為全面貫徹黨的二十大精神，深入實施《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》，國家知識產(chǎn)權(quán)局等九部門印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)保護體系建設(shè)工程實施方案》，部署了包括知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法司法體系在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系建設(shè)實施任務(wù)。對于司法機關(guān)來說，加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，精準(zhǔn)高效打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪，一個重要前提是厘清不同類型侵犯商業(yè)秘密罪的定罪和量刑原則。

侵犯商業(yè)秘密罪的類型

我國刑法第219條第1款規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的三種類型：“非法獲取型”“侵權(quán)型”和“違約型”。“非法獲取型”是指以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；“侵權(quán)型”是指披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；“違約型”是指違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

從表述來看，“侵權(quán)型”是“非法獲取”之后的行為延續(xù)，“違約型”則獨立于前兩項單獨規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋（三）》）第3條第1款規(guī)定：采取非法復(fù)制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第219條第1款第1項規(guī)定的“盜竊”。

實踐中，“違約型”侵犯商業(yè)秘密的行為必然以獲取商業(yè)秘密為前提，而該獲取行為通常存在復(fù)制等情形。如果將此類行為均認(rèn)定為“非法獲取型”，則“違約型”永遠(yuǎn)不可能被適用，有悖立法邏輯。并且，由于二者在計算損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額方面存在差異，類型認(rèn)定錯誤將導(dǎo)致定罪量刑錯誤。

“非法獲取型”構(gòu)成要件

《刑法修正案（十一）》刪除了“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”的條件，在非法獲取商業(yè)秘密之后未披露、使用或者允許他人使用，既未給權(quán)利人造成損失，又未獲得違法所得的情形，只要滿足情節(jié)嚴(yán)重的條件，就構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。實際上，“非法獲取型”對單純“非法持有”商業(yè)秘密的行為進行了刑事規(guī)制。該行為侵犯了商業(yè)秘密的保密性特征，破壞了權(quán)利人的保密措施，使得權(quán)利人管理商業(yè)秘密的維護成本失效，降低了商業(yè)秘密的預(yù)期價值，使得權(quán)利人不得不改變后期經(jīng)營策略，因此該行為具備有責(zé)性。

需要強調(diào)的是，“非法獲取型”所列盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等手段均以“不正當(dāng)”為共同特征?！安徽?dāng)”應(yīng)當(dāng)從兩個方面理解：一是指獲取商業(yè)秘密的行為本身不具有正當(dāng)性，例如通過入侵計算機系統(tǒng)復(fù)制他人商業(yè)秘密，通過竊聽設(shè)備獲取競爭對手的商業(yè)秘密等；二是指未付出獲取商業(yè)秘密的正當(dāng)性勞動，例如通過自行開發(fā)、研制或者反向工程等方式獲得商業(yè)秘密，不構(gòu)成侵犯他人商業(yè)秘密，因為其付出了相應(yīng)的正當(dāng)性勞動。

《解釋（三）》將“非法復(fù)制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)以使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密”認(rèn)定為“盜竊”這一不正當(dāng)行為，從而構(gòu)成“非法獲取型”侵犯商業(yè)秘密罪。本條的適用應(yīng)當(dāng)建立在“非法”“未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)”的前提之上，而非僅關(guān)注復(fù)制等具體行為。如果復(fù)制行為是法律規(guī)定、合同約定或工作職責(zé)所需而發(fā)生，則不能認(rèn)定為非法行為。例如公檢法部門在辦案過程中復(fù)印部分商業(yè)秘密，司法鑒定中心對商業(yè)秘密進行比對，均不構(gòu)成“非法獲取型”侵犯商業(yè)秘密罪。

認(rèn)定“非法獲取型”侵犯商業(yè)秘密罪無須以“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”為前提，但須滿足情節(jié)嚴(yán)重的條件，并從獲取商業(yè)秘密的行為本身是否正當(dāng)、是否付出獲取商業(yè)秘密的正當(dāng)性勞動兩方面加以判斷。

“違約型”構(gòu)成要件

“違約型”侵犯商業(yè)秘密須“有約在先”，該約定包括：保密義務(wù)、權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求。公司與員工簽署的保密協(xié)議，員工入職手冊中記載的保密條款，公司向員工提供的保密培訓(xùn)中強調(diào)的保密要求，投標(biāo)人在標(biāo)書中作出的保密聲明，創(chuàng)業(yè)者向投資人展示的商業(yè)計劃書中作出的保密聲明等，均構(gòu)成此類約定。此外，它還包括根據(jù)誠實信用原則的默示保密義務(wù)，例如員工離職后對原公司商業(yè)秘密的保密義務(wù)等。

與“非法獲取型”不同，單純持有商業(yè)秘密并不構(gòu)成“違約型”侵犯商業(yè)秘密罪?！斑`約型”必須滿足刑法第219條第1款第3項“披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”之條件。其原因在于，按照約定獲取商業(yè)秘密屬于“被動”接觸商業(yè)秘密的狀態(tài)，行為人必須獲取商業(yè)秘密才能夠開展相應(yīng)工作，權(quán)利人也必須將商業(yè)秘密交付行為人，才能實現(xiàn)對該商業(yè)秘密的預(yù)期價值。在這種情形下，行為人僅持有商業(yè)秘密不構(gòu)成“違約型”侵犯商業(yè)秘密罪。

實踐中，員工將其本職工作所接觸的商業(yè)秘密拷貝至私人移動硬盤、拍照等行為，均有可能超越公司的授權(quán)范圍，但由于其接觸商業(yè)秘密本身是正當(dāng)?shù)摹⒈粍拥?，不滿足“非法獲取型”所指的“非法”或“不正當(dāng)”條件。員工僅處于單純持有商業(yè)秘密的狀態(tài)，在未披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的前提下，也不構(gòu)成“違約型”。因此，此類行為不應(yīng)認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪。

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和量刑依據(jù)差異

“非法獲取型”屬于準(zhǔn)侵權(quán)行為，行為人通常不是商業(yè)秘密的合法接觸者；“違約型”屬于違約行為，行為人通常是商業(yè)秘密的合法接觸者。以此作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，能夠較為清晰地區(qū)分刑法相關(guān)條款的適用標(biāo)準(zhǔn)。

江蘇省高院、省檢察院、省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》，其中關(guān)于“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”認(rèn)定的總體思路寫到：認(rèn)定此項行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)排除因法律規(guī)定、職務(wù)職責(zé)或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密的情形，以區(qū)別于“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”的行為?？梢姡珯z法部門在司法實踐中已經(jīng)意識到區(qū)分“非法獲取型”與“違約型”的必要性。

區(qū)分“非法獲取型”與“違約型”的意義在于，二者在對犯罪嫌疑人是否定罪、如何量刑方面存在重大差異。

在定罪方面，如果將“違約型”認(rèn)定為“非法獲取型”，則對于單純持有商業(yè)秘密的行為人，將可能導(dǎo)致本不應(yīng)當(dāng)定罪而被定罪的錯誤裁判。

在量刑方面，“非法獲取型”與“違約型”在計算損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額方面存在差異?！督忉專ㄈ返?條第1款第1項規(guī)定：以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定?！督忉專ㄈ返?條第1款第3項規(guī)定：違反約定、權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成的銷售利潤損失確定。可見，對于“非法獲取型”采用“合理許可使用費”標(biāo)準(zhǔn)，而對于“違約型”則采用“權(quán)利人利潤損失”標(biāo)準(zhǔn)。

實踐中，“合理許可使用費”通常由具有資質(zhì)的評估公司采用成本法、收益法、可比較協(xié)議法等加以確定，相對容易計算。而“權(quán)利人利潤損失”則較難計算，其原因在于它并非單純由犯罪嫌疑人導(dǎo)致，也可能由市場原因或其他原因?qū)е?。從?yán)格適用法律的角度看，如果將犯罪行為認(rèn)定為“違約型”侵犯商業(yè)秘密罪，那么就絕對不能以“合理許可使用費”作為計算損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額的依據(jù)。反之亦然。

編輯：姚志剛 winter-yao@163.com