[內(nèi)容提要]宅基地權(quán)益整治涉及到農(nóng)民安身立命的根本利益，傳統(tǒng)管理辦法力所不逮，存在諸多亂象。同時，軟法 進(jìn)入公共治理視野受到關(guān)注?；谲浄ê驼毓芾淼南嚓P(guān)文獻(xiàn)，設(shè)置確權(quán)登記率和糾紛解決等因變量，信息接 觸途徑、糾紛解決方式等自變量，結(jié)合浙江省S村的調(diào)查數(shù)據(jù)和訪談記錄進(jìn)行分析。研究發(fā)現(xiàn)，存在確權(quán)登記率虛 高、暗藏管理隱患；宅基地糾紛頻發(fā)且類型復(fù)雜多樣；宅基地管理工作滿意度高但民主意識缺乏等問題。在必要性 方面，應(yīng)用軟法可提高確權(quán)登記率和有助于宅基地糾紛的防范與解決。在可能性方面，在制度、組織和群眾均有應(yīng) 用基礎(chǔ)。基于此，建議完善鄉(xiāng)規(guī)民約、設(shè)立宅基地協(xié)管員，多方助力軟法在宅基地管理中的應(yīng)用。

[關(guān)鍵詞]宅基地；軟法；基層治理

[中圖分類號]D922.3

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1008-8091（2024）01-0039-10

隨著法治中國的不斷建設(shè)，我國的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化不 斷推進(jìn)?；鶎由鐣卫韺τ趪疑鐣卫砀窬制鹬饔?。相比于過去 強調(diào)硬法發(fā)揮的作用，軟法在基層社會治理中開始逐漸探索和適用。[1]在 基層農(nóng)村，宅基地是農(nóng)民安居樂業(yè)的傳統(tǒng)資本。孟子曰：“有恒產(chǎn)者有恒 心?！盵2]中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部于2019年發(fā)布的《關(guān)于 進(jìn)一步加強農(nóng)村宅基地管理的通知》（中農(nóng)發(fā)[2019]11號）指出，由于多方 面原因，當(dāng)前農(nóng)村宅基地管理不容樂觀。買賣宅基地、違法違規(guī)占用宅基地 等亂象屢禁不止，損害農(nóng)民合法權(quán)益的問題也時有發(fā)生。自然資源部、財政 部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等于2014年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加快推進(jìn)宅基地和 集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》（國土資發(fā)[2014]101號） 指出，通過宅基地登記發(fā)證工作確認(rèn)農(nóng)民的宅基地使用權(quán)，對于化解土地權(quán) 屬糾紛和解決農(nóng)村社會矛盾有積極作用。但是，如何在基層落實該項工作， 尋求多元化的管理措施，還需要從基層中總結(jié)出有效的經(jīng)驗。

本研究基于浙江省S村的個案展開，假設(shè)在宅基地管理中軟法具有必 要性和可能性。首先，通過文獻(xiàn)回顧確定研究問題中的因變量和自變量，并 細(xì)化一系列具體測量指標(biāo)。其次，依據(jù)各變量設(shè)置調(diào)查問卷內(nèi)容和訪談結(jié)構(gòu)，以確保有效的契合研究主題的數(shù)據(jù)收集。 最后，對數(shù)據(jù)結(jié)果進(jìn)行可視化整理，并結(jié)合相關(guān) 理論分析。得出宅基地管理中有必要進(jìn)行軟法 應(yīng)用，各方面基礎(chǔ)有可能實現(xiàn)但還需要完善的 結(jié)論。本研究的意義在于，從個案出發(fā)，由特定 區(qū)域擴展至全中國，由宅基地管理至基層法 治。[3]從特殊到一般，以最鮮活的實證研究拓 展軟法應(yīng)用的可能性，為基層治理提供些許助 力。[4]中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2019 年印發(fā)的《關(guān)于推進(jìn)基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力 量的實施意見》指出，基層管理水平體現(xiàn)法治 社會開放多元的價值內(nèi)涵，有利于深化對基層 法治和區(qū)域法治的理解。[5]

一、宅基地管理及軟法的研究基礎(chǔ)

（一）軟法的概念內(nèi)涵

軟法和硬法同是法規(guī)范，但是區(qū)別在于軟 法的實施不以國家強制力為保障。軟法的基本 方式更溫和、更寬容。因為政府對市場、社會的 尊重，軟法在一定程度上比硬法更具有執(zhí)行力 和實效。[6]非強制手段具體表現(xiàn)為協(xié)商合意、 教育指導(dǎo)、勸服警示等。[5]具體到鄉(xiāng)里村社制 度，其軟法一般被稱為鄉(xiāng)規(guī)民約。[7]軟法理論 濫觴于公共治理背景。羅豪才教授倡導(dǎo)將這一 國際法學(xué)的概念與“硬法”并列研究。軟法理 論二分為軟法規(guī)范理論和軟法治理模式理論。 前者落腳于“規(guī)范”，強調(diào)“軟法亦法”；后者注重在公共治理視野下發(fā)揮軟法的協(xié)商、合意效 用，形成軟硬兼施的混合治理模式。[5]

軟法從主體、利益出發(fā)點、活動方式、制裁 措施等多方面表現(xiàn)出鮮明的特點。[7]就法的制 定而言，硬法是特定的國家機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)， 通過法定程序制定或認(rèn)可的。而軟法的制定主 體可以是國家機關(guān)，也可以是群眾性自治組織、 社會組織等。[6]制定程序雖然有法律依據(jù)，但 制定過程更多的是協(xié)商民主的體現(xiàn)。如村規(guī)民 約制定的法律依據(jù)是《村民委員會組織法》，但 最后的內(nèi)容必然要得到各村的村民認(rèn)可才行之 有效。[7]軟法的實施主體，在政府之外，也可以 是市場和社會組織等其他承擔(dān)治理任務(wù)的主 體。[7]在作用方式上，一般依靠個人自律、個人 利益考量、社會輿論監(jiān)督、組織監(jiān)督等實施。軟 法形式復(fù)雜多樣，包括慣例、習(xí)俗、政策規(guī)則、自 律規(guī)范、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、組織章程、組織規(guī)約等等。另外，硬法的處 罰措施都是法定的，具體而明確，而軟法的處罰 措施可能帶有共同體的“自我”特征。[7]就法律 的公共性而言，軟法側(cè)重于反映國家之外的其 他共同體的利益訴求。[7]

（二）宅基地管理的理論綜述

農(nóng)村宅基地是集體建設(shè)用地，用于村民建 造住宅及其附屬設(shè)施。其制度核心是維護(hù)農(nóng)村 土地集體所有和保障農(nóng)民基本居住權(quán)利，基本特征是：集體所有、成員使用，一戶一宅、限定面 積，無償取得、長期占有，規(guī)劃管控、內(nèi)部流轉(zhuǎn)。 宅基地管理的目標(biāo)，包括提高土地資源的利用 效率、實現(xiàn)土地增值收益合理分配、保障農(nóng)民的 宅基地使用權(quán)。管理過程包含國家管制權(quán)行 使、集體所有權(quán)實踐與農(nóng)民宅基地使用權(quán)實現(xiàn) 三個維度。[8]2019年新修正土地管理法，標(biāo)志 著我國農(nóng)村宅基地管理進(jìn)人規(guī)范管理的新時 期。[9]現(xiàn)階段的重點工作內(nèi)容是確權(quán)登記，按 照房地一體要求，統(tǒng)一頒發(fā)證書，提高登記率。 《自然資源部關(guān)于加快宅基地和集體建設(shè)用地 使用權(quán)確權(quán)登記工作的通知》（自然資發(fā) 〔2020〕84號）指出，宅基地確權(quán)登記對農(nóng)村土 地管理改革的基礎(chǔ)有支撐作用，有利于解決宅 基地“一戶多宅”、缺少權(quán)屬來源材料、超占面 積、權(quán)利主體認(rèn)定等問題。

二、基于浙江省S村的研究設(shè)計

（一）研究思路與分析框架

本研究假設(shè)為：在宅基地管理中軟法具有 必要性和可能性。因變量為宅基地管理情況 （圖1），根據(jù)上文文獻(xiàn)回顧，本研究設(shè)置兩個能 直觀反映出宅基地管理情況的客觀指標(biāo)：現(xiàn)階 段攻堅的確權(quán)登記率和常態(tài)化的宅基地糾紛及 解決情況。另設(shè)置一個主觀的對宅基地管理工 作打分的指標(biāo)。自變量為影響宅基地管理的各 因素，細(xì)化為樣本的背景年齡、學(xué)歷等總的影響 因素。并對影響確權(quán)登記率的因素和影響宅基 地糾紛解決的因素分別進(jìn)行了設(shè)置，最后對于 可能性設(shè)置了開放性問題（表1）。上述變量均 貫穿于問卷設(shè)計之中，用來測量村民對于宅基 地管理的觀點、表現(xiàn)等。[1]中間穿插進(jìn)行對于 村黨支部、調(diào)解員等主體的無結(jié)構(gòu)訪談。

（二）研究方法和數(shù)據(jù)來源

1.社會學(xué)研究方法

（1）調(diào)查問卷法

調(diào)查研究是社會研究中廣泛使用的、強有 力的研究方法。其統(tǒng)計分析樣本系統(tǒng)、直接的 資料，以自填式問卷或結(jié)構(gòu)式訪問的方法來認(rèn) 識社會現(xiàn)象、研究社會規(guī)律。有以下三個方面

的特征：第一，調(diào)查樣本為隨機抽取的且有一定 規(guī)模；第二，調(diào)查問卷作為特定資料收集的工 具，有系統(tǒng)的步驟；第三，定量化分析數(shù)據(jù)，采用 現(xiàn)代計算機進(jìn)行研究。[10]本研究采用自填問卷 法中的個別發(fā)送法。個別發(fā)送法是自填問卷法 這一大類中最常用的一種。它的具體做法是， 在研究者要求的程序下，調(diào)查員將印制的問卷 派送到隨機抽取的樣本手中。調(diào)查問卷一般列 明研究的意義和要求，約定收取的時間、地點和 方式，請求受調(diào)查者配合。[10]

（2）無結(jié)構(gòu)訪談方法

本次研究在問卷調(diào)查之外補充無結(jié)構(gòu)訪談 圍繞宅基地管理的主題進(jìn)行深度、自由的訪談，獲取典型宅基地糾紛案例等豐富生動的定性資 料，最后主觀分析得出洞察結(jié)論。[10]對于村黨 支部和調(diào)解員等主體，本研究采用正式訪談的 方法。研究者事先梳理訪談提綱及問題，進(jìn)行 預(yù)約和進(jìn)度安排。對于個別需要深人了解的村 民，本研究采用非正式訪談的方法。研究者在 無事先準(zhǔn)備的情況下，于實際參與村民生產(chǎn)生 活的過程中圍繞研究主題進(jìn)行平易的交談。[1]

2.浙江省S村數(shù)據(jù)來源

本文具體的經(jīng)驗材料來自筆者2021年8 月于浙江省S村進(jìn)行的調(diào)研。S村位于浙江省 油車港鎮(zhèn)西北部，申嘉湖高速公路在村境內(nèi)橫 穿而過，水陸交通便捷。全村總?cè)丝?795人， 總戶數(shù)936戶，共31個村民小組，耕地面積 4846畝，其中水田面積4256畝旱地面積590 畝。社會事業(yè)發(fā)展迅速，農(nóng)村合作醫(yī)療保險參 保率在95%以上。近年來，S村先后被市、區(qū)、 鎮(zhèn)評為市級先進(jìn)基層黨校、區(qū)級先進(jìn)文化活動 中心、全鎮(zhèn)黨風(fēng)廉政優(yōu)勝單位①。本研究依據(jù) 簡單隨機抽樣原則進(jìn)行線下自填式問卷調(diào)查。 由調(diào)查員在S村范圍內(nèi)挨家挨戶分發(fā)到受調(diào)查 者手中，不識字的由調(diào)查員進(jìn)行解釋并口述代 寫，其余的約定收取的時間、地點和方式。共發(fā) 放問卷70份，收回有效問卷49份，有效回收率 70%。不在家未填寫，太忙拒絕作答的和部分 答案有殘缺等情況為無效問卷。通過電話正式 訪談了S村黨支部書記YSM和退休的基層調(diào)解員WBX，形式為無結(jié)構(gòu)訪談。并在調(diào)查問卷 分發(fā)前后，對于有確權(quán)登記、糾紛困惑的個別典 型村民CWS等進(jìn)行了非正式訪談。

三、現(xiàn)狀及問題分析

（一）確權(quán)登記率虛高，暗藏管理隱患

宅基地管理情況的客觀參考指標(biāo)1為現(xiàn)階 段的重點攻堅工作：不動產(chǎn)權(quán)證登記率為 94%。宅基地的登記管理是行政機關(guān)根據(jù)村民 的申請，將其宅基地使用權(quán)的情況與事實記載 于專門簿冊的行為。自然資源部、財政部、住房 和城鄉(xiāng)建設(shè)部等于2014年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步 加快推進(jìn)宅基地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登 記發(fā)證工作的通知》（國土資發(fā)〔2014〕101號） 指出，現(xiàn)階段的宅基地確權(quán)登記發(fā)證工作可以 有效解決土地權(quán)屬糾紛，化解農(nóng)村社會矛 盾。[2]《不動產(chǎn)登記暫行條例》第三十三條和

《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第一百零五 條等法律法規(guī)未強制要求進(jìn)行不動產(chǎn)權(quán)證的登 記。據(jù)調(diào)查員反映，上級有全村95%登記率的 指標(biāo)要求（WBX訪談記錄，2021）。由于確權(quán) 登記為一次性的偏流程的工作，有明確的計量 方法。村委會工作人員在有95%要求的情況 下，會盡力說服符合登記條件的村民進(jìn)行登記。 將5%的指標(biāo)留給《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二 十二條規(guī)定的登記機構(gòu)不予登記的情形。

進(jìn)行了確權(quán)登記的村民大部分是出于配合 村委會的工作（圖2）。伴隨著基層政府在人、 財、物等治理資源上的有限性以及基層治理事務(wù)的綜合性、繁雜性，村級組織逐漸成為國家正 式權(quán)力結(jié)構(gòu)的代理人。[11]村委會和村委會成員 在觀念與行為實踐中被置換為“村政府”與“村 干部”，借助壓力型體制的層級傳導(dǎo)，實現(xiàn)服務(wù) 職能的下沉和村莊事務(wù)的屬地管理。[7]在確權(quán) 登記工作中，村民只要在一紙文件上簽字，剩下 所有的程序都會由村委會代為完成。無論是權(quán) 屬、面積、界址，都根據(jù)村委會自己了解的情況 自行確定并網(wǎng)上申請登記。面對無知且充分信 任他們的村民，村委會存在未厘清宅基地權(quán)屬、 面積等爭議和農(nóng)民利益訴求而盲目追求高登記 率的問題。[4]

進(jìn)行不動產(chǎn)權(quán)登記的第二大原因是周圍人 的影響，極少數(shù)村民是在了解國家政策，權(quán)衡利 弊之后自己決定進(jìn)行辦理。[9]村民的行動往往 存在強烈的跟風(fēng)效應(yīng)，試圖和其他村民的行動 方式保持一致。若是有村民為了個人私利而采 取具有明顯異質(zhì)性的脫軌行為，往往會受到村 民群體的議論與排斥。[7]在這種情況下，不少 村民會傾向于損害個人權(quán)益，而保持和大多數(shù) 符合登記條件的村民的一致。但是在之后的土 地征收拆遷工作中，面對大額利益，隱藏的糾紛 會顯現(xiàn)。

（二）宅基地糾紛頻發(fā)，類型復(fù)雜多樣

另一客觀指標(biāo)，宅基地爭議發(fā)生率為 33%。在表面極高的確權(quán)登記率之下，隱藏著 許多宅基地管理的隱患。S村的宅基地由于年 代久遠(yuǎn)、權(quán)屬資料遺失，法律關(guān)系經(jīng)過多重變 動，數(shù)年來我國宅基地管理方面法律政策并不 完善等，糾紛類型出現(xiàn)多樣化的狀況。宅基地 糾紛分為取得糾紛和使用糾紛。[8]圖3顯示的 一戶多宅、層高違建為取得糾紛，發(fā)生于國家機關(guān)主體和村民之間。一戶多宅是因為早期按照 農(nóng)村慣例習(xí)俗，分家析產(chǎn)作為家務(wù)事，在舅舅等 德高望重的長輩見證之下就可進(jìn)行。該見證的 效力在農(nóng)村遠(yuǎn)高于村委會正規(guī)的大量繁瑣的文 字程序。村委會只能在村民間聽說某某家分家 了，才單方面進(jìn)行簡單的登記，大量的宅基地信 息均沒有更新。其他一項中填寫的內(nèi)容為：夫 妻二人戶口遷出，導(dǎo)致空戶的宅基地?zé)o法進(jìn)行 確權(quán)登記辦理。S村的大量村民選擇進(jìn)城務(wù)工 或者從事工商業(yè)，在城鎮(zhèn)落戶，但是村里的宅基 地沒有進(jìn)行回收，造成大量空戶的問題。

權(quán)屬不清和房地不一致多為村民私下買賣 或者集體內(nèi)部互換所致，為發(fā)生于平等主體之 間的使用糾紛。早期村集體對土地沒有規(guī)劃， 管理松懈例行公事，私下買賣宅基地成為司空 見慣的事。在熟人社會，大多沒有紙質(zhì)合同清 晰地記載買賣雙方的權(quán)利義務(wù)。經(jīng)常幾十年過 去，住了四代同堂的宅基地仍然是當(dāng)初賣方的 名字。面積錯誤是最常見的宅基地糾紛類型。 除了鄰里之間的界限模糊，S村最典型的就是翻建危房導(dǎo)致超占面積。面積錯誤是最常見的 宅基地糾紛類型。大多村民根本沒有批準(zhǔn)建造 新房的手續(xù)，超出地方120平方的標(biāo)準(zhǔn)而不予 登記（WHX訪談記錄，2021）。造成該糾紛的 原因是基層人員匱乏，對于宅基地管理方面并沒有充足的力量?；鶎咏M織民主管理意識淡 薄，對農(nóng)民建房計劃缺乏有效引導(dǎo)。[10]本文對 S村典型的危房翻建超占面積的糾紛進(jìn)行了個 別村民訪談。

WHX于1996年在舅舅等長輩的見證下和 弟弟進(jìn)行分家析產(chǎn)，將160平方米的農(nóng)房一分 為二，宅基地各占一半。但是未到村委會進(jìn)行 分戶程序的登記?，F(xiàn)存宅基地證所載權(quán)利人仍 為WHX父親，宅基地面積為200平方米。

2010年WHX的農(nóng)房經(jīng)過測量，被告知為危房，但是遲遲沒有危房補貼下發(fā)。2015年，WHX 從鄰居處私下買入部分宅基地，未簽有紙質(zhì)合 同。在沒有取得相應(yīng)規(guī)劃許可的情況下，將老 農(nóng)房翻建至140平方米。在建設(shè)過程中，上級 城管局通過監(jiān)測發(fā)現(xiàn)，派人員進(jìn)行現(xiàn)場勸阻，并 告知不能超出地方規(guī)定的120平方米。但后續(xù) 過程中未加以強制拆除，最終建成140平方米 新農(nóng)房。2020年，村委會通知WHX進(jìn)行確權(quán)登記，并告知只能登記120平方米，WHX拒絕。

此案中包含眾多矛盾和問題：1.我國宅基 地制度遺留許多歷史隱患。新中國成立以來的 四階段對于權(quán)利的設(shè)置均有較大不同，這對于 沒有大變動的農(nóng)村來說是極不穩(wěn)定的狀態(tài)?，F(xiàn) 階段進(jìn)行確權(quán)登記時需溯及幾十年前的宅基地 證。2.農(nóng)村熟人社會和封閉式慣例給宅基地管 理造成阻礙。傾向于將分家析產(chǎn)、私下買賣、翻 建等宅基地事務(wù)認(rèn)為是家族內(nèi)部的事務(wù)，排斥 來自現(xiàn)代產(chǎn)物的村委會及國家機關(guān)的干預(yù)。并 由于熟人社會的影響，所進(jìn)行的權(quán)利變動均依 靠情感、父權(quán)等軟性維系，缺乏紙質(zhì)合同、登記 等規(guī)范程序。由此引發(fā)村民與村委會、上級國家機關(guān)之間的取得糾紛，鄰里之間的使用糾紛 等。[8]3.國家諸多宅基地管理政策多變且未落 實到基層。雖國家政策規(guī)定宅基地為無償取 得，但村民仍需通過人情、私下買賣等實現(xiàn)住有 所居、調(diào)整選址。村委會在整體的宅基地規(guī)劃 中并沒有起到宏觀調(diào)控的作用。對于違法建筑 的阻攔等農(nóng)民建房用地監(jiān)管停留在走過場的形 式上，沒有強有力的處理措施。

（三）宅基地管理工作滿意度高，民主意識缺乏

圖4顯示，從主觀打分來看，村民對于宅基 地管理工作滿意度非常高，大多集中在8分。一方面的原因是村委會有能力，管理人員有德 行，經(jīng)過村民選舉產(chǎn)生，工作能力得到認(rèn)可。[6] 但更重要的原因是，農(nóng)村是一個“熟悉”的社 會，沒有陌生人的社會。在以農(nóng)為生、世代定居 的農(nóng)村，村委會成員與村民沾親帶故，導(dǎo)致無法 客觀地作出較低的評分。熟人社會里的村民權(quán) 利意識不強，缺乏對公共事務(wù)的熱情。在村支 部書記YXM的訪談中提到，宅基地確權(quán)登記 中，私下買賣導(dǎo)致權(quán)屬不清而無法登記的村民 自知“理虧”，并不會要求一定要登記。在村民 的認(rèn)知中，在自己的土地上造自己的房子，宅基 地管理屬于各家各戶的私人事務(wù)。修路、路燈 亮化工程等才是村委會需要解決的公共事務(wù) （YXM訪談記錄，2021）。而公共事務(wù)就全然是 “村政府”的事，村民不愿也不能進(jìn)行參與。調(diào)查問卷的最后一題模擬了基層群眾自治組織在 進(jìn)行民主決策時，可能會得到的反饋意見。和 前述所有開放性問題一樣，樣本呈現(xiàn)出事不關(guān) 己的態(tài)度（圖5）。村民沒有意識到宅基地管理中的各項規(guī)劃與集體經(jīng)濟組織成員的權(quán)益有著 密切的關(guān)聯(lián)，尚未養(yǎng)成民主處理事務(wù)習(xí)慣的客 觀現(xiàn)實。[8]

四、軟法在宅基地管理中的必要性

（一）有利于提高確權(quán)登記率，解決取得糾紛 圖2顯示，村民未及時辦理或者未辦理確權(quán)登記的原因非常單一。結(jié)合下文村支部書記 YXM的訪談可以看出，村民多為路途遙遠(yuǎn)、沒 有時間等淺層可克服的原因，村委會積極響應(yīng) 《關(guān)于進(jìn)一步加快推進(jìn)宅基地和集體建設(shè)用地 使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》（國土資發(fā)[2014]101號）的要求，從村民的利益訴求出 發(fā)，根據(jù)本村的宅基地歷史狀況、村民的生產(chǎn)生 活和群眾面貌因地制宜。通過協(xié)商合意、指導(dǎo) 教育的方式，尊重村民的時間安排。在村委會 人力資源有限的情況下，實現(xiàn)工作效率最大 化。[2]“前期是統(tǒng)一攻堅階段，我們就給村民打 電話，讓他們拿著戶口本、身份證來辦理。會給 他們一個個講解，老證以拍照的形式錄入在電 腦中。村委會一共11個工作人員，在確權(quán)登記 方面主要是幫助村民進(jìn)行資料填寫、打印、簽 字，再統(tǒng)一上交，到上一級進(jìn)行數(shù)據(jù)匯總。后面 呢就是零零散散的，因為有的在外面工作，有的 偶爾有空來的我們也會給他們辦理”（YXM訪 談記錄，2021）。

個別未登記的情形為硬法所限制，比如宅基地證丟失、私下買賣、戶口遷出、面積有誤等 不符合辦理條件?！蹲匀毁Y源部關(guān)于加快宅基 地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記工作的通 知》（自然資發(fā)〔2020〕84號）規(guī)定，不得通過登 記將違法用地合法化。針對此種情況，村委會 工作人員以口語化的闡釋和平易近人的態(tài)度將 法律法規(guī)娓娓道來。取得糾紛的解決依賴的是 一套通過長期經(jīng)驗積累起來的、雙方心領(lǐng)神會、 契合具體生活情境的“默會知識”。村委會工 作人員的角色在村民眼中不僅是基層群眾自治 組織，還是抬頭不見低頭見的同村村民、親戚， 日后還有事相求的干部、眾人認(rèn)可的能干的人， 這一過程形成人情、利益、權(quán)威、強制等諸多要 素。所以，糾紛解決的過程不是權(quán)力和規(guī)范單 向度的意志施加，而是需要采取多元化的解紛 策略和手段，在個人與整體、情感與理性、人情 與法律之間達(dá)至平衡，在反復(fù)往來的協(xié)商中討 價還價和規(guī)訓(xùn)引導(dǎo)，綜合權(quán)衡，實現(xiàn)社會可預(yù)的 后果。［[7]

（二）有利于自主協(xié)商，解決農(nóng)民使用糾紛

圖5顯示，村民首選問親戚、問周圍人、鄰居和協(xié)商解決作為宅基地糾紛解決途徑。農(nóng)村 作為熟人社會，宅基地是每家每戶都有的資產(chǎn)， 也許存在著相同的問題。向親戚、鄰居、朋友尋 求解決的建議是成本低廉甚至本能的選擇。村委會雖然是更加有效和便捷的咨詢途徑，但是 在村民眼中有著國家機關(guān)類似的色彩。因此， 大多會選擇在村委會擔(dān)任過工作或者有親密關(guān) 系的人員進(jìn)行詢問。村民CWS因為私下買賣 而手上沒有宅基地證，已經(jīng)遷入城鎮(zhèn)戶口的賣 方聲稱當(dāng)初只將農(nóng)房進(jìn)行了讓與，宅基地的使用權(quán)人仍然是自己。CWS因此擔(dān)心起這筆幾 十年前的買賣，幾代人是否要流離失所困擾了 他幾個晚上。但是他仍然沒有選擇去十分鐘路 程的村委會進(jìn)行咨詢，而是找到曾在村委會處 理過宅基地方面工作的侄女的公公進(jìn)行了兩次 談心（CWS訪談記錄，2021）。

《土地管理法》第十四條規(guī)定了協(xié)商解決 土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議的方法。對于宅基地 使用權(quán)中存在的糾紛，糾紛人之間地位是平等 的，存在利益妥協(xié)的空間。加大政府和有關(guān)法 律部門的協(xié)調(diào)職能，盡量采用村民喜聞樂見的 非訴方式，如和解、人民調(diào)解、行政復(fù)議等方式， 有利于和平解決糾紛。[12]與通過硬法上“相鄰 關(guān)系”來解決問題的方式相比，軟法結(jié)合村民 自治和當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣的自主協(xié)商治理方式，交 易成本低又十分有效。[13]

（三）有利于日常巡邏管理，及時制止違建 在當(dāng)前階段，除傳統(tǒng)習(xí)俗在很多農(nóng)村依然

發(fā)揮作用外，主要是通過農(nóng)村集體組織引導(dǎo)和 控制農(nóng)民建房行為。由上文個案研究可知，在 S村缺乏正規(guī)的建房手續(xù)，上級主管部門難以 及時檢測到違法建設(shè)行為時，常駐于農(nóng)村基層 的宅基地協(xié)管員在日常巡邏中就可以了解到每 家每戶的動態(tài)，并且可以在萌芽階段就通過勸 說等柔性約束的方式消滅防礙宅基地管理的 行為。

年齡為連續(xù)變量，樣本年齡段集中在51- 60歲（表2）。S村本為紡織產(chǎn)業(yè)村，近年來由 于環(huán)保政策，關(guān)停所有私人紡織家庭作坊，工廠 也轉(zhuǎn)移到江蘇、安徽等省。[14]耳聰目明、可以接 受三班倒工作制的青壯年勞動力大量外流打工，剩余為中老年人和小孩。因此，進(jìn)行日常巡 邏溝通時，調(diào)解員的年齡偏大反而是種優(yōu)勢，具 有返鄉(xiāng)大學(xué)生所不具備的長期浸潤于基層的直 覺。在鄉(xiāng)土社會中人和人相處的基本方法并不 需要刻意學(xué)習(xí)與記憶，而是在各種私人的與公 共的交往實踐中，在不自覺和不經(jīng)意間不斷輸 人、固定和強化。對于生活在村莊生活文化共 同體內(nèi)50多歲的人而言，他們已經(jīng)積累起充裕 的社會關(guān)系資源和經(jīng)驗事實信息。50多歲正 是干農(nóng)村工作經(jīng)驗最豐富的時候，更能把握農(nóng) 村工作的特殊性質(zhì)，更能在行政工作和群眾生 活間取得適度的平衡，減少摩擦。也有利于將 村民的日常生活需求和利益訴求帶人村委的視 野，真正實現(xiàn)惠及民生的公共目的。[7]

（四）有利于普法宣傳，充實基層民主

宅基地的信息較為專業(yè)，我國宅基地管理 的制度也較為復(fù)雜。圖6顯示，村民們能接觸 到宅基地信息的途徑較為單一，權(quán)威和獲取成 本低廉的途徑只有村委會的通知。在田間村頭 的閑談中會夸大負(fù)面的消息，因此《關(guān)于進(jìn)一 步加快推進(jìn)宅基地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》（國土資發(fā)[2014]101 號）和農(nóng)業(yè)農(nóng)村部《對十三屆全國人大三次會 議第8378號建議的答復(fù)》（農(nóng)辦議[2020]190 號）均要求加強輿論的正面宣傳，助力確權(quán)登 記發(fā)證工作，引導(dǎo)全社會依法用地。軟法通過 切入村民接觸宅基地信息的幾大主要途徑：村 委會通知、周圍人聊天等，使宅基地管理的相關(guān) 法律政策如春風(fēng)化雨般深入人心，在輕松的氛 圍中提高村民依法用地意識。此次通過集體土 地權(quán)屬調(diào)查、登記發(fā)證，從村民自己利益相關(guān)的 宅基地切人，充實基層民主?！皫资昵?，那時 候買賣房屋，賣了就是賣了，也沒想到把人家的 宅基地證要過來，都是這么過來。就是這次確 權(quán)登記，村委會說到我這種情況，我才想來問問 這宅基地到底是歸誰的。”（CWS訪談記錄，2021）。

從上文可見，軟法在宅基地管理中具有諸 多有利之處。每個聯(lián)合體都存在“一般法”而 相對獨立地創(chuàng)立自身的秩序，不受“共同法”從 外部以某種特定方式規(guī)定統(tǒng)一秩序的約束。法 治社會建設(shè)并不意味著單純依靠法律治理帶來 的規(guī)范性、強制性秩序，而是要充分考慮法治系 統(tǒng)運行的社會基礎(chǔ)和文化環(huán)境，獲得來自社會 深層的動力與支撐。[7]村民自治是一種有效的 公共資源治理方式。[11]通過“集體所有權(quán)+村 民自治”方式進(jìn)行宅基地管理，體現(xiàn)了公共資 源治理的第三種方案。[13]

五、軟法在宅基地管理中的可能性

（一）制度基礎(chǔ)

在制度基礎(chǔ)方面，國家沒有專門性法律法 規(guī)。黨中央國務(wù)院政策文件，各省、自治區(qū)、直 轄市的地方性法規(guī)、規(guī)章和管理文件，共同構(gòu)成 了現(xiàn)行農(nóng)村宅基地法律政策體系。村規(guī)民約是 典型的軟法?！睹裾?、中央組織部、中央政法 委、中央文明辦、司法部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、全國婦聯(lián) 關(guān)于做好村規(guī)民約和居民公約工作的指導(dǎo)意 見》（民發(fā)〔2018]144號）指出，村規(guī)民約作為 村民進(jìn)行自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督的行為規(guī)范，應(yīng)于2020年前普及。但是，S 村的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，非常了解和參與制定鄉(xiāng)規(guī) 民約的村民只有10%。甚至有幾乎四分之一 的村民認(rèn)為村里根本沒有村規(guī)民約，潛意識里 認(rèn)為鄉(xiāng)規(guī)民約是那些歷史悠久的古老的村落才 有的明文的限制。多處村落存在套用模板、制 定過程不規(guī)范，沒有反映村民的意愿，甚至侵害 農(nóng)民權(quán)益。連整體的村民自治都難以保證，更 細(xì)分的宅基地民主管理制度根本沒有雛形。目 前對于宅基地的基層軟法治理，只是流于人員 的經(jīng)驗工作，尚未固定化為制度。[11]《關(guān)于進(jìn)一 步加強農(nóng)村宅基地管理的通知》（中農(nóng)發(fā) 〔2019〕11號）指出，要加強調(diào)查，研究解決新情 況新問題，注意總結(jié)好經(jīng)驗好做法。

（二）組織基礎(chǔ)

在組織基礎(chǔ)方面，村民委員會是法定的基 層群眾自治組織，但是村民對政府的感知與理 解是模糊性和整體性的，并不存在嚴(yán)格的法律 意義上的界限劃分，受到政府權(quán)力范圍輻射的 事物都被打上“公家”的烙印。在其認(rèn)知中，基 層群眾自治組織是和國家機關(guān)同樣的存在，村 委會員就是國家工作人員，村委會實際上是 “村政府”。由此可以看到，村民實際上將個人 利益、公平觀念與對公家的信賴、對權(quán)力的順從 混融在一起。[7]甚至調(diào)解員也因為是“上面派 下來的”，被調(diào)解的雙方并不敢對調(diào)解結(jié)果有 太多的異議。由于基層財政、人員等的缺乏，村 委會與村黨支部在人員、組織、工作分配等多方面存在混同，而村民恰恰對于中共黨員身份有 著極高的信賴度。并且村委會人員經(jīng)村民民主 投票選舉，是口口相傳的能干的人，具有威信和 群眾基礎(chǔ)。該組織在落實法律政策、上傳下達(dá) 方面開展順利，得到絕大多數(shù)村民的理解和 配合。

同時，返聘一些老年的退休村委會員發(fā)揮 余熱，能深度了解民情民意，善用同理心，在基 層起到良好的協(xié)調(diào)作用?！拔覐?965年就開始 在農(nóng)村進(jìn)行調(diào)解，和治安保理兩個人一起，管賭 博、下河抓魚、打架啊。農(nóng)村基層亂七八糟的事 情很多的，三天兩頭跑來跑去，幾百戶人家都認(rèn) 得我了。我們說什么就是什么，沒有人敢還嘴 的。結(jié)婚啊都叫我去當(dāng)證婚人，村民有什么事 不敢去村委會問的，都來問我，因為我比較了解 一點嘛！”（WBX訪談記錄，2021）。但是對于《關(guān)于進(jìn)一步加強農(nóng)村宅基地管理的通知》（中 農(nóng)發(fā)〔2019]11號）。要求探索設(shè)立的村級宅基 地協(xié)管員還有較多差距。目前S村村委會共 11人，分管農(nóng)業(yè)、水利等已分身乏術(shù)，沒有專門 的人員進(jìn)行宅基地的管理。只是在上級有確權(quán) 登記等任務(wù)時，將工作臨時分配給空閑的人 員。[15]

（三）群眾基礎(chǔ)

在了解宅基地信息的程度方面，大部分村 民在接觸到與自己利益相關(guān)的信息才會特別關(guān) 注（圖6）。比如村委會通知的確權(quán)登記、土地 全域整治帶來的征地拆遷等。[15]除了村委員直 接半強制的政策落實，家長里短里能迅速傳播 的只有和每個人切身利益相關(guān)的信息。2018 年《國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建 設(shè)用地人市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié) 報告》提到，農(nóng)民自主管理農(nóng)村土地的主動性 和責(zé)任心可以通過能實現(xiàn)集體討論、集體決策、 集體執(zhí)行的組織激發(fā)，比如試點地區(qū)建立的村 民事務(wù)理事會。結(jié)合上文的年齡統(tǒng)計數(shù)據(jù)、學(xué) 歷、職業(yè)（表2），共同勾勒出農(nóng)村村民的群體畫像：51-60歲的僅有初中學(xué)歷的務(wù)農(nóng)人員或個 體工商業(yè)者。較為復(fù)雜的信息通過文字的形式 呈現(xiàn)，偏大的年齡和學(xué)歷層次較低決定了沒有 足夠的精力去了解所有“無用”的信息。村民 群體對于宅基地管理缺乏必要的認(rèn)識，在軟法 治理中擔(dān)任起主體的角色較為困難。[3]

職業(yè)決定了利益導(dǎo)向。14靠種地謀生的人 才明白泥土的可貴，“土”是他們的命根。留在 村里的多為可以就近在鎮(zhèn)上從事個體工商業(yè)的 群體，他們已經(jīng)不和上一輩一樣依靠土地作為 生計來源。只是指望著拆遷補償能給自己的買 賣增添多少資本，直觀利益的大變動才足夠談 資。S村前些年已經(jīng)因為修路和開河征收了部 分土地，絕大部分老年人已被納入社會保障體 系，不再靠種地謀生。所謂的務(wù)農(nóng)人員只是在 房前屋后種點日常食用的瓜果蔬菜。

七、結(jié)語

本文通過問卷調(diào)查、訪談記錄、個案研究， 發(fā)現(xiàn)在宅基地管理中存在確權(quán)登記率虛高、暗 藏管理隱患、宅基地糾紛頻發(fā)，類型復(fù)雜多樣、 民主意識缺乏幾大問題，認(rèn)為應(yīng)用勸導(dǎo)教育、普 法宣傳、自主協(xié)商、加強日常管理的軟法治理模式有利于提高確權(quán)登記率、解決取得和使用糾 紛、及時制止違建、充實基層民主。在制度基 礎(chǔ)、組織基礎(chǔ)和群眾基礎(chǔ)方面，軟法的應(yīng)用有一 定可能性，但還需完善鄉(xiāng)規(guī)民約、設(shè)立宅基地協(xié) 管員、提高群眾積極性等。本研究的貢獻(xiàn)在于， 以往宅基地管理的研究都側(cè)重于制度上三權(quán)分 置等的理論改革，而本文通過實證研究，以社會 學(xué)方法強調(diào)軟法在宅基地管理中的獨特性。并 可以將此研究結(jié)果類推適用于其他類似區(qū)域、 基層事務(wù)的軟法治理中。本研究存在一些局 限。設(shè)計的自變量指標(biāo)側(cè)重于現(xiàn)階段的確權(quán)登 記工作和糾紛解決，而宅基地管理情況還包括 多個側(cè)面的數(shù)據(jù)測量。樣本的選擇數(shù)量過少， 基于個案的數(shù)據(jù)可能存在偏差。綜上，本研究 只是立足于特定區(qū)域的本土化探索，希望能為 法學(xué)研究提供社會學(xué)的思路，為今后的研究積 累實證經(jīng)驗，以推動軟法在基層治理中的更多 應(yīng)用。

注釋：

①浙江政務(wù)服務(wù)網(wǎng)，《鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道簡介》https：//www. zjzwfw. gov. cn/zjservice/street/list/streetinfo. do？ adcode = 330411103208amp;webid = 1182amp;name =% E4% B8% 8A% E7% 9D% A6% E6% 9D%91amp;type =1.

參考文獻(xiàn)：

[1]張銳智，張何鑫.城市社區(qū)治理中軟法作用研究[J].河北法學(xué)，2020，38（06）：13-24.

[2]韓寧.居有其屋與有效利用協(xié)調(diào)下宅基地改革研究

[J].山東農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2022，24（02）：22 -30+195.

[3]陳小君.我國農(nóng)地制度改革實踐的法治思考[J].

中州學(xué)刊，2019（01）：56-65.

[4]劉銳.鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略框架下的宅基地制度改革

[J].理論與改革，2018（03）：72-80.

[5]王瑞雪.公共治理視野下的軟法工具[J].財經(jīng)法 學(xué)，2020（04）：67-75.

[6]杜瑞平，竇竹君.社會主義核心價值觀落細(xì)落小落 實的軟法機制[J].河北法學(xué)，2019，37（05）：121-132.

[7]趙先龍.物業(yè)公司與農(nóng)村社區(qū)秩序的形成——蘇 南橋村的法律民族志[J].法律和社會科學(xué)，2019，18（02）：239-302.

[8]孫永軍，付堅強.論農(nóng)村宅基地取得糾紛的表現(xiàn)、 原因和處理[J].中國土地科學(xué)，2012，26（12）：16-21.

[9]公茂剛，呂淑玉.中國共產(chǎn)黨農(nóng)村宅基地政策變革 及產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)細(xì)分研究[J].經(jīng)濟問題，2021（07）：13-22.

[10]韓超.優(yōu)化規(guī)劃強化保障努力構(gòu)建農(nóng)村宅基地長 效管理機制——嘉興市秀洲區(qū)農(nóng)民建房管理的實踐與 探索[J].浙江國土資源，2020（10）：26-27.

[11]韓寧.中華人民共和國成立以來農(nóng)村土地經(jīng)營政 策演進(jìn)研究[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），2020，34（03）：64-80.

[12]蔡詩巍，郭昕黎.我國完善農(nóng)村糾紛調(diào)解機制分析

[J].沈陽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2020，22（03）：342 -347.

[13]桂華，賀雪峰.宅基地管理與物權(quán)法的適用限度[J].法學(xué)研究，2014，36（04）：26-46.

[14]王利敏，李淑杰，孫靜.遠(yuǎn)郊農(nóng)村農(nóng)戶宅基地退出 意愿影響因素實證研究——基于阜陽、亳州兩市530 戶農(nóng)民問卷調(diào)查[J].山東農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué) 版），2017，19（01）：89-94+100.

[15]劉震宇，王崇敏.我國農(nóng)村宅基地管理的法治化構(gòu) 造[J].當(dāng)代法學(xué)，2016，30（05）：59-66.