摘 要：鑒于不同國家和地區(qū)對暫時復(fù)制態(tài)度的差異，特別是在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，國際社會對暫時復(fù)制立法有活躍化的趨勢，出于與國際接軌的考慮，作者認(rèn)為有必要對我國就暫時復(fù)制的立法問題進(jìn)行探討，促進(jìn)法律的健全。尤其是建議從圖書館的社會主體性質(zhì)出發(fā)，為開展數(shù)字瀏覽服務(wù)提供例外性的制度安排。

關(guān)鍵詞：圖書館；數(shù)字瀏覽；暫時復(fù)制；著作權(quán)

中圖分類號：G250 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-1588（2024）09-0119-03

在人類歷史上，閱讀技術(shù)和閱讀載體幾經(jīng)創(chuàng)新，但始終沒有實質(zhì)性改變?nèi)藗兊拈喿x習(xí)慣，沒有對圖書館的服務(wù)模式構(gòu)成根本性的影響，圖書館的外借、閱覽等活動少有受到法律問題的干擾。然而，進(jìn)入數(shù)字時代，這種狀況有了改觀，人們盡情享受視覺文本與超文本閱讀、智能閱讀帶來的便捷和愉悅，同時，為了適應(yīng)人們閱讀方式的變化，圖書館在保留傳統(tǒng)服務(wù)時將原本的“紙面閱讀”搬到了網(wǎng)絡(luò)空間，為讀者提供通過觸摸、鼠標(biāo)操作的最普遍、最基本的數(shù)字閱讀，即“屏面閱讀”，又稱“數(shù)字瀏覽閱讀”。讓圖書館預(yù)料不到的是，數(shù)字瀏覽服務(wù)的合理性、合法性卻受到了質(zhì)疑，焦點問題是對與這種服務(wù)緊密相關(guān)的“暫時復(fù)制”（Temporary Production）的法律性質(zhì)與立法的爭論。目前，雖然我國著作權(quán)制度沒有將暫時復(fù)制納入復(fù)制權(quán)的效力范圍，但國際社會呈現(xiàn)出進(jìn)行立法保護(hù)的趨勢，而我國理論界的討論亦未止息。在此背景下，圖書館界有必要對暫時復(fù)制的立法走向予以關(guān)注和分析，并提出建議。

1 圖書館數(shù)字瀏覽服務(wù)與暫時復(fù)制的關(guān)系

1.1 數(shù)字瀏覽服務(wù)的法律特征

所謂“暫時復(fù)制”，是指享有著作權(quán)的作品內(nèi)容在計算機(jī)系統(tǒng)的自動控制下進(jìn)入“隨機(jī)存儲器”并被臨時存儲起來，當(dāng)執(zhí)行新的運(yùn)行指令或關(guān)閉程序，內(nèi)存中原本臨時存儲的內(nèi)容就會迅即消失的技術(shù)過程。由于暫時存儲會在路由器、服務(wù)器、瀏覽器、終端設(shè)備形成由非物質(zhì)固定的無形“復(fù)制件”，暫時復(fù)制是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“復(fù)制”，就成為需要探討的一個法律問題。正是由于暫時復(fù)制的存在才使人們的數(shù)字閱讀成為可能，而按照著作權(quán)法原理，需要通過權(quán)利擴(kuò)張彌補(bǔ)新的作品利用方式給權(quán)利人利益可能造成的損失，將暫時復(fù)制置于復(fù)制權(quán)的規(guī)制之下就有了合理性[1]。暫時復(fù)制廣泛存在于圖書館的數(shù)字瀏覽服務(wù)過程中，讀者通過網(wǎng)絡(luò)閱讀書籍、欣賞圖畫、觀看電影、收聽音樂時，作品內(nèi)容會被調(diào)入隨機(jī)存儲器，且當(dāng)讀者再次登錄同一家圖書館網(wǎng)站利用同一件作品時，暫時存儲的作品會從硬盤緩存區(qū)中被調(diào)出，并向讀者自動推送。在讀者閱讀圖書館提供的紙質(zhì)書籍、報刊時，瀏覽必須借助“實體和有形載體”，即“有形復(fù)制件”，此時讀者手中卻沒有圖書館提供的作品“有形復(fù)制件”，這就是圖書館數(shù)字瀏覽服務(wù)最重要的法律特征。

1.2 暫時復(fù)制立法的法理障礙

導(dǎo)致為暫時復(fù)制立法的深層次原因在于由此引起的數(shù)字瀏覽行為可能會成為“購買作品和出版物”的替代模式，當(dāng)讀者通過數(shù)字瀏覽了解到某部作品的內(nèi)容后，就不會有付錢購買作品的欲望，權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益就會隨著作品市場的萎縮而受損。對圖書館來講，在傳統(tǒng)技術(shù)環(huán)境中，圖書館開展的是“一對一”的服務(wù)，由于作品的實體復(fù)本有限，而技術(shù)又不可能實現(xiàn)對作品的大范圍傳播，“并發(fā)讀者”的數(shù)量不大，分散的閱讀行為不足以構(gòu)成對作品銷售的不利影響。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，圖書館實現(xiàn)了“一對多”而且是大范圍的數(shù)字瀏覽服務(wù)，分散、零星的并發(fā)讀者數(shù)的“閱讀集合效應(yīng)”就可能使作品在廣泛地域內(nèi)的營銷受阻。即便如此，在著作權(quán)制度中設(shè)置“暫時復(fù)制權(quán)”這種專有權(quán)利，并不符合基本的法律理論，因為形成“有形復(fù)制件”是傳統(tǒng)法律認(rèn)定復(fù)制行為的重要標(biāo)準(zhǔn)?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》（WCT）的“議定聲明”指出：“復(fù)制件”是指“有形物體”[2]。由于暫時復(fù)制無法產(chǎn)生“有形復(fù)制件”，無法滿足法定構(gòu)成要件，權(quán)利人更難以對暫時復(fù)制取證并作為在訴訟中主張權(quán)利的證據(jù)，這成為對其立法的直接障礙。

2 對圖書館數(shù)字瀏覽服務(wù)的不同觀點

2.1 認(rèn)為數(shù)字瀏覽服務(wù)具有合理性

圖書館是代表政府行使文化和教育職能的重要機(jī)構(gòu)，弱化著作權(quán)專有權(quán)利的壟斷性有助于社會整體利益的維護(hù)。有學(xué)者指出，如果為暫時復(fù)制立法，就是著作權(quán)擴(kuò)張的又一次體現(xiàn)，將使權(quán)利人控制圖書館提供的數(shù)字瀏覽服務(wù)中的暫時復(fù)制行為，影響公眾對信息的自由獲取[3]。也有學(xué)者認(rèn)為，若暫時復(fù)制構(gòu)成復(fù)制權(quán)的內(nèi)容，可能使圖書館提供的數(shù)字瀏覽服務(wù)構(gòu)成侵權(quán)，因擔(dān)心承擔(dān)法律責(zé)任而不敢越雷池一步，不利于對讀者知識“接觸權(quán)”和“閱讀權(quán)”的保護(hù)[4]。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，通過電子閱覽室為讀者提供資料查閱、瀏覽著作、觀賞影片、收聽音樂是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中圖書館為讀者提供的基本服務(wù)，而且應(yīng)用系統(tǒng)緩存和暫時復(fù)制能夠提高服務(wù)的效率[5]。還有學(xué)者指出，如果暫時復(fù)制被權(quán)利人控制，不僅將大大提高圖書館向權(quán)利人取得授權(quán)的成本，降低圖書館文獻(xiàn)資源的入藏量，還可能形成有錢才能享受數(shù)字閱讀的“數(shù)字鴻溝”，不利于知識貧困的消除[6]。當(dāng)然，另有觀點認(rèn)為，過于嚴(yán)苛的法律可能會形同虛設(shè)，導(dǎo)致更多違法行為的出現(xiàn)，而且暫時復(fù)制本身往往只是技術(shù)實現(xiàn)的必然過程，沒有獨立的經(jīng)濟(jì)價值，不具有立法的充分理由。

2.2 認(rèn)為數(shù)字瀏覽服務(wù)沒有合理性

認(rèn)為圖書館非經(jīng)授權(quán)的數(shù)字瀏覽服務(wù)不具有合理性的觀點同樣存在，如：有學(xué)者認(rèn)為數(shù)字瀏覽本身并不構(gòu)成對作品的“使用”，而是瀏覽行為附帶產(chǎn)生了對作品的“使用”，即暫時復(fù)制。既然暫時復(fù)制對權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益可能構(gòu)成負(fù)面影響，暫時復(fù)制就應(yīng)受到復(fù)制權(quán)的控制，不應(yīng)被排除在復(fù)制權(quán)之外。換言之，法律要禁止的不是數(shù)字瀏覽，而是引發(fā)數(shù)字瀏覽的不同于傳統(tǒng)復(fù)制的暫時復(fù)制[7]。有學(xué)者指出，暫時復(fù)制與傳統(tǒng)復(fù)制造成的瀏覽、欣賞作品的效果沒有本質(zhì)區(qū)別，只不過是把瀏覽從網(wǎng)下搬到了網(wǎng)上，法律不應(yīng)對這種非經(jīng)授權(quán)的數(shù)字瀏覽進(jìn)行回避和漠視，因為對權(quán)利人的利益構(gòu)成了威脅[8]。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，數(shù)字瀏覽不同于圖書館提供的逐頁翻閱服務(wù)，像從前使用紙質(zhì)圖書那樣使用電子資源是一個危險的概念，非經(jīng)授權(quán)的數(shù)字化外借將毀滅出版者。針對暫時復(fù)制立法的法理問題，有學(xué)者認(rèn)為理論的滯后不是將暫時復(fù)制擋在復(fù)制權(quán)效力范圍之外的借口，反而有必要通過理論創(chuàng)新，使暫時復(fù)制受到規(guī)范，為權(quán)利人提供數(shù)字瀏覽侵權(quán)時的法律救濟(jì)。

3 暫時復(fù)制立法的國際趨勢和我國立法的價值取向

3.1 國際社會對暫時復(fù)制的立法

著作權(quán)法領(lǐng)域有一句名言，即“著作權(quán)是技術(shù)之子”[9]。技術(shù)的發(fā)展引發(fā)新的著作權(quán)問題，促進(jìn)著作權(quán)理論的創(chuàng)新，催生新的法律制度，反過來，新的法律制度又為新技術(shù)的應(yīng)用保駕護(hù)航。針對暫時復(fù)制立法遇到的法理問題，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）就曾指出：當(dāng)文字和圖形顯示在屏幕上停留的時間足以供閱讀有關(guān)文本、研習(xí)有關(guān)作品就應(yīng)被固定。出現(xiàn)在屏幕上的實際是作品的復(fù)制本，通常是頁面形式。1995年，美國《知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》（白皮書）指出：將受著作權(quán)保護(hù)的作品置于計算機(jī)的內(nèi)存中構(gòu)成復(fù)制，因為內(nèi)存中的作品可以利用機(jī)器或設(shè)施被感知、復(fù)制或傳播。同年，加拿大信息高速公路咨詢委員會在報告中認(rèn)為：暫時復(fù)制會導(dǎo)致對作品的接觸，這是瀏覽作品的前提，而無論以任何方式接觸作品，都構(gòu)成對作品的復(fù)制，即便是臨時性或短暫性的復(fù)制。

雖然《伯爾尼公約》第9條對復(fù)制有極其寬泛的規(guī)定，但為了平衡不同國家的利益關(guān)切，1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》的議定聲明將暫時復(fù)制的立法權(quán)交給各成員國自由行使。1991年，歐盟《計算機(jī)軟件保護(hù)指令》第4條規(guī)定，暫時復(fù)制需要“權(quán)利人授權(quán)”，從而成為世界上第一部明確為暫時復(fù)制立法的法律。隨后，歐盟《數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令》《信息社會著作權(quán)與鄰接權(quán)保護(hù)指令》都將暫時復(fù)制置于復(fù)制權(quán)控制之下，雖然后者排除了部分暫時復(fù)制的適用，但適用條件被限定為“合法使用”，即“非法使用”造成的暫時復(fù)制仍然屬于權(quán)利人控制的范圍。美國曾經(jīng)在《著作權(quán)法修正案》《數(shù)字化時代著作權(quán)強(qiáng)化法案》中提出判斷暫時復(fù)制合法性的條件，但最終未能獲得通過。目前，美國法院在個案的審理過程中認(rèn)定暫時復(fù)制的合法性，但判決結(jié)果往往相左[10]。另外，在美國的主導(dǎo)下，《跨太平洋戰(zhàn)略伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）認(rèn)同了暫時復(fù)制的法律地位，但隨著美國的退出，最終達(dá)成的《全面進(jìn)步的跨太平洋戰(zhàn)略伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）將該條款擱置，成為今后有可能復(fù)活的“休眠條款”[11]。為暫時復(fù)制立法的國家還有英國、德國，加拿大、澳大利亞等國也提出了立法動議。

3.2 我國的立法取向和制度選擇

原《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第十條第五款規(guī)定，復(fù)制權(quán)即“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。顯然，這些錄制的方式都屬于能夠被物質(zhì)載體固定的“實體復(fù)制”，而與暫時復(fù)制無涉。1996年，國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人就《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）答記者問時，明確表示《條例》作為授權(quán)立法，在《著作權(quán)法》未對暫時復(fù)制做規(guī)定的前提下，不宜提供針對性的規(guī)定[12]。2020年，我國第三次修訂后的《著作權(quán)法》第十條第五款在對復(fù)制權(quán)的規(guī)定中引入i8DT3rAOReGZBTl5fyJOXw==“數(shù)字化”，但沒有明確對暫時復(fù)制的適用。從我國立法對暫時復(fù)制的一貫態(tài)度和該條款“一份或多份”的表述看，其指的是實體復(fù)制，而非暫時復(fù)制。法律沒有規(guī)定，并不代表對暫時復(fù)制的立法沒有爭論，特別是在我國經(jīng)濟(jì)逐步融入全球一體化進(jìn)程、越來越多的國家為暫時復(fù)制立法的背景下，我國更有必要對暫時復(fù)制問題做出正面的立法回應(yīng)。其實，對暫時復(fù)制不是能否立法的問題，而是采取怎樣的制度模式和具體規(guī)則平衡著作權(quán)利益關(guān)系和保護(hù)我國著作權(quán)人在海外的著作權(quán)，以及在國際著作權(quán)貿(mào)易中維護(hù)我國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)利益的問題。

從現(xiàn)在已經(jīng)為暫時復(fù)制立法的國家和地區(qū)看，其普遍采用了“大圓圈+小方塊”的立法模式，這被認(rèn)為是目前解決暫時復(fù)制著作權(quán)問題的最佳制度選擇。“大圓圈”指將暫時復(fù)制納入著作財產(chǎn)權(quán)的范疇，作為一種新的著作權(quán)擴(kuò)張，明確“暫時復(fù)制權(quán)”為權(quán)利人享有?！靶》綁K”指在賦予權(quán)利人享有暫時復(fù)制權(quán)的同時，通過著作權(quán)例外規(guī)定制約權(quán)利人對暫時復(fù)制權(quán)的行使，并將數(shù)字瀏覽過程中客觀的技術(shù)性暫時復(fù)制、沒有獨立經(jīng)濟(jì)價值的暫時復(fù)制排除在暫時復(fù)制權(quán)的效力之外，保護(hù)公共利益。例如，德國著作權(quán)法第44a條規(guī)定，下列暫時復(fù)制被允許：經(jīng)中間人通過網(wǎng)絡(luò)在第三人之間傳播；被合法使用[13]。筆者建議我國未來的著作權(quán)立法為圖書館留下暫時復(fù)制的例外空間。例如，按照加拿大著作權(quán)法第30.2（5.02）條的規(guī)定，圖書館可以出于館際互借的目的，向另一申請的圖書館、檔案館通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品，供數(shù)字瀏覽，但接收作品的圖書館、檔案館不得以行何方式下載，不得向其他人傳播[14]；采取強(qiáng)制立法，排除權(quán)利人采取合同、技術(shù)措施對圖書館開展數(shù)字瀏覽服務(wù)享有的法定權(quán)利的限制。當(dāng)然，對圖書館從事數(shù)字瀏覽服務(wù)制定反限制條件同樣是必要的，可防止對暫時復(fù)制例外權(quán)利的濫用。例如，我國圖書館按照《條例》第七條的規(guī)定開展數(shù)字瀏覽服務(wù)必須盡到技術(shù)措施保護(hù)義務(wù)，防止“物理館舍”局域網(wǎng)之外的人獲得作品。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2011：13.

[2] 秦珂.首次銷售原則在我國圖書館傳播與利用數(shù)字作品中的延伸性適用探討[J].圖書情報工作，2018（16）：15-21.

[3] 孟晨霞，劉茲恒.圖書館移動閱讀服務(wù)中的版權(quán)問題研究[J].圖書館研究，2015（2）：1-6.

[4] 秦珂.版權(quán)補(bǔ)償金制度解決圖書館數(shù)字版權(quán)問題的再認(rèn)識[J].圖書館建設(shè)，2019（4）：87-91，97.

[5] 黃國彬，符紹宏.圖書館可適用的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)免責(zé)例外的立法模式研究[J].圖書與情報，2012（1）：31-37.

[6] 陳琳.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的版權(quán)保護(hù)與數(shù)字文獻(xiàn)傳遞[J].江西圖書館學(xué)刊，2013（3）：13-15.

[7] 嚴(yán)真.數(shù)字信息瀏覽的合法性辨析[J].情報科學(xué)，2001（6）：614-616.

[8] 朱長寶.論在線瀏覽、欣賞臨時復(fù)制的法律保護(hù)[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（12）：79-87.

[9] 薛文童.現(xiàn)代傳播技術(shù)的發(fā)展對著作權(quán)的影響[J].法制與社會，2016（6）：297-298.

[10] 孟兆平.比較與選擇：互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品復(fù)制權(quán)的重構(gòu)：以暫時復(fù)制為視角[J].河北法學(xué)，2016（5）：96-103.

[11] 彭淑斌，阮開欣.CPTPP版權(quán)條款與我國《著作權(quán)法》之比較[J].中國版權(quán)，2022（1）：27-31.

[12] 張建華.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義[M].北京：中國法制出版社，2016：107-108.

[13] 范長軍譯.德國著作權(quán)法[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013：68.

[14] 易健雄譯.加拿大版權(quán)法[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2017：62.