性因素為服務(wù)商提供的服務(wù)類型。實踐中相關(guān)部門對提供算法推薦、云存儲服務(wù)等新型服務(wù)提供者在侵權(quán)行為中的必要措施認定存在不同標準，如依據(jù)主客觀要件對必要措施進行認定。綜上，在立法層面，盡管我國對“必要措施”規(guī)則的規(guī)定有所完善，但隨著實踐中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)情況不斷變化，該規(guī)則已經(jīng)滯后，亟待進一步優(yōu)化。

（二）“必要措施”規(guī)則的適用困境

1.必要措施范圍邊界的模糊性

關(guān)于“必要措施”規(guī)則的適用范圍，當前司法實踐中存在分歧。第一種觀點認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的必要措施應(yīng)嚴格限于刪除、屏蔽和斷開鏈接；第二種觀點認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當采取包括但不限于刪除、屏蔽和斷開鏈接的救濟措施；第三種觀點認為應(yīng)當為網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)定過濾義務(wù)，將強制性事前預防性措施納入必要措施的范圍之中，以更好地保護版權(quán)權(quán)利人的利益。在“百度網(wǎng)盤侵權(quán)”案中，百度公司的云存儲技術(shù)是一種從第三方下載文件，通過與服務(wù)器內(nèi)的其他文件進行比對，對相同的數(shù)據(jù)進行合并存儲的新型存儲技術(shù)。二審法院認為，百度公司應(yīng)當對云存儲技術(shù)帶來的侵權(quán)風險有足夠的認識，應(yīng)采取必要的審查和分類管理措施謹防侵權(quán)的發(fā)生，即應(yīng)采取事前預防性措施?？偠灾?，實踐中關(guān)于“必要措施”規(guī)則的適用范圍存在模糊地帶，未形成規(guī)則之治。

2.“必要措施”的標準判定困境

實踐中對“必要措施”的認定存在不同標準。一種認定標準為綜合多種因素對必要措施的必要性進行考量。具體而言，對明確服務(wù)類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，相關(guān)部門依據(jù)“合格的侵權(quán)通知+侵權(quán)的初步證據(jù)+及時”的標準判定其行為是否構(gòu)成必要措施。這一標準的缺陷在于，云存儲、算法推薦等新型服務(wù)類型不在原有的服務(wù)類型范圍內(nèi)，該標準對此失靈。對算法推薦服務(wù)、云存儲服務(wù)等新型服務(wù)類型，相關(guān)部門在實踐中采取“信息管理能力相匹配+合格的侵權(quán)通知+侵權(quán)的初步證據(jù)+及時”的判定標準進行判定。另一種標準認為，必要措施的認定需要同時滿足形式要件和實質(zhì)要件。形式要件指是否采取相應(yīng)的必要措施，實質(zhì)要件指采取的措施是否實現(xiàn)了制止或預防明顯侵權(quán)的目標，該認定標準的可取之處在于在有效保護版權(quán)權(quán)利人利益的同時給予了法官適度的裁量空間。

必要措施的種類與認定標準在司法實踐中的不暢銜接是導致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者陷入采取救濟措施而無法免責的另一困境，該困境源于認定標準的模糊性。通常來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者結(jié)合自己對法律的認識，采取相應(yīng)的必要措施，便可以被認定為必要措施進而達到免責的效果。然而，由于必要措施的種類不明確、新型服務(wù)類型的定性難、認定標準的不統(tǒng)一等多種因素的疊加，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認為的必要措施與法官認定的必要措施存在偏差，從而導致本應(yīng)免責而無法免責的困境。

二、完善“必要措施”規(guī)則的必要性

（一）有利于平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、版權(quán)權(quán)利人之間的利益

我國的“必要措施”規(guī)則源于美國的避風港規(guī)則。該規(guī)則的立法目的為：促進網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，維持網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)權(quán)利人之間的利益平衡。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，避風港規(guī)則逐漸失靈，表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)權(quán)利人之間的利益失衡。而深層次原因為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中技術(shù)變革導致技術(shù)免責的中立性前提不再成立。具體而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者改變了以往僅提供單一信息管道的中介服務(wù)模式，轉(zhuǎn)向提供算法推薦、云存儲等新型服務(wù)，積極參與到作品的推薦和傳播中。這種轉(zhuǎn)變動搖了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中立基礎(chǔ)，使其在獲得競爭優(yōu)勢和巨額利潤的同時，依然能夠通過避風港規(guī)則進行免責，避風港規(guī)則可能成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者躲避責任的依據(jù)。因此，相關(guān)部門完善“必要措施”規(guī)則，糾正避風港規(guī)則的適用，有利于重新平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)權(quán)利人之間的利益。

（二）有利于規(guī)范裁量空間

“必要措施”的裁量空間存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和法官的二元語境中，相關(guān)部門厘清“必要措施”的認定標準，其一，有助于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的裁量判斷。從立法上看，不同法律對何時采取必要措施的表述有所不同。依據(jù)原《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第36條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者須“及時”采取必要措施，而《中華人民共和國民法典》第1195條第2款增加了“應(yīng)當及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施”的表述。這一修改一方面強化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對涉嫌侵權(quán)之網(wǎng)絡(luò)用戶的轉(zhuǎn)通知義務(wù)，另一方面給予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的裁量空間。也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不需要在接到通知后就必須立即采取必要措施［1］，而是可以根據(jù)一般人理性標準，自行判斷版權(quán)權(quán)利人的通知是否足以產(chǎn)生存在侵權(quán)的合理確信，進而再決定采取相應(yīng)的救濟措施，即便事后證實存在侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也不會因此承擔責任。然而，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者裁量空間的不確定性可能導致責任主體的消極無為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能因為侵權(quán)作品帶來的利潤和流量而不作為。若進一步提高注意義務(wù)，又會反向激發(fā)其權(quán)力過度自衛(wèi)的非正常行為，最終導致“公地悲劇”的發(fā)生［2］。其二，有利于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。在引入避風港規(guī)則之前，法官可以依據(jù)間接侵權(quán)一般規(guī)則，靈活解釋“理性人標準”，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定情形下進行版權(quán)審查，從而更好地保護版權(quán)權(quán)利人的利益。然而，避風港規(guī)則的引入改變了這一局面。根據(jù)避風港規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只需采取明確的刪除、屏蔽或斷開鏈接措施，即可以完全免責，而不必采取其他額外的救濟措施，這在某種程度上縮小了法院原有的自由裁量空間［3］。為了避免提供算法推薦、云存儲等服務(wù)的平臺對權(quán)利人的合法權(quán)益造成損害，法院的做法是利用自由裁量權(quán)突破傳統(tǒng)域外立法以往所堅守的對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有義務(wù)主動審查或積極發(fā)現(xiàn)其侵權(quán)行為的注意義務(wù)邊界，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取與較高注意義務(wù)相符的“必要措施”，以網(wǎng)絡(luò)信息管理能力為核心的更高注意義務(wù)成為認定必要措施的標準，而網(wǎng)絡(luò)信息管理能力的判斷依賴于行業(yè)標準和個案情況考量，這可能再次增加法院的自由裁量權(quán)；在處理涉及知名作品的糾紛時，法院通常要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔更高的注意義務(wù)，并對潛在的侵權(quán)內(nèi)容進行事先審查，法院通過行使自由裁量權(quán)再次突破了既有的注意義務(wù)邊界［4］。因此，相關(guān)部門完善“必要措施”規(guī)則不僅有助于避免法官自由裁量權(quán)的過度擴張，還能夠為法院在判決時提供更明確的法律依據(jù)，促使裁量更加合理、公正。

三“必要措施”規(guī)則的完善與適用

（一）必要措施范圍的厘定

1.必要措施與刪除、屏蔽及斷開鏈接

“必要措施”規(guī)則與“通知-刪除”規(guī)則是包含關(guān)系，而非對立關(guān)系，刪除、屏蔽和斷開鏈接與其他必要性措施是遞進關(guān)系，而非對立關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過采取刪除、屏蔽及斷開鏈接措施獲得免責的前提之一是其技術(shù)的中立性，其扮演類似于“中介者”角色。在傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中，法院通過界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)類型及其是否采取相應(yīng)的措施來判定其免責與否。由于技術(shù)的中立性，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取相應(yīng)措施，無論適用“必要措施”規(guī)則還是“通知-刪除”規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均可免責。然而，算法推薦、云存儲等服務(wù)不屬于傳統(tǒng)的服務(wù)類型，如算法推薦基于用戶的歷史偏好，構(gòu)建數(shù)據(jù)模型并定向推送內(nèi)容，極大地加速了侵權(quán)內(nèi)容的傳播，這動搖了技術(shù)免責的中立性前提。因此，當新型服務(wù)動搖“通知-刪除”規(guī)則的中立性前提，原有的規(guī)則將不再適用，相關(guān)部門應(yīng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽及斷開鏈接以外的其他必要性措施。在算法推薦第一案中，法官認為關(guān)鍵詞屏蔽的消極措施不足以消除算法推薦對侵權(quán)內(nèi)容傳播的助長作用，字節(jié)跳動公司應(yīng)當采取與其算法能力相匹配的更高層次的措施，以有效遏制侵權(quán)行為。這表明，在算法推薦、云存儲等新型服務(wù)類型中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要承擔更高的注意義務(wù)，要根據(jù)自身技術(shù)能力和參與程度采取相應(yīng)的積極行動。

2.必要措施與強制性事前審查措施

“事前審查措施”被納入“必要措施”規(guī)則之中是必要的。2019年5月17日，歐盟公布了《歐盟數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（以下簡稱《指令》）。《指令》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者除履行“通知-刪除”規(guī)則的義務(wù)，還須盡最大努力降低侵權(quán)作品的未來可獲得性，實質(zhì)上要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取積極主動的事前預防性措施。歐盟此舉的目的在于降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)權(quán)利人之間的“價值差”，“價值差”這一概念由音樂產(chǎn)業(yè)提出，其認為網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)避音樂許可的正常規(guī)則，導致市場扭曲，即網(wǎng)絡(luò)平臺從音樂中獲取的價值與返還給音樂版權(quán)人的價值之間不匹配。如YouTube作為全球知名的音樂訪問平臺，提供了大量的音樂內(nèi)容，但向音樂產(chǎn)業(yè)支付的版稅卻相對較低［5］。這種利益不對稱促使立法者加強對平臺的監(jiān)管，并要求采取更多的主動性措施來保護版權(quán)。

從我國司法實踐看，對具有較強算法能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，有些法院也要求其采取事前預防性措施。從學界上看，有學者從言論保護的角度論證了要求部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)并不會增加公眾發(fā)表合法言論的成本。但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和商業(yè)模式的演進，可能導致服務(wù)商從用戶侵權(quán)行為中獲得更多的利益，或者有能力更有效地阻止侵權(quán)內(nèi)容的傳播［6］。因此，在這種情況下，相關(guān)部門要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔更高的注意義務(wù)，強制其研發(fā)事前過濾系統(tǒng)進行事前預防性審查，是一種合理的制度選擇［7］。此外，如果相關(guān)部門將事前審查措施排除在必要措施范圍之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能會因缺乏明確的預期而消極采取救濟措施，或反向激發(fā)過度審查的行為，從而損害用戶的合法權(quán)益。因此，雖然事前預防措施的引入是必要的，但其適用范圍應(yīng)當根據(jù)個案具體情況進行審查，而不能一概而論。

（二）比例原則指導下“必要措施”規(guī)則的適用

比例原則被稱為行政法中的“皇冠原則”，其核心理念是防止國家公權(quán)力對私人權(quán)益的不當干預。比例原則由適當性原則、 必要性原則和均衡性原則構(gòu)成。2016年7月，在南京召開的全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會暨全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”推進會明確提出，知識產(chǎn)權(quán)的司法保護應(yīng)遵循 “司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調(diào)”的司法政策，其中“比例協(xié)調(diào)”政策被視為行政法中的比例原則在知識產(chǎn)權(quán)法中的應(yīng)用。比例原則作為傳統(tǒng)意義上的公法原則亦適用于作為私法的知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。具體在“必要措施”規(guī)則的適用上，比例原則可以發(fā)揮指引作用，對模糊的規(guī)則作出合理解釋，指導“必要措施”的標準判定。不同認定標準的主要分歧在于刪除、屏蔽和斷開鏈接以外的必要措施認定上，其本質(zhì)在于對非傳統(tǒng)類型服務(wù)下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有較高的注意義務(wù)或內(nèi)容過濾義務(wù)存在爭議。在“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調(diào)”的政策框架下，知識產(chǎn)權(quán)司法保護更應(yīng)堅持比例原則，防止知識產(chǎn)權(quán)司法保護中出現(xiàn)矯枉過正的情況。具體而言，比例原則要求不囿于既有的多因素判定標準，而是在個案中回歸“阻止+預防”的標準，對必要措施的范圍進行合理界定，以確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)與其實際服務(wù)能力相符，避免對其施加過度的義務(wù)，在保障版權(quán)權(quán)利人權(quán)益的同時，兼顧網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的正當利益。

1.適當性原則

適當性原則要求行為與目的適當，即版權(quán)方之作品獨占權(quán)益應(yīng)為知識產(chǎn)權(quán)法律所優(yōu)先保護之利益，應(yīng)當制止并且防止侵權(quán)的發(fā)生。盡管“必要措施”規(guī)則有促進網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的，但這一目的相較而言處于較低的位置，因此面對新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)如算法推薦和云存儲服務(wù)引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，刪除、屏蔽或斷開鏈接無法保護版權(quán)人的利益時，相關(guān)部門要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔較高的注意義務(wù)或內(nèi)容過濾義務(wù)并采取更多的必要措施是適當?shù)摹?/p>

2.必要性原則

必要性原則要求行為造成的損害最小，即強制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取與其算法能力相匹配的必要措施或內(nèi)容過濾措施以降低損害，這個損害指對用戶的合理使用權(quán)利的損害。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者研發(fā)的屏蔽技術(shù)或內(nèi)容過濾技術(shù)，可能對用戶的合理使用產(chǎn)生誤判，即無法在個案中明確用戶是合理使用抑或是適用統(tǒng)一裁判規(guī)則。但選擇合理的內(nèi)容過濾標準，并配以必要的人工補救措施，并不會實質(zhì)增加用戶發(fā)表合法言論的成本，且隨著技術(shù)的進一步進步，其識別能力也將會進一步提高，強制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取與其算法能力相匹配的必要措施或內(nèi)容過濾措施符合必要性原則。

3.均衡性原則

均衡性原則要求損害與收益要合理均衡，即行為造成的損害應(yīng)小于其所帶來的總體收益。在知識產(chǎn)權(quán)保護中，除了嚴格保護版權(quán)權(quán)利人的利益，確保對其權(quán)益的損害最小外，相關(guān)部門還須關(guān)注網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益。必要措施的認定應(yīng)限制在實現(xiàn)版權(quán)保護目的的最小限度內(nèi)，以避免因過度要求而增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負擔。其一，根據(jù)危險控制理論，距離危險源越近的主體越容易控制危險的發(fā)生。侵權(quán)人相較于受害人更有能力控制侵權(quán)風險，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠以相對較低的成本控制侵權(quán)行為的發(fā)生。其二，算法能力越強的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其研發(fā)和實施預防措施的技術(shù)成本也相對較低。此外，大型企業(yè)完全有能力承擔研發(fā)過濾系統(tǒng)的成本；相關(guān)部門針對小企業(yè)無力承擔高昂的過濾系統(tǒng)研發(fā)成本的問題，可以放寬對其的要求，確保其正常運營。同時，相關(guān)部門應(yīng)鼓勵小企業(yè)與專門從事過濾系統(tǒng)研發(fā)的企業(yè)合作，共同分擔成本與責任，以達到均衡性原則的要求，在兼顧網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益的同時，逐步實現(xiàn)對版權(quán)權(quán)利人利益的有效保護。

四、結(jié)語

相關(guān)部門完善“必要措施”規(guī)則對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及版權(quán)保護之間的利益平衡至關(guān)重要。面對算法推薦、云存儲等新型優(yōu)質(zhì)服務(wù)類型帶來的挑戰(zhàn)，現(xiàn)有規(guī)則無法有效對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施的必要性進行合理審查，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能因此承擔本不需要承擔的責任，反之又會損害版權(quán)權(quán)利人的利益。在嚴格保護、比例協(xié)調(diào)的政策背景下，相關(guān)部門擴展必要措施的范圍邊界，在比例原則的指導下，回歸“阻止+預防”的標準對疑難個案中的必要措施進行判定可能是現(xiàn)階段最行之有效的做法。

［參考文獻］

［1］葉名怡.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任［J］.地方立法研究，2023（04）：19-35.

［2］馮建華.存異而治：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)責配置的進路與理路［J］.新聞與傳播研究，2022（04）：56-72.

［3］楊瑩瑩.算法推薦服務(wù)提供者注意義務(wù)擴張的合理邊界［J］.蘭州學刊，2024（08）：88-103.

［4］熊皓男.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)審查義務(wù)［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2021（06）：34-43.

［5］萬勇.著作權(quán)法強制性過濾機制的中國選擇［J］.法商研究，2021（06）：184-196.

［6］崔國斌.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)內(nèi)容過濾措施的言論保護審查［J］.中外法學，2021（02）：305-326.

［7］崔國斌.論算法推薦的版權(quán)中立性［J］.當代法學，2024（03）：55-69.