關(guān)鍵詞：元宇宙 虛實融合 虛擬財產(chǎn) 虛擬性騷擾 犯罪治理 社交場景

中圖分類號：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2024）05-0101-114

一、問題的提出

隨著社交平臺Facebook改名為Meta，“元宇宙”一詞登上熱潮，2021年被稱為“元宇宙元年”，涌現(xiàn)大量以元宇宙概念為關(guān)鍵詞的產(chǎn)品。2023年9月8日，工業(yè)和信息化部等五部門聯(lián)合印發(fā)《元宇宙產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展三年行動計劃（2023-2025年）》（以下簡稱“元宇宙行動計劃”），指出元宇宙的基本特征是“虛實融合”。這一特征意味著在元宇宙概念下，虛擬世界和現(xiàn)實世界之間存在著混淆或穿透的風(fēng)險。2022年9月，媒體曾報道虛擬世界的“性騷擾”現(xiàn)象：一名日本女性頭戴VR設(shè)備在某虛擬現(xiàn)實游戲中睡覺時遭遇“VR性侵”；女孩吳某在游戲中休息時被盯裙底；方某遭到兩名用戶的尾隨。類似地，諸如網(wǎng)絡(luò)暴力致傷致死等問題都亟待解決。區(qū)塊鏈貨幣、NFT被竊事件也時有發(fā)生，與其相關(guān)的虛擬游戲、虛擬社交場景內(nèi)盜竊也進(jìn)入研究者的視野。因此，當(dāng)虛擬和現(xiàn)實重疊時，元宇宙的使用者若無法分清虛擬與現(xiàn)實的邊界，將虛擬社交、虛擬游戲視為法外之地，將導(dǎo)致違法甚至犯罪，影響元宇宙產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。為此，有必要就元宇宙虛擬社交場景下何種行為需要被規(guī)制以及如何規(guī)制展開研究。

近年來有關(guān)“元宇宙犯罪”的研究主要圍繞“元宇宙猥褻”“元宇宙財產(chǎn)犯罪”“元宇宙刑法規(guī)制”等方面。這些研究成果有宏觀角度的呼吁，如學(xué)者主張“法律+技術(shù)”二元規(guī)則體系和法律中立原則、論證元宇宙虛擬財產(chǎn)物權(quán)屬性等，也有微觀角度的具體治理分析，如元宇宙虛擬化身的損害反饋原理、無視“時空距離”的元宇宙犯罪治理等，都代表了元宇宙相關(guān)法律問題的研究趨勢。不過囿于法學(xué)研究的知識領(lǐng)域，多數(shù)學(xué)者對與元宇宙相關(guān)的技術(shù)原理認(rèn)識不清甚至存在誤解，導(dǎo)致其研究對象往往并非元宇宙技術(shù)所涉及的“真問題”。如有學(xué)者在對元宇宙犯罪類型及其發(fā)展階段的論證中，將元宇宙空間定義為現(xiàn)實空間的數(shù)據(jù)化，從而使元宇宙與數(shù)據(jù)掛鉤，引入數(shù)據(jù)犯罪的相關(guān)理論進(jìn)行研究；同時將元宇宙發(fā)展的高級形態(tài)定義為全真性的實現(xiàn)，將高級形態(tài)的元宇宙犯罪與基于物理感官的人身權(quán)利相掛鉤，進(jìn)而引入侵害人身權(quán)利犯罪的相關(guān)理論進(jìn)行研究。如上邏輯可以將元宇宙的相關(guān)問題轉(zhuǎn)化為傳統(tǒng)刑事法學(xué)理論問題，但是用“數(shù)據(jù)”替代元宇宙的核心內(nèi)容，卻失去了對元宇宙核心問題的針對性考察：一方面，論者并沒有解釋為什么元宇宙空間的構(gòu)建本質(zhì)上是現(xiàn)實空間數(shù)據(jù)化，留下了一系列可以追問的問題。例如，如果認(rèn)為初級階段的元宇宙空間風(fēng)險是數(shù)據(jù)犯罪風(fēng)險，那么在數(shù)據(jù)類犯罪行為已被我國刑法正式規(guī)制的情況下，為何還要冠以元宇宙空間犯罪的名義來研究；又如“為了更快構(gòu)建元宇宙空間，創(chuàng)造者可能會作出非法獲取數(shù)據(jù)、非法侵入數(shù)據(jù)庫的行為”的觀點(diǎn)，實際上研究的是構(gòu)建元宇宙空間的行為，這并非發(fā)生在元宇宙空間的犯罪。另一方面，論者在“元宇宙發(fā)展高級階段”的犯罪治理中提出了“全真性”的概念。但是由于缺乏技術(shù)角度的分析，論者無法對元宇宙高級形態(tài)的特征進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致問題的研究受到“五官感受和體驗”的限制，但如侵害“性羞恥”等情況實際上并不依賴于五官感受乃至觸覺感受。論者對于“五官”的強(qiáng)調(diào)，使得元宇宙侵害行為的實施是建立在元宇宙相關(guān)體感設(shè)備之上，在這種情況下，實際上是因為設(shè)備的預(yù)設(shè)問題導(dǎo)致了元宇宙侵害行為的發(fā)生，理應(yīng)按照優(yōu)先追究開發(fā)者或平臺責(zé)任的非刑罰措施來化解問題，然后再回歸工具論，將現(xiàn)實人在元宇宙的“角色/復(fù)制人/虛擬人”視為現(xiàn)實人的犯罪工具，而適用法律完成違法或犯罪的規(guī)制。

除上述宏觀角度的研究由于不熟悉元宇宙的技術(shù)原理而偏離“真問題”外，亦存在對元宇宙具體犯罪的研究因不熟悉技術(shù)原理而偏離問題本質(zhì)的情況。如有學(xué)者在研究網(wǎng)絡(luò)隔空性侵時，引入了一人線下安裝設(shè)備實施強(qiáng)迫行為、一人線上控制設(shè)備運(yùn)行的案例，并將其視為元宇宙場域中的刑法爭議問題。這種研究是不具有說服力的，因為其沒有認(rèn)識到元宇宙或新時代網(wǎng)絡(luò)社交的本質(zhì)是“虛實融合”。其所設(shè)置的線上與線下情節(jié)，本質(zhì)上是遠(yuǎn)程遙控的問題，仍然屬于物理意義上的性侵行為，運(yùn)用傳統(tǒng)的刑法理論即可解決，和前述學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的“五官感受和體驗”類似。這類研究由于對技術(shù)原理不夠熟悉，在將問題還原到物理感受層面后，便無法再深入剖析。

在元宇宙這一概念下，并非所有問題都有研究必要，一些行為在沒有元宇宙概念加持的情況下也可以定性。本文意圖解決的問題是何種行為才能被稱為元宇宙侵害行為。這就需要認(rèn)識到元宇宙“虛實融合”特征的重要性?；诖?，本文擬從技術(shù)原理切入，再進(jìn)入法律原理的分析，通過三個步驟展開討論：首先，從技術(shù)角度對元宇宙和虛擬社交的發(fā)展進(jìn)行梳理和解讀，指出元宇宙虛擬社交的本質(zhì)特征是虛實融合，而元宇宙虛擬社交侵害行為的本質(zhì)就是虛擬到現(xiàn)實的不當(dāng)穿透。其次，在將虛擬到現(xiàn)實的穿透作為“真問題”之錨點(diǎn)后，用易于把握的概念將爭議限制在一個具體范圍內(nèi)以保證研究的針對性。在具體論證上，選取現(xiàn)實物質(zhì)利益和精神利益中的代表性問題，即虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題和虛擬社交性騷擾問題，進(jìn)行示范性分析，提煉出一個要素集，用于判斷是否存在從虛擬到現(xiàn)實的不當(dāng)穿透。最后，在劃出虛擬社交場景侵害行為的邊界也就是明確虛實穿透行為的判斷要素后，討論如何對虛擬社交場景侵害行為進(jìn)行治理。本文將基于從技術(shù)到法律的二階分析路徑，對虛擬社交場景侵害行為進(jìn)行類型化，并將虛實穿透的判斷要素進(jìn)行排列組合，以最有爭議的虛擬人物性騷擾和游戲內(nèi)盜竊問題為例，回到現(xiàn)實世界存在或可能存在的事例進(jìn)行對照分析，以驗證“要素集+類型化”的分析路徑的實效性。在完成以上論證后，還會簡單討論程序開發(fā)者在治理中的地位和責(zé)任。正如學(xué)者指出的，既要把某些問題留給“玩家”自己去處理，也要考慮國家機(jī)構(gòu)對元宇宙自生秩序進(jìn)行的外部法律監(jiān)管。

二、元宇宙虛擬社交：基于虛實融合的虛實穿透

元宇宙經(jīng)歷多次技術(shù)變革，其核心特征是虛實融合。在這一背景下，元宇宙中的虛擬社交行為在某些特定情境下表現(xiàn)出虛實穿透的特性，即虛擬行為對現(xiàn)實世界產(chǎn)生直接影響。特別是在虛擬社交場景中，某些侵害行為可以視為從虛擬向現(xiàn)實的不當(dāng)延伸和穿透。通過考察虛擬現(xiàn)實（VR）、增強(qiáng)現(xiàn)實（AR） 以及元宇宙概念的發(fā)展歷程， 我們可以更好地理解這些行為的產(chǎn)生機(jī)制及其背后的技術(shù)推動力。這些行為在虛實融合的技術(shù)場景下展現(xiàn)出獨(dú)特的動態(tài)關(guān)系，值得深入研究。

（一）從虛擬現(xiàn)實到虛實融合的技術(shù)發(fā)展歷程

虛擬現(xiàn)實的概念最早可以追溯到20世紀(jì)上半葉斯坦利·溫鮑姆的《皮格馬利翁的眼鏡》一書中，其初步構(gòu)思了虛擬現(xiàn)實的外在表現(xiàn)，初次將人類姿態(tài)檢測與顯示畫面關(guān)聯(lián)起來，但之后的很長一段時間，虛擬現(xiàn)實技術(shù)并未出現(xiàn)實質(zhì)突破。1996年，3D顯示技術(shù)在文娛產(chǎn)業(yè)中商業(yè)化，通過還原現(xiàn)實提升了沉浸感和代入感，更具社會哲學(xué)意義的虛擬社交及網(wǎng)絡(luò)游戲迎來井噴式發(fā)展，如某些網(wǎng)絡(luò)游戲等作品在當(dāng)時更是成為千禧一代社交活動的重要部分。人們在虛擬世界中的社交或交易行為逐漸反向影響現(xiàn)實世界。在VR技術(shù)緩慢前進(jìn)的同時，增強(qiáng)現(xiàn)實技術(shù)有所突破，不同于前者追求顯示畫面的擬真，AR技術(shù)利用真實世界進(jìn)行畫面顯示，虛擬物體可以直接構(gòu)建在現(xiàn)實世界之上，沉浸感增強(qiáng)的同時，也進(jìn)一步表明了人們對虛實結(jié)合與互動的需求。2018年，臉書提出元宇宙計劃，以元宇宙來統(tǒng)攝虛實融合的技術(shù)和產(chǎn)業(yè)。作為商業(yè)噱頭的“元宇宙”概念被迅速推上媒體熱潮，人們對元宇宙的理解從技術(shù)維度拓展到未來社會文明形態(tài)維度。在強(qiáng)調(diào)以沉浸感為核心的形式手段層面，即感官的模擬、控制和體驗，逐步變遷到以虛實互通為核心的新世界，不再堅持將元宇宙虛擬世界視為當(dāng)前世界的從屬部分，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)虛擬世界對于人類社交、生產(chǎn)的獨(dú)立價值，以及其與現(xiàn)實世界的結(jié)合價值。由此可見，元宇宙概念是虛實融合的技術(shù)和理念發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是因為高度虛實融合的理念、技術(shù)和產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象已經(jīng)超出先前互聯(lián)網(wǎng)概念所能囊括的內(nèi)涵，人們便以元宇宙這個既存且相對恰當(dāng)和簡約的概念來對其進(jìn)行表達(dá)?？梢哉f，虛實融合的技術(shù)發(fā)展在先，而元宇宙概念的使用在后；也可以說，元宇宙是虛實融合之表，虛實融合是元宇宙之里。

（二）虛實融合技術(shù)場景下的虛實穿透行為

元宇宙社交場景侵害行為的性質(zhì)認(rèn)定成為一個新問題， 是因為在虛實融合的技術(shù)發(fā)展階段，人們在虛擬空間的行為，會穿透虛擬與現(xiàn)實的界限到達(dá)現(xiàn)實世界，對現(xiàn)實人的財產(chǎn)利益和人格利益產(chǎn)生影響。而傳統(tǒng)法律調(diào)整社會生活的方式乃是基于現(xiàn)實世界的行為邏輯所形成，無法應(yīng)對這種從虛擬到現(xiàn)實的穿透問題。如游戲中虛擬人和現(xiàn)實人的混淆，導(dǎo)致了虛擬世界的違法行為對于現(xiàn)實人的精神傷害；而游戲中交易系統(tǒng)的玩法則使得對虛擬物品的侵害會導(dǎo)致作為角色所有者的玩家的現(xiàn)實財產(chǎn)損失。因此，在虛實融合的技術(shù)特征加持下，元宇宙虛擬社交行為在特定情形下具有虛實穿透的性質(zhì)，而元宇宙虛擬社交場景侵害行為則是從虛擬到d9c486ffd43baa901084749f08beb563現(xiàn)實的不當(dāng)穿透。以下通過相關(guān)事例進(jìn)一步分析。

1.虛擬社交場景中財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的虛實穿透

虛擬網(wǎng)絡(luò)游戲增加游戲樂趣、維持“玩家粘性”的重要玩法之一就是自由交易系統(tǒng)。玩家可以在交易界面添加需要傳遞給對方的代幣及物品，雙方點(diǎn)擊確認(rèn)后便會完成物品的傳遞。這種模式被大量網(wǎng)絡(luò)游戲或社交游戲所采用，雙方確認(rèn)的方式類似于現(xiàn)實世界中的“一手交錢、一手交貨”，在程序代碼沒有出現(xiàn)漏洞的情況下基本可以保障玩家之間交易的自由度和安全性，故將其稱為“自由交易模式”。

在自由交易模式外，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)游戲還會采用拍賣行的交易形式。其中又分為“攤位模式”和“拍賣行模式”：在“攤位模式”下，玩家可以自己為意圖售賣的代幣或物品進(jìn)行標(biāo)價和展示，他人可以點(diǎn)擊攤位進(jìn)行查看和購買，而由于價格被預(yù)先設(shè)置，玩家之間不再需要互相確認(rèn)，這種模式也可以理解為異步的自由交易模式。在“拍賣行模式”下，程序開發(fā)會根據(jù)不同需求將玩家信息進(jìn)行匿名處理，如果兩個虛擬物品的屬性和價格相同，則在售出時隨機(jī)交出一個，以防止玩家規(guī)避不能私下交易而只能利用拍賣行實現(xiàn)交易的規(guī)則。

三種交易模式涵蓋目前虛擬社交游戲主流交易方式，功能上皆為實現(xiàn)在游戲內(nèi)物品和代幣的轉(zhuǎn)移。當(dāng)虛擬游戲財產(chǎn)、虛擬游戲代幣和現(xiàn)實財產(chǎn)性利益或現(xiàn)實貨幣如人民幣形成穩(wěn)定的價值兌換體系時，這些虛擬交易在實現(xiàn)虛擬財產(chǎn)所有權(quán)的變動的同時，也就實現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)從虛擬到現(xiàn)實的穿透。虛擬交易是游戲內(nèi)的虛擬財產(chǎn)傳遞方法，亦可稱為玩法，而游戲外也存在虛擬財產(chǎn)的傳遞，即“平臺交易”。如某游戲中的虛擬財產(chǎn)可以通過網(wǎng)頁平臺進(jìn)行交易和拍賣，其在性質(zhì)上除了可以在游戲內(nèi)部進(jìn)行展示及不受區(qū)塊鏈保護(hù)外，基本與數(shù)字藏品等同。其所具有的穩(wěn)定的價值體系也使其成為網(wǎng)絡(luò)游戲詐騙和盜竊的目標(biāo)， 犯罪人可以通過向玩家發(fā)送偽裝郵件或通過各種方式安裝木馬竊取賬號密碼，使玩家在不知情或被誤導(dǎo)的情況下主動將物品傳遞給犯罪人的賬戶，并在短時間內(nèi)進(jìn)行銷贓和變現(xiàn)。

可以發(fā)現(xiàn)，虛擬財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是否符合游戲的官方玩法或者玩家默契形成的玩法，對虛擬財產(chǎn)是否發(fā)生非法轉(zhuǎn)移從而涉嫌違法犯罪的界定有著重要意義。當(dāng)然，符合游戲玩法的虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)移也并不都是合法的轉(zhuǎn)移。如在某游戲中，玩家A將自己的物品存放在保險箱中，其他玩家必須解除一系列的陷阱并破壞保險箱才能取得。但如果玩家B通過游戲外掛或游戲漏洞等手段直接打開了玩家A的保險箱，并通過箱子將物品轉(zhuǎn)移到自己的背包內(nèi)，顯然并不是合法的。此種情形下，一方面需要考慮玩家B使用外掛程序或游戲漏洞是否構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，還要考慮到其轉(zhuǎn)移玩家A虛擬財產(chǎn)的行為是否構(gòu)成財產(chǎn)類犯罪。又或是像在另一游戲中，玩家B通過外掛等手段非正常擊殺了玩家A的角色，并拾取了玩家A掉落的物品出售而換取人民幣，是構(gòu)成盜竊還是基于對虛擬人格的認(rèn)可而構(gòu)成搶劫，都是需要澄清的問題。其核心在于，財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移是否完成以及如何完成由虛擬到現(xiàn)實的穿透，也即本文后續(xù)分析將要解決的問題。

2.虛擬社交場景中性侵害的虛實穿透

虛擬社交場景中的性侵害，主要以性騷擾的形式呈現(xiàn)。2016年，一位女性玩家曾公布自己在某游戲中被性騷擾的經(jīng)歷，她被另一玩家追著撫摸虛擬身體隱私部位，讓她感到極為不適。2021年12月，某公司旗下游戲測試期間的性騷擾事件，被稱為“元宇宙性騷擾第一案”。一名女性玩家稱，她在進(jìn)入游戲后60秒內(nèi)，就有三個男性虛擬形象的玩家向她走來，并對她的角色進(jìn)行猥褻并錄像。2022年4月，一位玩家發(fā)文稱，自己在游戲里遭遇了“VR強(qiáng)奸”——她在佩戴頭戴顯示器入睡后，在睡夢中被他人吵醒，睜開眼看到一個陌生人在自己的虛擬角色軀體上進(jìn)行猥褻動作，這一切無比逼真，仿佛自己親身經(jīng)歷一樣。

通過上述事例可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)存的一些引起爭議的虛擬社交場景性侵害行為，基本是加害者通過其虛擬人物模擬現(xiàn)實世界中的直接觸摸類猥褻行為，強(qiáng)制被害者觀看或察覺而使其產(chǎn)生心理上的不適。但從技術(shù)角度來預(yù)判，利用虛擬社交場景來實施的可能構(gòu)成性騷擾的行為還不限于此。如某游戲允許玩家上傳圖片來自定義自己的服裝，那么當(dāng)一位玩家上傳自己或他人的裸照，甚至是色情圖片作為其服裝內(nèi)容、墻紙或標(biāo)志等游戲互動物體的外觀并持續(xù)向他人展示的時候，是否構(gòu)成強(qiáng)制猥褻呢？ 又如在高度寫實模擬游戲中，玩家控制角色的體型、外觀、衣著都仿照真實世界設(shè)置，衣著采用了物理系統(tǒng)，可以被脫下或穿上，那么一位玩家脫下衣著到其他玩家面前惡意展示，是否可以理解為不雅行為而構(gòu)成強(qiáng)制猥褻？又或強(qiáng)制脫下其他玩家角色身上的衣服該如何看待？受到騷擾的是成年人、未成年人或是兒童，角色是否高度擬真，是抽象的卡通人物的擬真還原，這些因素是否影響判斷？

若對這些問題逐一具體研究，顯然過于復(fù)雜和紊亂。前已指出，元宇宙虛擬社交場景之所以被作為一個真問題來研究，就是因為存在從虛擬到現(xiàn)實的穿透。那么在研究這一場景下性騷擾、性侵害、物品傳遞等行為時，只需要圍繞其是否產(chǎn)生穿透以及如何產(chǎn)生穿透即可。基于虛擬和現(xiàn)實之間存在的“穿透”這一本質(zhì)特征進(jìn)行統(tǒng)一分析，便可以解決上述行為的性質(zhì)認(rèn)定問題。

三、元宇宙虛擬社交侵害行為的判斷要素

元宇宙的本質(zhì)特征是虛實融合， 元宇宙虛擬社交場景侵害行為的本質(zhì)是虛擬到現(xiàn)實的不當(dāng)穿透，也即需要判斷的是這些行為“是否發(fā)生穿透”和“如何發(fā)生穿透”?！笆欠癜l(fā)生穿透”導(dǎo)向本文將要提出的“內(nèi)部性”與“外部性”概念，“如何發(fā)生穿透”導(dǎo)向本文將要提出的“合程序性”和“不合程序性”概念。此外，在對元宇宙虛擬社交場景侵害行為或犯罪行為進(jìn)行判斷時，還可引入“外觀違法性”作為輔助性判斷要素。

（一）核心判斷要素之一：內(nèi)部性與外部性

所謂內(nèi)部性，是指存在于虛擬世界內(nèi)部；所謂外部性，是指超出虛擬世界而進(jìn)入現(xiàn)實世界。提出內(nèi)部性與外部性這一組概念，是為了判斷是否發(fā)生了虛擬到現(xiàn)實的穿透。在絕大多數(shù)虛擬社交場景中，玩家并非以本人的身份參與活動，而是通過諸如游戲角色之類的虛擬形象、虛擬化身參與活動，也有觀點(diǎn)將其稱為數(shù)字人、數(shù)字孿生人或虛擬人格等。但需要思考的是，為什么人們會對虛擬形象能否受到傷害產(chǎn)生疑問，為什么虛擬形象可以代表人，又或不能代表人，這是需要回答的重要問題。對此，本文試作如下回答：

首先，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)人的主體地位。對此，薩特的存在主義思想可以提供一些啟發(fā)。存在主義思想的核心是“存在先于本質(zhì)”，即人的存在是首先的。在人類社會中，人的存在不同于物的存在，人對于物的創(chuàng)造使得物的本質(zhì)會先于存在。人在創(chuàng)造工具時會先有對于工具的需求，而后再去實現(xiàn)物的創(chuàng)造。而人來到世上并無本質(zhì)可言，人“自我存在”以后才獲得“自我本質(zhì)”。數(shù)字人、虛擬人格等人的化身屬于人造物，它無法自主地作出道德、價值和觀念的選擇，也即虛擬人格無法作出主觀的決策。所以虛擬社交場景中的侵害行為，無論其是否真正造成足以被懲罰的損害，行為的加害者和受害者都只能是現(xiàn)實的人而不能是虛擬角色。

其次，人作為主體使得人格的構(gòu)成具有復(fù)雜性和獨(dú)特性。人之所以不同于動物或物品，是因為人具有理性思考的能力，可以進(jìn)行自主決策。人也具有道德意識，人的社會屬性使得道德或法律必然在某一個階段產(chǎn)生。人還具有豐富的情感，譬如友情、愛情、親情，乃至家國情懷，對于這些情感的傷害可以如同痛覺一樣直接觸及人的本體。人類社會還會形成觀念和文化，同樣也會成為人的尊嚴(yán)的組成部分。人類獨(dú)特的思想、道德、感情、觀念和心理構(gòu)成其完整的人格，性騷擾所傷害的羞恥感也在其中，法律的任務(wù)之一就是尊重和保障這些人格的完整，確保每個人在社會中得到尊重和公平對待。

最后，人的精神利益和身體利益存在重大區(qū)別。對于身體利益的影響需要在物理上抵達(dá)人的身體，即使是直接作用于神經(jīng)，也需要通過物理的方式抵達(dá)作為人的物理肉體組成部分的神經(jīng)。但精神利益并非如此，僅僅是看到、聽到、想到都足以帶來精神上的直接感受，具有原始性、第一性?；诖艘粎^(qū)別，我們可以回答如下疑問：為什么在槍戰(zhàn)游戲中被打死不會聯(lián)想到故意傷害，而在虛擬房間中被撫摸會聯(lián)想到強(qiáng)制猥褻？ 這是因為在內(nèi)部虛擬世界和外部現(xiàn)實世界之間，虛擬人格起到了媒介的作用。在身體利益層面，由于設(shè)備限制的緣故，虛擬人格和現(xiàn)實身體之間仍然存在隔離。即使是目前最為先進(jìn)的模擬設(shè)備，在虛擬角色被攻擊或傷害的時候也只提供足夠分辨的模擬沖擊或震動。而在精神利益層面，虛擬人格與現(xiàn)實人格之間不存在這種隔離，可以實現(xiàn)一體化。因為在精神層面，虛擬社交的代入感是源自作為主體的現(xiàn)實人基于主觀想象而與虛擬人格實現(xiàn)一體化來實現(xiàn)的，這種想象并不依賴于設(shè)備，也無法通過設(shè)備來實現(xiàn)或者區(qū)隔。也就是說，虛擬人格的精神層面和現(xiàn)實人的精神層面，經(jīng)由想象而成為一體，對于虛擬人格的精神傷害直接構(gòu)成對于現(xiàn)實人格的精神傷害。這也就是為什么虛擬世界中面向虛擬人物的猥褻行為會被人們當(dāng)然認(rèn)為是針對現(xiàn)實人的性侵害行為。有學(xué)者將這種情形稱為虛擬空間行為的外溢或溢出，但實際上就性侵害而言，對虛擬人格的性侵所導(dǎo)致的現(xiàn)實人的精神受到的傷害，并非所謂的溢出結(jié)果，而是因為這種侵害行為直接侵害了虛擬人格所代表的現(xiàn)實人的精神利益。由此，虛擬社交場景猥褻和性騷擾行為在發(fā)生的同時，就直接實現(xiàn)了從游戲規(guī)則內(nèi)部到游戲規(guī)則外部的轉(zhuǎn)變。

以上是就精神利益而言。在精神利益之外，人的物質(zhì)利益主要由身體利益和財產(chǎn)利益構(gòu)成。身體利益想要實現(xiàn)內(nèi)部性到外部性的轉(zhuǎn)變，有兩種方式。一是部分學(xué)者所設(shè)想的高度擬真的虛擬現(xiàn)實設(shè)備，這種設(shè)備可以模擬現(xiàn)實人除了死亡外的一切感官，如痛覺、嗅覺、味覺等，甚至是性活動時的性快感，也可以通過物理設(shè)備層面的性侵仿真體實現(xiàn)。這種情況下，如果虛擬人物之間互動過激，如產(chǎn)生了攻擊他人或強(qiáng)迫他人進(jìn)行性活動，顯然也實現(xiàn)了從內(nèi)部性到外部性的轉(zhuǎn)變，行為突破虛擬世界而對現(xiàn)實世界產(chǎn)生影響，可能會造成現(xiàn)實世界人的身體受傷等情況發(fā)生。此時便需要進(jìn)一步考察合程序性，以判斷該行為是否是侵害行為。因為畢竟虛擬現(xiàn)實設(shè)備是使用者自行穿戴或使用的，其應(yīng)當(dāng)對這種行為有所預(yù)判和自覺。二是如網(wǎng)絡(luò)暴力導(dǎo)致的自殺、自殘等過激行為，其看似是由虛擬人物的傷害行為導(dǎo)致了他人的自我傷害行為，從而在內(nèi)部性到外部性的轉(zhuǎn)變上存在斷層，但實際上強(qiáng)勢方掌控虛擬人物的行為由于超出限度而直接作用于弱勢方的現(xiàn)實人格，現(xiàn)實人格的受損和崩潰又進(jìn)一步導(dǎo)致了自我傷害行為，這種情況下也同樣實現(xiàn)了內(nèi)部性到外部性的轉(zhuǎn)變。

至于侵害財產(chǎn)利益的行為，其內(nèi)部性和外部性的判斷則相對容易。虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)并非元宇宙潮流下的產(chǎn)物，對其財產(chǎn)價值的認(rèn)識已存在一定共識：作為財產(chǎn)犯罪對象的財物，只要具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性和價值性，便值得刑法保護(hù)；我國刑法中的財物概念是包括有體物、無體物和財產(chǎn)性利益的最為廣義的概念，因此能夠涵蓋虛擬財產(chǎn)并規(guī)制相關(guān)違法犯罪行為。亦有學(xué)者指出，即使考慮到虛擬財產(chǎn)因其數(shù)據(jù)屬性而存在被無限復(fù)制的可能，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，游戲服務(wù)商往往并不會盲目對其進(jìn)行無限復(fù)制，而是根據(jù)市場的供需情況或通過人為設(shè)置稀缺性來保證其價值的穩(wěn)定性，可見虛擬財產(chǎn)的價值屬性已無實質(zhì)爭議。所以在虛擬世界對財產(chǎn)性利益的侵害行為，無論其手段如何，只需要判斷是否導(dǎo)致了現(xiàn)實世界財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移即可。若發(fā)生了現(xiàn)實世界財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移，則實現(xiàn)了從內(nèi)部性向外部性的轉(zhuǎn)變，反之則否。

內(nèi)部性和外部性的概念，有助于判斷是否發(fā)生了從虛擬到現(xiàn)實的穿透，但并不能直接用以判斷虛擬場景社交行為是否屬于侵害行為，以及是否需要受到法律規(guī)制的問題。對于虛擬場景社交行為是否屬于侵害行為，以及是否需要受到法律規(guī)制，需要結(jié)合另外兩個要素，也就是合程序性與不合程序性進(jìn)行類型化的判斷。

（二）核心判斷要素之二：合程序性和不合程序性

所謂合程序性，是指符合虛擬游戲所設(shè)定的程序規(guī)則。與此對應(yīng)，不合程序性就是違背虛擬游戲所設(shè)定的程序規(guī)則。合程序性和不合程序性這組概念主要用于判斷行為是否突破了程序限制。例如，在傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛犯罪中，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家通過外掛以非法手段破壞或修改程序代碼，以實現(xiàn)游戲本身不具備或未提供的功能，目的在于獲得超過一般玩家的角色功能，就具備典型的不合程序性。虛擬社交場景中的行為，也可能是通過破壞程序所設(shè)定的游戲規(guī)則而實現(xiàn)的。例如，玩家通過修改程序使男性角色突破程序限制進(jìn)入女性角色私密空間，或突破安全距離限制而接近他人的虛擬角色并實施猥褻動作；又或通過偽裝數(shù)據(jù)包的手段，在虛擬場景的布置中使用非法貼圖，或?qū)⒎欠▓D片印刷在人物表面進(jìn)行展示，乃至在微信等社交媒介中通過修改代碼的方式上傳病毒文件等，都突破了程序限制，屬于不合程序性的行為。

在合程序性要素的內(nèi)部，又可進(jìn)一步劃分為形式合程序性和實質(zhì)合程序性兩個層面。前述的例子都是針對形式層面，也即要求對于代碼的破壞和行為的實施之間存在直接關(guān)系。但實際也會存在形式符合程序而實質(zhì)違反程序設(shè)置目的的情況，如開發(fā)者設(shè)置了虛擬人物服裝的貼圖可以由玩家自行上傳設(shè)置，且在要求遵守使用協(xié)議的同時開發(fā)了相應(yīng)的自動審核程序以保證血腥、暴力、色情相關(guān)的圖片不被上傳。此時存在玩家通過對違禁圖片的修改和偽裝通過了審核程序的可能，看似玩家并沒有修改虛擬社交平臺程序而上傳違禁圖片，但在實質(zhì)層面也是對程序限制的突破，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具備不合程序性。此外，還可能存在對于程序漏洞的不當(dāng)利用問題。依照目前學(xué)界理論觀點(diǎn)和司法判例的立場，利用計算機(jī)系統(tǒng)漏洞實施的違法行為，在滿足主觀要件的情況下，一般會形成破壞、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)行為和利用漏洞實施目的行為的競合，故也可認(rèn)定其具備不合程序性。

（三）輔助判斷要素：外觀侵害性

內(nèi)部性與外部性的判斷要素，加以合程序性和不合程序性的判斷要素，進(jìn)行排列組合后足以滿足對元宇宙虛擬社交場景各類型行為合法性與不法性的判斷。而外觀侵害性這一輔助要素的引入有助于我們劃定作為分析對象的行為的范圍，提前過濾一部分無需討論的合法行為。

所謂外觀侵害性，也可理解為直覺侵害性。在討論內(nèi)部性和外部性時本文已指出，之所以面向虛擬人物的猥褻行為會被人們當(dāng)然認(rèn)為屬于針對現(xiàn)實人的性侵害行為，是因為在精神利益層面虛擬人物的人格和現(xiàn)實人的人格已經(jīng)形成同一，對于虛擬人物人格的攻擊直接作用于現(xiàn)實人，現(xiàn)實人當(dāng)然會對其產(chǎn)生如直覺般的反應(yīng)。這也就是為什么在多人競技游戲當(dāng)中玩家基本不會對射擊或拳擊自己游戲人物的行為進(jìn)行合法與否的判斷，因為這些“攻擊”在直覺層面針對的都是身體利益，受到虛擬人物的隔離限制，本質(zhì)上是服務(wù)游戲畫面表現(xiàn)力的純代碼。

此外，外觀侵害性也可以幫助判斷所謂的侵害行為屬于“玩法”還是“侵害”。比如在某游戲中，玩家的游戲角色在角斗中陣亡，其攜帶物品被他人劫掠的行為在外觀和直覺上都屬于游戲玩法，玩家自然會接受。但如果玩家的游戲角色被其他玩家借助外掛而碾壓式擊殺，此時即使游戲中劫掠他人物品的行為是符合規(guī)則乃至法律的，玩家第一時間也會猜測到這并不是“玩法”的內(nèi)容，而是其他玩家破壞規(guī)則導(dǎo)致的，是不可以接受的行為。

通過外觀侵害性這一判斷要素，可以快速地大致判斷出一個元宇宙虛擬社交場景中的行為是否存在“侵害他人權(quán)益”的嫌疑，進(jìn)而開展“是否發(fā)生穿透”以及“如何發(fā)生穿透”的探討。

四、元宇宙虛擬社交行為的類型化及其治理

基于上文提出的兩組核心判斷要素，可以將元宇宙虛擬社交場景中的行為分為四類進(jìn)行具體分析。相較于其他類型，滿足外部性與合程序性的行為類型最為復(fù)雜和多樣，其中又以虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為和涉性社交行為更易產(chǎn)生對他人的侵害，也更具虛實穿透的代表性，故需要重點(diǎn)分析。此外，還需要討論虛擬社交平臺開發(fā)者和運(yùn)營者在上述侵害行為治理中的責(zé)任，將其作為元宇宙治理的技術(shù)驅(qū)動力。通過對這些行為的深入研究，可以更清晰地理解它們在虛實融合背景下的表現(xiàn)及其治理難點(diǎn)。這不僅有助于規(guī)范元宇宙中的虛擬社交行為，也為未來的制度構(gòu)建提供了理論依據(jù)。

（一）外部性與合程序性的情形

當(dāng)元宇宙虛擬社交場景中的行為具備外部性與合程序性時，侵害主要存在于以下行為中：

1.虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為

一方面，虛擬社交場景中虛擬物品或代幣的轉(zhuǎn)移行為主要通過物品傳遞的玩法實現(xiàn)，這些玩法具體包括自由交易模式、攤位模式、拍賣行模式以及掉落拾取模式等。這類玩法下，絕大多數(shù)情況的交易都是由交易雙方確認(rèn)之后再交由系統(tǒng)完成，故只要玩家是使用虛擬社交場景所提供的手段或工具，無論是在具體虛擬社交場景內(nèi)依程序呈現(xiàn)的，還是如同一些游戲使用外部的專門平臺來進(jìn)行物品的傳遞，只要沒有修改程序或越過程序，就當(dāng)然具備合程序性。另一方面，虛擬物品是否具有財產(chǎn)權(quán)屬性決定了虛擬社交場景下虛擬物品的轉(zhuǎn)移會不會導(dǎo)致從內(nèi)部性到外部性的轉(zhuǎn)變。根據(jù)學(xué)界主流觀點(diǎn)，包括虛擬物品在內(nèi)的虛擬財產(chǎn)是具有財產(chǎn)價值的。無論虛擬社交場景中的物品或代幣是玩家以現(xiàn)實貨幣向運(yùn)營者購買所得，還是在游戲內(nèi)通過玩法取得，只要虛擬物品或代幣與現(xiàn)實貨幣如人民幣產(chǎn)生穩(wěn)定的價值兌換關(guān)系，就有了財產(chǎn)權(quán)的屬性，對其進(jìn)行轉(zhuǎn)移就形成了對玩家財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，行為的結(jié)果就從虛擬社交場景內(nèi)部傳遞到了外部，具有外部性。

可見，當(dāng)虛擬財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移具有外部性與合程序性的情況下，行為一般都是由“玩法”派生。而玩法可以分為基于玩家群體契約的玩法和開發(fā)者設(shè)置的玩法。對于前者而言，即使虛擬物品和代幣的轉(zhuǎn)移違背了玩家群體契約的玩法，如游戲中投機(jī)取巧的第三方玩家拾取了另外兩名玩家準(zhǔn)備通過“掉落拾取”模式傳遞的物品，由于其并未違反程序設(shè)置，也不應(yīng)當(dāng)將其理解為對另外兩名玩家財產(chǎn)權(quán)的侵害。因為程序并未強(qiáng)制限定拾取者的身份，對于玩家契約的違反也應(yīng)當(dāng)在玩家內(nèi)部解決，如在游戲內(nèi)部要求投機(jī)取巧的玩家返還或道歉，抑或在服務(wù)器范圍內(nèi)公開該玩家的不道德行為，但在法律上不應(yīng)進(jìn)行評價。

此外，還需要考慮形式上具備合程序性，但突破了程序設(shè)置的目的，實質(zhì)上具備不合程序性的情形，即價格欺詐和商品欺詐。就前者而言，最典型也是最普遍的就是在“攤位模式”中的欺騙定價行為，以某游戲為例，該游戲中大量存在玩家在擺攤中擺放品類相同但存在不符合游戲內(nèi)物價水平的數(shù)量級差異的物品，其同時通過游戲內(nèi)交流手段如廣播、喊話、海報等，強(qiáng)調(diào)自身所售商品大致符合物價水平但有一定程度優(yōu)惠的虛假信息，引誘對物價水平不熟悉或粗心的玩家購買，而取得遠(yuǎn)高于一般玩家水平的收益。在現(xiàn)實世界中，價格欺詐的價格設(shè)置并非如同虛擬社交場景下如此夸張，但相關(guān)研究具有參考意義。如，有學(xué)者在研究大數(shù)據(jù)殺熟的問題時指出這種行為“利用‘熟客’的信任、習(xí)慣，隱瞞了其與其他客戶的價格差異，變相加價來獲利”。在虛擬社交場景內(nèi)也是類似，因為虛擬物品的種類和價格并沒有現(xiàn)實世界中豐富和復(fù)雜，物價系統(tǒng)主要依靠玩家之間的交流和相互觀察來形成，玩家之間對于定價的信任可類比“熟客”對于大數(shù)據(jù)下系統(tǒng)定價的信任。針對價格欺詐的行為，現(xiàn)實中我國以行政處罰為主進(jìn)行懲治。但虛擬社交場景中的價格欺詐并非像現(xiàn)實世界中的價格欺詐那樣會直接、快速地造成對購買者的侵害，虛擬物品的電子數(shù)據(jù)屬性使其可以無成本或低成本地復(fù)原和挽救，本著對元宇宙虛擬社交產(chǎn)業(yè)寬緩開放的治理觀念，在虛擬社交場景內(nèi)的欺詐行為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以虛擬社交場景內(nèi)處罰為主，如對于尚未變現(xiàn)的欺詐者，未來應(yīng)當(dāng)由虛擬社交領(lǐng)域的監(jiān)管單位實施禁止或暫停玩家使用虛擬物品出售功能的處罰，對于嚴(yán)重者可以禁止或暫停其對虛擬社交場景的使用，同時收取恢復(fù)數(shù)據(jù)和恢復(fù)虛擬社交環(huán)境的合理費(fèi)用。這樣既實現(xiàn)了警示和處罰的功能，也體現(xiàn)了對元宇宙場景下玩家由于虛擬角色和現(xiàn)實人的分離所帶來的輕微失范現(xiàn)象的包容。

不過，對于元宇宙虛擬社交場景還會存在虛擬商品欺詐的情況，雖然其表現(xiàn)形式和價格欺詐類似，但對于“數(shù)字/文字游戲”的使用主要是體現(xiàn)在物品的數(shù)量或種類上，導(dǎo)致對其定性與價格欺詐完全不同。以某游戲為例，存在賣方玩家在“擺攤模式”中按照一般物價水平進(jìn)行宣傳和定價，但實際擺放于交易系統(tǒng)的物品存在數(shù)量級差異，或擺放了外觀類似但實質(zhì)不同的物品。如標(biāo)價十萬代幣售賣十萬個“白色晶體”符合物價水平，但實際上擺放的是一萬個“白色晶體”，或者實際擺放十萬個“透明晶體”，而后兩者與十萬個“白色晶體”實際價值差距巨大，賣家據(jù)此可以獲取超額收益。在現(xiàn)實世界中，這種欺詐行為可能會受到刑法的規(guī)制，例如刑法第140條規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，達(dá)到特定銷售金額可能成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。元宇宙虛擬社交場景中的物品雖然不具有實體性質(zhì)，但由于虛實融合的特征，其中的商品如衣服、載具、房屋或其他物品，對于用戶而言已經(jīng)不再是簡單的電子數(shù)據(jù)，而是在虛擬社交場景中可以看到摸到的實在，可以為用戶提供社交、情感等價值，甚至由于其算力附加值而具有生產(chǎn)資料的屬性。如對于利用虛擬社交場景開展房屋裝修設(shè)計的用戶而言，其購買的家具和貼圖質(zhì)量直接關(guān)系到設(shè)計結(jié)果的質(zhì)量，又或者平臺將算力資源以角色移動速度、房間大小、顯示清晰度等具象化的服務(wù)來提供?；诖耍钪嫣摂M社交場景中的虛擬物品不僅僅具有財產(chǎn)價值，同時也可能具有使用價值，因此也就會存在用戶利用欺詐的方式出售功能殘缺或不足的虛擬物品的可能。此時行為具有外部性和實質(zhì)不合程序性，應(yīng)當(dāng)視行為和結(jié)果的嚴(yán)重程度予以最高可至刑罰的處罰。

2.涉性社交行為

通常來說，在具有合程序性的情況下，性騷擾行為或性侵害不會在虛擬社交場景下出現(xiàn)。因為開發(fā)者出于對法律法規(guī)的遵守，在開發(fā)過程中會避開導(dǎo)致性騷擾的功能。在慣常的開發(fā)邏輯下，程序開發(fā)者在開發(fā)程序之前就會進(jìn)行程序功能的設(shè)定，并根據(jù)實現(xiàn)功能所需要的技術(shù)進(jìn)行拆解，按模塊一步一步搭建、調(diào)整，最終形成一個完整的可以實現(xiàn)預(yù)期功能的程序。虛擬社交場景本質(zhì)上也是一個程序，同樣按照程序開發(fā)的邏輯展開。所以開發(fā)者如果希望自己的虛擬社交程序在社會上流通、擴(kuò)大，必然不會主動去開發(fā)有害功能（作為黑灰產(chǎn)的色情虛擬社交軟件自始不具有合法性，直接將其作為實施違法犯罪行為的工具或商品定性即可。誠然，在未來的元宇宙應(yīng)用開發(fā)和擴(kuò)展中，可能會出現(xiàn)以涉性行為為主要功能的合法社交場景，但即使其存在，也不影響其他常規(guī)虛擬社交場景對性騷擾等侵害行為的排斥）。那么在這種情況下，要實現(xiàn)內(nèi)部性到外部性的轉(zhuǎn)變，性騷擾行為往往以形式合程序而實質(zhì)違程序的邏輯展開。此類行為可分為如下兩類：

第一類，完全使用虛擬社交場景提供的素材實施性騷擾行為。如前文曾提到的某游戲測試期間發(fā)生的性騷擾事件。將該案例中的性騷擾行為拆解開來，其實是使用者利用了虛擬社交場景提供的功能，如用人物的“前后移動”“擺手”“灑水”“舉起物體”等動作模擬“性行為”。這些行為如果單獨(dú)放在虛擬社交場景中觀察，絕大多數(shù)為正常的人物動作，或至多被認(rèn)為是不禮貌、莫名其妙的動作。但放在上述案例中看，結(jié)合被害者的女性角色，這些動作乃是被惡意組合起來以讓虛擬社交場景中的用戶聯(lián)想到現(xiàn)實中的行為，以滿足加害方的內(nèi)心惡欲，而對被害方產(chǎn)生精神上的傷害。之所以是精神上的傷害，本文在“核心判斷要素之一：內(nèi)部性與外部性”的中段已進(jìn)行論證，即虛擬人格的精神層面和現(xiàn)實人格的精神層面并非通過虛擬技術(shù)或設(shè)備相連，二者原本就通過現(xiàn)實人的心理想象而形成同一關(guān)系，虛擬人格精神利益存在的前提是現(xiàn)實人的主觀代入。也即此時不存在所謂的現(xiàn)實人的虛擬人格，針對虛擬人物的精神傷害就是針對現(xiàn)實人的傷害，無需媒介就可直接構(gòu)成從虛擬到現(xiàn)實的穿透，所以這些行為應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制和處罰。

需要說明的是，上述侵害行為在強(qiáng)制力上和現(xiàn)實世界中的侵害行為存在區(qū)別。以強(qiáng)制猥褻為例，不同于現(xiàn)實場景中被害方無法抵抗的弱勢，虛擬社交場景的用戶只需要采取脫下眼鏡、取下耳機(jī)、關(guān)閉終端的方式，甚至是閉上眼睛的方式就可以輕易且快速地避免受到進(jìn)一步的精神傷害。但是由于這種侵害行為的外部性和實質(zhì)不合程序性，仍然應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行懲罰。比較合理的思路是考慮以行政處罰或虛擬社交程序內(nèi)部處罰的方式進(jìn)行規(guī)制。不過，進(jìn)行元宇宙虛擬社交并不只是健全的成年人的權(quán)利，現(xiàn)實世界中有著大量在身體、智力、精神上殘障或仍在成長過程中的人，他們同樣有享受新興技術(shù)的權(quán)利。針對成年人，刑法第237條第1款規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役”，在行為方面要求采用“暴力、脅迫或者其他方法”。在元宇宙虛擬社交場景中，性侵害行為多體現(xiàn)為展示類或強(qiáng)迫展示類，而由于虛擬設(shè)備在物理層面的隔離作用，這些行為顯然無法實現(xiàn)傳統(tǒng)理論中物理意義的暴力或者脅迫。在傳統(tǒng)理論下，所謂暴力、脅迫或其他方法所體現(xiàn)的強(qiáng)制，指的是達(dá)到被害人反抗顯著困難的程度。在現(xiàn)實世界中，雖然加害人可以通過持續(xù)跟隨的方法實現(xiàn)強(qiáng)迫被害人接受猥褻或侮辱的目的，但在大多數(shù)情況下被害人都可以通過驅(qū)離或逃跑來保護(hù)自己，故此種情形無法評價為強(qiáng)制。類似地，在現(xiàn)實世界通過非物理強(qiáng)制手段要求被害人提供裸照的行為，亦無法實現(xiàn)強(qiáng)制性，故通常以治安管理處罰法進(jìn)行規(guī)制。據(jù)此，如前文所言，成年人在虛擬社交中針對性騷擾具備較強(qiáng)的自我保護(hù)可能性，刑法不應(yīng)介入。但對于未成年人等特殊群體，強(qiáng)制性的評價則有所不同。2023年6月1日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》正式施行，其中第9條指出：“脅迫、誘騙未成年人通過網(wǎng)絡(luò)視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為，符合刑法第237條規(guī)定的，以強(qiáng)制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰。”這實際上是對刑法第237條的進(jìn)一步展開，該條第3款規(guī)定“猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑”。區(qū)別于成年人，對于兒童的猥褻行為并未要求以暴力、脅迫或其他方法實施，可以理解為無強(qiáng)制性要件要求，或推定行為存在強(qiáng)制性。這是因為考慮到兒童除了在物理能力上弱勢外，在精神能力上也同樣弱勢，極易被誘導(dǎo)而作出傷害自己的行為，故該解釋體現(xiàn)了對未成年人加強(qiáng)保護(hù)的思想精神，但不足的是，其并未提及在面對暴露身體隱私部位等騷擾行為時是否需要對未成年人加強(qiáng)保護(hù)的問題?；谶@種特殊保護(hù)的目的，本文認(rèn)為在元宇宙虛擬社交場景中也應(yīng)當(dāng)采取對“強(qiáng)制”的推定。未成年人雖然性發(fā)育不全，但在一定年齡階段已經(jīng)具有了性意識和性羞恥感，而他們的思維和肢體反應(yīng)速度以及控制能力還不能和成年人相比。如果加害方對未成年人的虛擬角色實施性騷擾行為，未成年人可能并不會迅速采取或不知道如何及時采取脫離虛擬社交場景的措施來保護(hù)自己， 而這種侵害在現(xiàn)實中尚且可以通過人的避害本能逃離。此種情況下，未成年人因沒有足夠的反抗侵害行為的能力而實質(zhì)上受到了強(qiáng)制。延續(xù)上述解釋的思想精神，在元宇宙虛擬社交場景中，即使針對成年人的性侵害行為不構(gòu)成犯罪，針對未成年人或者特殊群體的性侵害行為也應(yīng)當(dāng)以刑法進(jìn)行規(guī)制。

第二類，利用程序開發(fā)者規(guī)制能力有限的特性而實施的性騷擾。如虛擬社交場景開發(fā)者向用戶提供了自定義服裝的功能，用戶可以上傳自己想要的圖片，經(jīng)過系統(tǒng)審核即可顯示于自己虛擬角色的服裝上。眾所周知，在目前的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)體系下，出于對運(yùn)營成本的考慮，對于違禁信息的審核大多采取“機(jī)器自動審核”外加人工抽檢的形式，從而在結(jié)構(gòu)上存在漏洞。譬如大連市銀行協(xié)會就發(fā)布過一起案例，“犯罪分子事先獲取了A先生的身份證影像信息，并通過技術(shù)手段合成了短視頻，使用該視頻成功應(yīng)對了銀行大額資金轉(zhuǎn)賬時的人臉識別驗證”。在虛擬社交場景這種具有海量并發(fā)用戶的應(yīng)用場景中，顯然無法對違禁信息的審核采用全人工的方式，自然也就讓惡意用戶有機(jī)可乘。他們可以將色情圖片或暴露圖片進(jìn)行技術(shù)上的加工， 在保留視覺顯示內(nèi)容的情況下使審核程序無法識別，從而將圖片印刷到自己的虛擬角色上，再通過虛擬角色向他人展示而實現(xiàn)性騷擾的目的。對于上述行為的規(guī)制，需要綜合考慮“利用漏洞的方式”“角色展示的強(qiáng)制性”以及“行為指向的現(xiàn)實人”。如果只是利用程序本身規(guī)制能力上的有限性，以僥幸心理作為“漏網(wǎng)之魚”通過了審核，雖然行為具有實質(zhì)的不合程序性，但也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用虛擬社交程序內(nèi)部懲罰機(jī)制和行政處罰機(jī)制來規(guī)制。而如果刻意為了欺騙審核系統(tǒng)進(jìn)行了圖片的偽裝修改，那么應(yīng)當(dāng)考慮其是否構(gòu)成侵害計算機(jī)信息系統(tǒng)類罪名。

虛擬社交場景中的性騷擾行為畢竟沒有通過物理層面的行為實現(xiàn)，也并不都借助現(xiàn)實世界的素材電子化來實現(xiàn)，當(dāng)運(yùn)用的圖片、影像、模型甚至語音是使用程序創(chuàng)建而來時，雖然被害人感受到的傷害不弱于現(xiàn)實中的性騷擾，但很難進(jìn)行量化，故在處罰力度的設(shè)置上很難以現(xiàn)實中的案件為參考。應(yīng)當(dāng)綜合考慮實質(zhì)強(qiáng)制與否，根據(jù)案件具體信息，如運(yùn)用性犯罪、性認(rèn)知或兒童性教育領(lǐng)域的專家輔助人對圖片等素材進(jìn)行專業(yè)分析，衡量其對特定被害人可能造成的精神損害，以期在刑罰適當(dāng)?shù)耐瑫r實現(xiàn)對兒童或特殊群體的特別保護(hù)和優(yōu)先保護(hù)。

如上，文章已對具有外部性與實質(zhì)不合程序性的虛擬社交場景侵害行為進(jìn)行了討論，指出了其不同的致害邏輯和處罰基礎(chǔ)。但若想要實現(xiàn)對虛擬社交場景侵害行為的全流程治理，虛擬社交場景的開發(fā)者和運(yùn)營者也應(yīng)當(dāng)有所作為。張文顯教授曾指出，應(yīng)當(dāng)推進(jìn)科技與法律的共治，發(fā)揮智能社會下科學(xué)技術(shù)的獨(dú)特價值，倒逼人們在智能技術(shù)的監(jiān)督下誠實守信、謹(jǐn)言慎行、遠(yuǎn)離邪惡。在元宇宙虛擬社交場景中，同樣應(yīng)當(dāng)充分利用科學(xué)技術(shù)，進(jìn)行預(yù)防性治理。譬如：（1）在虛擬物品傳遞中使用大寫漢字?jǐn)?shù)字來替代和補(bǔ)充阿拉伯?dāng)?shù)字顯示，或?qū)Υ鷰诺奈粩?shù)進(jìn)行高亮，修改可能造成混淆的物品圖片和標(biāo)識，利用人工智能檢測商品與賣方描述的符合程度，向買方提出預(yù)警，進(jìn)而為價格欺詐和商品欺詐增加難度，降低用戶發(fā)生認(rèn)識錯誤的概率。（2）為特殊群體如未成年人增加特別保護(hù)，為其虛擬人物設(shè)置安全范圍，其他用戶主動進(jìn)入安全范圍會受到警告和人工監(jiān)管，同時限制某些肢體動作的展示。（3）完善系統(tǒng)退出功能，允許用戶設(shè)置快捷的方式退出虛擬社交場景，如摘下耳機(jī)、取下VR眼鏡、拍打設(shè)備、大聲喊叫或閉上眼睛時，都可以一鍵快速退出虛擬社交場景，以消除危害行為的實質(zhì)強(qiáng)制性。（4）發(fā)展標(biāo)識制度，為有過不良行為的用戶增加永久或可撤銷的標(biāo)識，標(biāo)識可采取常態(tài)顯示或有條件顯示的形式，并對這些用戶的功能進(jìn)行限制，如當(dāng)其出現(xiàn)在未成年人的虛擬視野范圍內(nèi)時，只能以隨機(jī)動物或靜止的樣貌出現(xiàn)，等等。

在開發(fā)者或運(yùn)營者運(yùn)用各種開發(fā)手段維護(hù)虛擬社交場景健康發(fā)展的同時，也需要考慮到手段的限度。虛擬世界不同于現(xiàn)實世界，具有更為顯著的可再生、可回溯和可控制性，運(yùn)營者不能出于對效益的追求而不當(dāng)剝奪用戶或劣跡用戶正常使用虛擬社交場景的權(quán)利，走“前科制度”的老路。應(yīng)當(dāng)堅持開發(fā)者、運(yùn)營者和用戶間的“經(jīng)營者—消費(fèi)者”關(guān)系，在合理限度內(nèi)進(jìn)行虛擬社交場景的科技治理。

（二）外部性與不合程序性的情形

具備外部性與不合程序性的情形，在排除前述具有實質(zhì)不合程序性的行為后，基本可以等同于破壞系統(tǒng)程序或代碼的行為。

在虛擬財產(chǎn)問題上，如某游戲中，玩家將具有現(xiàn)實價值的珍貴物品放在保險箱中保存，并在保險箱外設(shè)置了多層高墻防止其他玩家進(jìn)入。按照游戲玩法設(shè)置，其他玩家必須使用游戲內(nèi)提供的破壞性道具逐層推進(jìn)，同時還要抵御第三方玩家的攻擊和搶奪并付出一定代價，最后才有可能打開保險箱拿走珍貴物品。這種玩法不僅是玩家契約也是游戲作為虛擬社交場景的程序設(shè)置。但有不法分子針對熱門的游戲開發(fā)外掛，使外掛使用者獲得遠(yuǎn)超其他玩家的游戲功能，在上述例子中就體現(xiàn)為“穿墻”“無敵”等。又如某游戲的玩家經(jīng)常會收到釣魚詐騙鏈接或郵件，一旦防范不到位就會導(dǎo)致自己的賬號密碼被泄露、電腦被安裝木馬，不法分子就可以通過遠(yuǎn)程控制玩家的電腦轉(zhuǎn)移玩家在庫存中價值上萬現(xiàn)實貨幣的虛擬物品。這些行為本質(zhì)上就是網(wǎng)絡(luò)游戲外掛犯罪行為，應(yīng)當(dāng)從計算機(jī)信息系統(tǒng)技術(shù)類犯罪和財產(chǎn)類犯罪競合的角度考慮刑事規(guī)制路徑。

除涉及虛擬財產(chǎn)的情況外，具有外部性與程序違法性的情形也包括通過破壞代碼而實施的性騷擾、性侵害行為。如加害方突破代碼限制，強(qiáng)制上傳色情圖片；強(qiáng)制突破玩家安全距離；強(qiáng)制實施被限制的角色肢體動作等。對于突破代碼限制而實施犯罪行為的認(rèn)定，學(xué)界存在爭議，最典型的就是盜竊虛擬財產(chǎn)問題中，非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與盜竊罪之間的關(guān)系認(rèn)定，此種爭議具有啟發(fā)性。牽連犯說認(rèn)為盜竊虛擬財產(chǎn)不可避免要利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，故前述三種罪名應(yīng)擇一重罪處罰。而反對的觀點(diǎn)則認(rèn)為，因非法獲取數(shù)據(jù)并不一定以非法入侵為手段，故不存在牽連關(guān)系。之所以產(chǎn)生爭議，核心在于盜竊行為和非法獲取數(shù)據(jù)的行為本身存在交叉，數(shù)據(jù)因其在虛擬世界的使用價值或流通價值而具備財產(chǎn)性，導(dǎo)致非法獲取數(shù)據(jù)的行為在某些情況下就是非法獲取具有財產(chǎn)性的犯罪對象的行為。但在虛擬社交場景下則有所不同，突破代碼限制實施性騷擾中只存在兩種行為，即非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)和猥褻行為，非法侵入本身沒有成為性騷擾的行為的可能，單純地突破代碼限制而不加以利用只會導(dǎo)致程序的非正常運(yùn)轉(zhuǎn)。性騷擾行為針對的是人類獨(dú)有的人格尊嚴(yán)和性羞恥感，在虛擬社交場景下依賴于操作者有意識地對信息的組合與傳遞才能實現(xiàn)，突破代碼限制本身只能作為手段，故在上述行為中突破代碼限制的行為和性侵害的行為存在典型的牽連關(guān)系。此時應(yīng)當(dāng)將突破代碼的行為、突破代碼的工具、虛擬社交場景、虛擬角色一并視作加害方實施性騷擾行為的手段或工具，如果這種性騷擾行為足以損害其他玩家的性羞恥感或其他人格權(quán)益，那么這種行為就產(chǎn)生虛擬到現(xiàn)實的穿透，應(yīng)當(dāng)依法予以處罰。

（三）內(nèi)部性與不合程序性的情形

具備內(nèi)部性與不合程序性的情況主要存在于虛擬社交場景中不涉及人的精神層面以及虛擬財產(chǎn)權(quán)的行為。比如在賽車游戲中，玩家使用游戲外掛或漏洞等方式獲得更高的速度；或在無交易元素的偷菜游戲中使用外掛而跳過等待時間，提高偷得農(nóng)產(chǎn)品的概率；又或是在多人生存類游戲中使用外掛超遠(yuǎn)距離擊殺其他玩家。這類行為具備內(nèi)部性，玩家在虛擬社交場景中實施的侵害行為針對的是虛擬角色，虛擬角色在傷害行為的傳導(dǎo)中與現(xiàn)實人之間存在隔離。無論被其他玩家以多高的速度撞擊、多大的力道攻擊或多遠(yuǎn)的距離擊殺，對于現(xiàn)實人而言游戲角色的死亡或出局只是在游戲內(nèi)部，甚至是游戲內(nèi)的短暫階段的失敗?，F(xiàn)實人即便產(chǎn)生焦躁、憤怒的情緒，也不是因為角色的攻擊所導(dǎo)致，乃是因為游戲的失敗而產(chǎn)生?，F(xiàn)實世界體育競技因較強(qiáng)的身體對抗性而適用自甘風(fēng)險原則，但并非以身體對抗為必要條件，而是源于固有風(fēng)險無法消除。類比游客自愿進(jìn)入游樂場鬼屋受到驚嚇而摔倒或猝死，電子競技因較強(qiáng)的精神刺激當(dāng)然也可適用自甘風(fēng)險原則，并未泛化人類活動風(fēng)險?？梢姡摂M社交場景下競技失敗導(dǎo)致的損害固然以精神性為首要對象，但其并非法律所保護(hù)的人格的必要組成部分，故不可能也不存在虛擬到現(xiàn)實的穿透。這種行為并未直接造成現(xiàn)實人精神利益或物質(zhì)利益的損害，作為虛擬社交場景內(nèi)部行為對象的其他用戶無法在現(xiàn)實層面尋求規(guī)制，但可以在虛擬社交場景內(nèi)部提出訴求，如要求封禁賬號、公開道歉、復(fù)原虛擬物品損失、返還服務(wù)費(fèi)等。

此外，這類行為在某些情形下也需要現(xiàn)實世界的規(guī)制，例如玩家使用外掛等程序獲得超出一般水平的體驗，意味著其他玩家無法得到預(yù)期的正常游玩體驗而退出虛擬社交場景，在實質(zhì)層面影響到了游戲運(yùn)營商的經(jīng)濟(jì)利益。此時，行為并非以虛實穿透的方式產(chǎn)生作用，而是在根本上作用于虛擬社交場景程序本身，表現(xiàn)為現(xiàn)實行為作用于現(xiàn)實對象，無從談及內(nèi)部與外部之分，進(jìn)而無需運(yùn)用虛實穿透的原理進(jìn)行認(rèn)定。這類行為在形式層面若構(gòu)成破壞或侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)等則應(yīng)受到法律的規(guī)制，而開發(fā)、出售相關(guān)外掛程序者更需要受到刑法的懲罰。

（四）內(nèi)部性與合程序性的情形

具備內(nèi)部性與合程序性的情形，意味著從虛擬到現(xiàn)實之間根本沒有產(chǎn)生穿透，是符合元宇宙虛擬社交場景的正當(dāng)、友善行為，故在考察輔助判斷要素即外觀侵害性時就足以將此類行為排除在外。比如槍戰(zhàn)游戲中作為步兵的玩家被駕駛坦克的玩家擊殺，或被地雷擊殺等；在運(yùn)動類游戲中因發(fā)球失誤而出局，或因?qū)Ψ角蛩龠^快而出局；在格斗游戲中經(jīng)過多輪搏斗因點(diǎn)數(shù)劣勢而出局；在虛擬社交房間內(nèi)用虛擬的油漆粉刷其他用戶角色；在虛擬影院中大呼小叫。這些行為雖然沒有產(chǎn)生虛擬到現(xiàn)實的穿透，但卻是元宇宙虛擬社交場景和諧生動運(yùn)轉(zhuǎn)所不可或缺的。或許有些行為會讓人產(chǎn)生反感，如故意阻擋視線、文字刷屏等，但這些行為都應(yīng)當(dāng)是虛擬社交場景在開發(fā)時所考量和包容的，在最嚴(yán)重的情況下也只能將其定義為“惡作劇”，即使需要對其進(jìn)行治理，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在虛擬社交場景內(nèi)。并且，這種限制不能通過限制用戶權(quán)利的方式實現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)賦予不想被“惡作劇”的用戶以主動屏蔽的能力。

結(jié)語

“元宇宙行動計劃”對于元宇宙特征的描述是清晰且務(wù)實的。虛實融合的特征并非因為元宇宙概念興起而清晰，相反，正是因為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和虛擬現(xiàn)實技術(shù)的不斷發(fā)展，才使得人類生產(chǎn)、生活、社交的虛實融合屬性不斷強(qiáng)化，而元宇宙概念誕生和演變也恰恰與虛實融合的現(xiàn)象交織共生，所以運(yùn)用“元宇宙”這個既已存在且相對合理、簡約的概念來囊括具有高度虛實融合特征的現(xiàn)象、技術(shù)、產(chǎn)業(yè)等概念是合適的。元宇宙虛實融合的特征也表明并非所有具有危害性的行為都應(yīng)當(dāng)在“元宇宙”的概念下展開研究和進(jìn)行法律規(guī)制。只有實現(xiàn)了從虛擬穿透到現(xiàn)實的侵害行為，才應(yīng)當(dāng)被作為狹義的元宇宙也就是虛擬社交場景下的侵害行為來進(jìn)行研究。元宇宙虛擬社交場景中的行為多而復(fù)雜，更多的問題在未來的發(fā)展中想必會不斷出現(xiàn)，本文所提出的兩組核心判斷要素在一定程度上有助于對這些行為進(jìn)行較為準(zhǔn)確的定性， 希望本文的觀點(diǎn)能夠?qū)ξ磥砩婕跋嚓P(guān)問題的研究起到糾偏和聚焦的作用，促進(jìn)我國元宇宙產(chǎn)業(yè)健康安全高質(zhì)量發(fā)展，為我國建設(shè)制造強(qiáng)國、網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國和文化強(qiáng)國提供理論支持。