摘要： 個體選擇和社會選擇都是基于理性的，作為公共選擇的制度的產生旨在增進社會福利。制度大致可分為道德和法律兩部分。道德和法律的分野也是理性的結果，即：當某項社會約束的整體社會收益大于執(zhí)行成本時，宜于采用法律的形式；否則，則宜于采用道德的形式。道德與法律的分界并非一成不變，而是受到專業(yè)化分工水平的制約。社會分工程度越高，則個體搭便車動機越強，采用法律約束就越有利。隨著社會分工水平的日益加深，有一個原屬于道德范疇的社會約束轉化為法律約束的趨勢，即制度專業(yè)化趨勢。制度專業(yè)化會造成更大范圍內的制度趨同。

關鍵詞： 制度的理性；道德與法律的分界和轉化；制度專業(yè)化；制度趨同

DOI： 10.19836/j.cnki.37-1100/c.2024.04.016

一、引言

制度演化是一個很有研究潛力的領域。道德和法律的轉化無疑就是這樣一個制度演化現(xiàn)象，雖然我們對此已經見聞良多，但用一個新的視角來審視，可能會得出非常有趣的結論。

法律與道德都是人們耳熟能詳?shù)脑~匯，但卻很少有人深思道德與法律之間的復雜關系。比如，隨地吐痰并非良舉，但何以不用法律禁絕之？對道德和法律之間的這種模糊認識也體現(xiàn)在學界和政界，比如“依法治國”和“以德治國”之爭，好像道德和法律不能共存并行一樣。此外，隨著新的法律不斷頒布，法律的數(shù)量也隨之增加。例如，自改革開放以來，中國就新出臺了大量的法律法規(guī)。當面臨某一社會難題時，也有呼聲通過出臺法律來解決。

性騷擾事件就是一個典型案例。性騷擾是一個不絕于世的道德問題，卻長期屬于道德約束領域。美國依據1964 年的《民權法案》第七章最早將性騷擾上升為刑事案件，但直到1984 年才有關于性騷擾的訴訟。雖然在2001 年中國就有了有關性騷擾的訴訟，但直到2005 年才在《中華人民共和國婦女權益保障法》修訂中，增加了“禁止對婦女實施性騷擾”的條款（第40 條）。

像性騷擾這樣原本歸由道德約束的事件，轉化為法律約束后，法律裁決面臨著舉證難的問題。也許是基于性騷擾案件受害人所遭受的傷害要輕于強奸案，故它一直歸道德領域約束。那么將類似于性騷擾這樣的道德約束轉化為法律約束，其正當性何在？用經濟學方法來解析道德與法律之間的關系，會給人更深刻的洞見。道德與法律之間的轉化是制度演化的重要內容，厘清二者之間的交互關系是對制度演化理論的重要探索。同時，道德和法律又是社會須臾難離的社會約束，特別是在中國當下各種學派和思想紛呈的社會轉型期，傳統(tǒng)的社會約束失效而新的約束尚待建立或完善，對道德和法律的準確把握有助于重建秩序和完善社會治理。

研究道德和法律關系的文獻汗牛充棟，最早可以追溯到斯密、休謨和邊沁。近期研究道德與法律關系的文獻，主要來自于法學家。對于道德與法律的關系，大致有包容、無涉、交叉三種說法。

包容說更看重道德與法律的同一性，例如，富勒用義務的道德和愿望的道德來概括法律與道德的區(qū)別，又說法律既要符合指向實體目標的外在道德，又要符合決定程序正當性的內在道德，顯然他認可道德與法律的同一性。龐德指出了道德與法律的相互融通的關系。他認為，要理解道德與法律的關系，在很大程度上取決于對法律的理解。他認為，起初道德與法律是混為一體、不分彼此的，后來二者分道揚鑣，法律成為“藉由組織化政治團體所進行的社會控制”，但道德始終貫徹于法律之中。關于法律的道德性，蘇力在進行中西比較后提出了一個有趣的觀點，即西方人眼中的法律之道德性是探討法律本身是否符合道德，而中國人所謂的法律之道德性，卻往往注重法官的道德水準。

無涉說則更強調二者的差異。分析實證主義法學更強調法律對于維護社會秩序的作用。凱恩論述了道德和法律不同的制度特征，指出了雖然法律是以道德為基礎的，但法律顯然有非常正式的執(zhí)行機構，所以確定性和精確性更強；而道德卻大多沒有正式的執(zhí)行機構，所以存在著很多爭議。屈永華從儒家孝道的法律化，看到了道德與法律分界的意義和影響。中國歷史上屢次試圖用法律規(guī)范來促進孝道的嘗試，效果都不理想。一是因為孝道的檢測成本問題使得類似法律條文事實上無法貫徹，二是孝道法律化扭曲了人的偏好，助長了機會主義行為，使有些人為了獲得褒獎之利而事孝過度。范進學比較詳盡地介紹了道德與法律的差異與關系。但他的論述主要不是針對道德和法律作為不同社會約束的制度化分野。例如，他在論述道德和法律的矛盾時，其所指是道德判斷與法律裁定之間的矛盾，而不是道德約束與法律約束之間的矛盾。

交叉說則似乎是在協(xié)調前兩個觀點，承認道德與法律對于維護社會秩序都有不可或缺的作用。崔永東和龍文懋看到了道德約束向法律約束轉化的問題，吳漢東看到了道德與法律調控范圍交叉、社會功能互補的特性。

道德和法律問題也引起了經濟學家的研究興趣。Zamir 和Medina 將道德與法律作為自變量納入經濟分析。他們所看重的是道德與法律對結果的影響，而不是著眼于道德和法律本身。Shavell 研究了道德、法律與社會福利的關系，他認為道德范疇的應用條件是那些道德本身無須法律輔助就作用良好、運用法律不如道德效果好的事件，而法律范疇的適用條件是道德作用不良、需要法律強制的事件，還有部分范疇是需要道德和法律共同作用的。Shavell 對道德和法律的分類所依據的主要是作用效果，而不是成本收益分析，而且道德有效就用道德、失效就用法律的說法，無異于同義反復。

早期的法經濟學分析都著重于法律的效果。現(xiàn)在法經濟學承認法律的產生是基于成本收益的考量，并服從供求規(guī)律。它認為法律的成本包括立法成本、司法成本、行政執(zhí)法成本、守法成本和救濟成本。波斯納認可作為社會約束的道德和法律的效用，認可用成本收益分析來看待制度。他認為道德和法律作為社會約束是連續(xù)的，而不是像大多數(shù)學者認為的那樣是兩種截然不同的東西。他也提到了專業(yè)化分工對制度轉化的影響。但波斯納和大多數(shù)法經濟學研究者都沒有采用專業(yè)化分工的分析框架來看待道德與法律的分界和轉化。

因為忽略制度變遷的成本，法學界對于道德與法律關系的論述有如下不足：第一，概念界定不清。包容、無涉和交叉三種學說，都只看到了道德和法律關系的局部，它們都沒有明確地區(qū)分廣義的道德和狹義的道德。包容說所謂的道德，側重于廣義道德；而無涉說所謂的道德，則側重于狹義的道德。第二，雖然有些學者模糊地意識到道德與法律的分野有成本因素，但絕大多數(shù)文獻都缺乏成本收益分析。第三，對道德與法律的轉化認識不足。交叉說看到了道德與法律的區(qū)分和轉化，卻對轉化機制語焉不詳。

經濟學界對道德與法律的研究雖然文獻不多，但卻觸及了核心要素，即制度的成本。雖然有些學者已經留意到了道德與法律的分野是基于成本收益分析，但其研究仍有如下不足：一是他們眼里的制度效益只是一個籠統(tǒng)的概念，而不是基于個體福利的精確計算；二是其效益概念沒有把外部效益包含在內，這顯然無法道出法律產生的真諦；三是未論及道德與法律轉化的動力機制。

個體選擇和社會選擇都是理性的，制度的產生是個體選擇基礎上形成的公共選擇。其中暗含著另外三個假定：一是假定個體能夠達成一致使得個體理性能夠順利形成集體理性，即社會選擇是一個理性權衡的過程；二是社會福利是能夠被感知和度量的；三是從長期來看制度的產生都具有正效益，也就是說，所形成的制度都是好制度。本文嘗試利用成本收益分析以及分工理論，厘清道德和法律關系及其轉化機制。首先，以個體理性為基礎，論證道德與法律的分野是基于成本收益考量。其次，拓展了制度的效益范圍，把外部效益納入制度效益。第三，首次提出制度專業(yè)化趨勢，并指出了這個趨勢背后的動力機制是社會分工深化。

本文分為以下幾個部分：第一部分論述基于理性的制度分類，即法律從道德中分離出來是基于成本收益的權衡；第二部分論述社會分工深化誘發(fā)制度分界的變遷；第三部分指出了制度演化的一個重要現(xiàn)象，即部分道德約束轉化為法律約束的制度專業(yè)化趨勢；最后是結語。

二、道德向法律的轉化：基于制度專業(yè)化假說

諾斯將制度劃分為正式約束和非正式約束兩類，其中正式約束主要是政府和機構所制定的各類法律、規(guī)章和規(guī)制等，而非正式約束則主要是慣例、習俗、道德等。諾斯的制度定義非常類似于我們通常所謂的道德和法律范疇，正式約束的骨干是法律，而非正式約束的骨干則是道德。所以，粗線條地講，社會制度大體分為道德和法律兩類。社會何以把制度分為道德和法律兩種不同的制度呢？解釋這個問題正是這一部分的任務。

（一）法律從道德中演化出來

實際上，道德有廣義的和狹義的兩種。作為廣義的道德，就是人類所追求的“善”。我們常說某種做法符合道德，即指其符合人類對善的需求，這里的道德就是廣義的道德。從這個意義上說，法律也是廣義道德的一部分，因為法律也追求善的目標?！?有些法律理論家認為道德原則是法律的一部分，并希望對法律爭議直接運用道德理論?！比绻粋€法律判決與道德原則相背，法官定會對此感到相當困惑。

而狹義的道德，就是通常我們所認為的跟法律相對應并一起構成社會約束的道德。我們有理由認為，很大一部分法律都是從廣義的道德中分離出來的。只有法律從廣義的道德中分離出來并日益顯示出其重要性以后，才形成了法律和（狹義的）道德截然兩分的格局。富勒就提出了“義務的道德”和“愿望的道德”兩個概念，前者主要是指法律范疇，后者則指向道德范疇。本文此后所言道德，皆指狹義的道德。

法律起源于廣義的道德。而狹義的道德，則跟法律一起構成了完整的制度約束。其構成可以參見圖1：

圖1 中由A 到B 顏色由淺入深，表示道德逐漸向法律演變。O 是道德與法律的分界線，O 左邊顏色淺的表示道德，右邊顏色深的表示法律。法律和道德還有相當部分的重疊，此處略而不論。所以，作為社會約束，道德和法律是一個連續(xù)的譜系，二者都是用來約束人類行為以符合社會規(guī)范和需要的制度。人類社會在漫長的發(fā)展過程中，逐漸將法律從道德之中分離出來，并設立專業(yè)化的機構來執(zhí)行。

（二）道德和法律的個體成本收益權衡

道德和法律都具有降低交易成本的作用，而道德跟法律相比又沒有執(zhí)行成本或者成本相對較低，那么法律存在的經濟學依據何在呢？答案是法律在增加社會成本的同時，也增加了個體違法的成本。

假定社會侵害是一個理性行為，即為了獲益。侵害行為所獲好處包括金錢M 和精神愉悅H。假定侵害成功的概率為v。假定侵害行為所可能招致的成本有：肉體懲罰P（比如監(jiān)禁）、金錢損失F（比如各類損害賠償和罰款）、社會壓力D和良心自責B。侵害行為被發(fā)現(xiàn)的概率為u。假定此處所有的收益和成本（無論是物質的還是精神的）都可以轉化為可以統(tǒng)一度量的快樂值。

在道德約束領域，由于沒有專業(yè)的執(zhí)法機構以及相應的強制性的懲罰，所以在侵害行為可預期的成本中，肉體懲罰P 和金錢損失F 都不存在。社會壓力D 跟被發(fā)現(xiàn)的概率u 密切相關，而良心自責B則跟被發(fā)現(xiàn)的概率關系不大。在道德領域，侵害行為成功的概率都比較高，所以概率v 忽略不計。因此，在單純由道德約束的領域，侵害行為的均衡點為：

Du + B = M + H （1）

等號左邊是成本，右邊是收益。其中u ∈ （ 0，1 ）。

需要說明的是，這個方程式僅指一般情況。在道德領域的很多特定的侵害行為，都需要根據特定的情況來調整方程式。比如，一個可能會隨地吐痰的行為人A，其收益中就不包括金錢M，只有隨地吐痰所獲得的便利H。而如果該行為者并不認為隨地吐痰是一個非道德行為，他也不會為此產生良心自責，故其成本中也不會包含B，他是否會實施隨地吐痰行為，僅僅取決于方程式Du = H。假定行為人A 實施隨地吐痰行為時處于大庭廣眾之中，則他被發(fā)現(xiàn)的概率u 為1，他是否實施隨地吐痰行為取決于他所取得的便利與眾人譴責的眼光之間的權衡。如果他很在意眾人的譴責，即當Dgt;H 時，他不會隨地吐痰，否則，如果D而在道德與法律共同作用的領域，侵害行為的均衡點則為：

（ P + F + D ） u + B = （ M + H ） v （2）

等號左邊是成本，右邊是收益。其中u ∈ （ 0， 1 ）；v ∈ （ 0， 1 ）。

當（ P + F + D ） u + B gt; （ M + H ） v 時，由于成本大于收益，則侵害行為不會發(fā)生，而當（ P +F + D ） u + B lt; （ M + H ） v 時，由于收益大于成本，則侵害行為必然發(fā)生。

（2）式也需要根據具體的侵害行為而進行調整。比如一個強奸行為，其收益中就不包含金錢收益M，而只有H。強奸行為發(fā)生取決于（ P + F + D ） u + B = Hv。而偷盜和搶劫行為，侵害者雖然可能會因獲得的財物而產生精神快樂，但其實施侵害的主要目的是獲取財物，其所獲收益主要是財物。所以，偷盜、搶劫、詐騙等以非法獲取財物為目的的侵害行為，其均衡點為（ P + F + D ） u + B = Mv。

通過（1）式和（2）式比較可見，單純由道德約束的領域相較于道德與法律共同約束的領域，侵害行為的成本中少了肉體懲罰P 和金錢損失F，侵害成本要低很多。對侵害行為所增加的兩項成本，即肉體懲罰P 和金錢損失F，是法律產生的重要依據。如果社會壓力D 和良心自責B 足以阻止行為人實施侵害，則無須法律充當社會約束；而當社會壓力D 和良心自責B 低到無法約束行為人的侵害行為時，社會就需要出臺法律來提高侵害的成本。

以性騷擾案為例，由于性騷擾行為沒有金錢收入，所以性騷擾行為如果單純由道德約束，則其發(fā)生的均衡點為：Du + B = H。由于性騷擾事件發(fā)生的隱蔽性，被發(fā)現(xiàn)的概率u 往往會比較低。而且在超越熟人圈的現(xiàn)代社會，有大量需要跟陌生人打交道的場合，傳統(tǒng)的社會壓力效力減損了許多，所以Du 的值會非常低，甚至會降到零。在此情況下，性騷擾發(fā)生的均衡點簡化為B = H。這就意味著，性騷擾侵害行為是否發(fā)生，完全取決于潛在侵害者的良知?？梢娫趩渭冇傻赖录s束的情況下，性騷擾的成本會非常低。

但性騷擾事件轉化為法律約束后，成本之中就增加了肉體懲罰和金錢懲罰，因為性騷擾嚴重者是要受刑罰處理并作精神賠償?shù)?。在此情況下，性騷擾發(fā)生的均衡點就變?yōu)椋海?P + F + D ） u + B = H。同時，現(xiàn)代技術的發(fā)展也提高了舉證的便利。所以，新增加的成本肉體懲罰P 和金錢懲罰F，以及被發(fā)現(xiàn)的概率u 值的增高，大大提高了性騷擾侵害的成本，對潛在侵害者會產生威懾和阻嚇作用。

其中侵害行為被發(fā)現(xiàn)的概率u 非常重要。貝克爾認為，在違法的成本中，被發(fā)現(xiàn)的概率相對于懲罰力度要重要得多。在法律明示不得違法的情況下，仍有很多違法現(xiàn)象發(fā)生，就是違法者預計被發(fā)現(xiàn)的概率會非常低。

其中的良心自責B 也是一個頗具研究潛力的問題。人的良心來自于人類不能侵害同類的本能和社會教化兩個方面。假定個體在本能方面不會因種族而產生差異，則社會教化成為良心自責的決定性因素。在一個教化良好的社會，良心自責足以強大到阻止絕大多數(shù)人實施侵害行為，這是法律正常運行的一個不可或缺的基礎，這里也體現(xiàn)了廣義道德的社會意義。如果廣義的道德失效，即良心自責弱化到無法阻止絕大多數(shù)人實施侵害行為，則再嚴苛的法律也無法維持社會安全和穩(wěn)定。

（三）道德和法律的社會成本收益權衡

既然個體違反法律的成本大大高于違反道德的成本，法律對侵害行為的阻嚇作用也遠大于道德，那么社會為何不把諸如隨地吐痰之類的侵害行為用法律來制止反而訴諸道德呢？這是因為，在社會層面上，法律的制訂和執(zhí)行是有成本的，有時候這種成本會非常大，以至于用法律來約束一些微小的侵害行為是不經濟的。

“法律的遵守不是理所當然的。一部分公共資源和私人資源通常用來防止犯罪和逮捕罪犯……法律的執(zhí)行需要借助于一定規(guī)模的資源與懲罰?！崩?，要確定一個不動產，就要涉及邊界的劃分，土地丈量、登記、注冊、公示等一系列的活動，還有處理侵權行為的司法成本。中國的農村土地確權頒證，就產生了大量的成本。在很多地區(qū)，農村土地確權頒證的成本達到了15 元/畝左右。而一套法律制度得以順利運行，還需要有立法機關、公安局、法院、監(jiān)獄等機構。其中很多程序費時、費力、費錢，如一項疑難案件，需要警察花費大量的人力、物力、財力才能夠破案。2022 年，中國公共安全方面的財政支出達到了14420. 19 億元，占當年財政支出總額的5. 53%。

社會之所以將制度劃分為道德和法律兩大類，是基于成本收益的考慮。當制度的效益大于制度創(chuàng)立和執(zhí)行的成本時，建立一項制度就是有利的。因為把一項原本屬于道德范疇的社會約束轉變?yōu)榉墒切枰杀镜?，所以，只有當法律的效益大于制訂和?zhí)行成本時，這些法律才有存在的意義。例如，幾乎所有的社會都把兇殺、偷盜、搶劫等犯罪行為以法律的形式加以禁止，就是因為這些犯罪行為所造成的社會危害（社會成本），要遠遠高于制止這些行為會帶來的成本。相反，各個社會都不會以法律的形式來禁止隨地吐痰、亂扔煙頭，就是因為上述行為所帶來的社會危害相對比較小，而制止這些行為的代價卻很大，不值得成立專門的機構來制止這些行為。

假定制定某項法律的成本為Cg，法律的年度執(zhí)行成本為Ch；而該項法律的年度直接收益（亦即如果沒有該法律而造成的直接損害）為Ex，年度間接收益（即法律的外部性）為Ey。假定成本與收益都可以用金錢來衡量，且假定該法律在不同年份的執(zhí)行成本和收益都是相同的，則該項法律產生的均衡點為：

（3）式中Ex 是所避免的違法案件數(shù)量和直接受益人數(shù)量的函數(shù)；Ey 是所避免的違法案件數(shù)量和間接受益人數(shù)量的函數(shù)。此處假定可能發(fā)生的違法案件受害人與所避免的違法案件的受益人是相等的。有時候單個案件直接受害人的數(shù)量可能比較大，如“9·11”事件所直接傷害的人數(shù)就很多。但更多的時候，單個案件直接受害人的數(shù)量會比較小或等于1。例如，室外盜竊的對象大多數(shù)時候都是個人，入室盜竊的直接受害者是家庭成員。單個案件間接受害人的數(shù)量大多數(shù)情況下都遠大于直接受害人，如一個入室盜竊案發(fā)生后，直接受害人是家庭成員，但案發(fā)后整個社區(qū)都會人心惶惶，所以間接受害人是整個社區(qū)的人。

一項法律的出臺需要綜合考慮和權衡成本結構和收益結構。正是基于成本和收益的考慮，社會約束被劃分成了法律和道德。法律和道德之間的界限可能并沒有想象得那樣清晰，但這種劃界卻是很重要的。屬于道德范疇的事件不能用法律手段來處理，反之亦然。例如，酗酒和婚外性行為是每個社會都不希望有的。但大多數(shù)社會也不會采用具有強制效力的法律來禁止酗酒和婚外性行為，一方面是這兩種行為對社會的危害并不是太大，另一方面是如果采用法律手段，成本可能太高。

（四）法律是專業(yè)化制度

法律一旦從道德中分離出來，就有了與道德不同的特征和機理。首先，法律比道德的確定性更強，對于很多有關責任的問題，法律都有明確的答案。雖然有些侵害因為侵害手段微妙而捉摸不定，但總的來說，法律一般會有一套精細完整的程序來保證其確定性。法律往往都有相當精細的程序來保障其約束力，對于違法者有非常細致的懲罰標準。例如，對于盜竊行為，不同盜竊數(shù)額有著非常確定的差別化的處罰。根據《中華人民共和國刑法》第264 條，盜竊數(shù)額1000 元以上不滿1500 元的，僅處罰金；而盜竊公私財物價值滿6 萬元，可判有期徒刑十年。貝克爾認為，犯罪也是一種旨在獲利的經濟行為，很多法學家也持同樣的觀點。對于潛在的違法者來說，面對相關法律條文，計算違法成本會更容易。法律的效力，也許正是靠這種明確宣示的違法成本來嚇阻潛在的違法者實施違法行為。相反，對于確實違反道德的責任則很容易存在爭議。例如，對于旁觀者是否有救助遇難者的義務，就言人人殊。道德對于違反者的懲罰程度也差異很大。例如，不同的人對待說謊行為的態(tài)度就會有很大的不同，有的人可能非常厭惡，有的人可能就無所謂。需要說明的是，在法治尚未被完全接受之前，普遍存在著用私刑處置刑事案件的情況?？罪w力闡述了18 世紀的中國南方對巫師的私刑處置情況，有的被扭送官府，有的則被打死，可見非法治的懲罰差距很大。即使在現(xiàn)代，雖然偷盜行為在大多數(shù)地區(qū)都已經被列入法律懲戒的范疇，但在某些地方仍然以非專業(yè)化手段來對待偷盜者，其懲罰方式和力度也與專業(yè)化的法律大相徑庭。

其次，道德不像法律那樣有專業(yè)的執(zhí)法機構。違反道德規(guī)范可能導致制裁，但它們通常沒有一個正式的道德執(zhí)行機構來實施。而法律不僅有專業(yè)的執(zhí)法機構來實施，而且執(zhí)法機構還可以合法地使用暴力以維護法律的權威。執(zhí)法人員都必須接受過專業(yè)訓練并具有相應的專業(yè)技能。例如，警察、法官、律師，無不必須具備專業(yè)技能。相對于道德，專業(yè)化執(zhí)法機構的執(zhí)法能力更強，執(zhí)法手段也更先進。比如電子定位設備，只有執(zhí)法人員才能使用。專業(yè)化執(zhí)法能夠極大地提高違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率u，從而提高違法行為的成本。

最后，法律和道德的執(zhí)行機制是不一樣的。法律靠強制和懲罰來維持其效力，而且有一套嚴格的執(zhí)行程序，以維護形式上的正義；而道德則多靠獎賞來張揚其價值。違反法律者必定會受到懲罰，法院一旦判決，違法者就沒有逃脫的余地。但道德領域的約束就無法靠強制性措施來維持。雖然道德和法律都具有降低交易成本的作用，但由于道德約束缺乏可預期的懲罰機制，所以對于任一理性個體來說，違反道德所付出的成本是比較低的。而一項制度由道德轉化為法律后，由于擁有了懲罰機制，個體違反該法律的成本也隨之提高?？梢姺奢^之于道德，對搭便車和試圖實施社會侵害的個體有更大的阻滯作用，這也是制度專業(yè)化的重要動因。

道德和法律之間的邊界是一直在變化的。其變化的機制何在？這正是下文的任務。

三、分工深化誘發(fā)制度分界變遷

道德與法律的邊界一直在變化之中。雖然偶爾也會有某些法律約束轉化為道德約束的情況，例如，美國1933 年廢止禁酒令和2013 年中國廢止勞教法，但變化的基本趨勢是部分道德約束轉化為法律約束，各國法律數(shù)量都在增加就是明證。在圖1 中，就是中間的分界線會逐漸向左移動，導致道德和法律的范疇此消彼長。由于法律是一種專業(yè)化制度，我們將越來越多的道德約束轉化為法律約束的現(xiàn)象，稱之為制度的專業(yè)化。前面已經說過，道德轉化為法律是一個基于成本收益權衡的理性行為，越來越多的道德約束轉化為法律約束，或者是因為違法行為的危害性增加，或者是因為執(zhí)法成本下降。違法行為危害的增加主要體現(xiàn)在犯罪率上升方面，導致犯罪率上升可能有收入差距的拉大、失業(yè)率上升、人口流動、城市人口增加等原因。而科技進步無疑提升了對犯罪行為的監(jiān)控、預防和破案率。但失業(yè)、收入差距拉大、人口流動、城市化、科技進步等因素都不是第一動因，第一動因是社會分工和專業(yè)化。失業(yè)、收入差距拉大、人口流動、城市化、科技進步等因素，都是工業(yè)革命所推動的復雜的社會分工體系中所產生的現(xiàn)象，是社會分工的因變量。

理性個人總是具有“搭便車”激勵。隨著分工水平的提高和市場范圍的擴大，個體搭便車的激勵和違法動機也會增強。

一方面，產業(yè)分化會提高違法收益，刺激犯罪動機。產業(yè)分化會促進人口流動，推動城市化，二者都會增加違法收益，同時降低被發(fā)現(xiàn)的概率。劉生龍等已經證實了人口流動頻率的提升會導致犯罪率升高。城市化也會導致犯罪率提高，城市財產的聚集會導致犯罪收益增加；而且城市人口數(shù)量眾多，犯罪行為被發(fā)現(xiàn)的難度增大。犯罪收益的增加和被發(fā)現(xiàn)概率的降低顯然會刺激犯罪率提升。

另一方面，分工深化往往會改變社會形態(tài)，促進社會轉型。其中前現(xiàn)代向現(xiàn)代社會的轉型就是一個典型的例子。無論是西方還是東亞各國，幾乎都經歷了或正在經歷一個由前現(xiàn)代的相對封閉型社會向開放的、流動性更高的現(xiàn)代社會轉型的過程。在這個過程中，現(xiàn)代政府逐漸建立并得到完善，法律逐漸超越道德和宗教，成為社會治理的主要手段。在社會轉型過程中，往往會出現(xiàn)傳統(tǒng)的社會約束失效、新的社會約束尚未建立的制度變動期。在這個時期，社會整體道德水平會出現(xiàn)滑坡現(xiàn)象，導致人們靠社會良心建立起來的自我約束能力被削弱。

在社會轉型時期，與快速的產業(yè)分化相伴隨的往往是犯罪率的快速上升。英國在1805—1842 年間，犯罪數(shù)量增加了6 倍，法國在19 世紀中葉犯罪的年均增長率達到了30%。改革開放后，中國一改過去計劃經濟模式，開放市場，使得分工水平有了迅速的提高。分工水平提高的主要標志是產業(yè)分化，但這一改變并未減少犯罪。這種變化在中國農村表現(xiàn)得特別明顯，農村分工水平的提高，不僅改變了農村傳統(tǒng)的村莊文化，而且導致了農村階層迅速分化。與此同時，農村原有的社會約束弱化甚至失效，道德水平也急劇下降，農村的政治和經濟秩序都出現(xiàn)了某種程度的混亂，違法案件呈上升趨勢。

將中國改革以來產業(yè)分化狀況與公安機關立案的刑事案件作一對比，就可以看出二者之間的關系。改革開放以來，中國的社會分工和產業(yè)分化主要體現(xiàn)在二、三產業(yè)的快速發(fā)展。隨著二、三產業(yè)產值的逐漸提高，刑事民事案件總體都呈顯著上升趨勢。國內生產總值二、三產業(yè)之和從1980 年的3228. 1 億元增長到了2000 年的85562. 8 億元，2021 年的1060584. 2 億元，分別增長了25. 5 和327. 5 倍。雖然公安機關立案的刑事案件近年有所下降，但人民法院審理一審案件卻一直呈增長態(tài)勢，從1980 年的76. 35 萬件增長到2000 年的535. 63 萬件和2021 年的1822. 69 萬件，分別增長了6 倍和22. 9 倍。雖然二、三產業(yè)增長的倍數(shù)和法院一審案件增長的倍數(shù)不對等，但二者都呈增長態(tài)勢。這種情況在其他國家也曾經出現(xiàn)過。

可見經濟發(fā)展并不能阻止或減少犯罪。甚至在很多經濟增長較快的國家，犯罪也出現(xiàn)了快速增長的趨勢。波斯納還從另一個側面指出了產業(yè)分化與搭便車增加之間的關系。他指出了旁觀者越多而受害人得到救助的可能性就越小這樣一種現(xiàn)象，并解釋說這是因為旁觀者提供救助的成本是一樣的，但旁觀者越多，則提供救助所獲得的收益就會越少。這是社會交往范圍的擴大會使搭便車行為增加的動機之一。

Henrich 等人在實驗中發(fā)現(xiàn)，在規(guī)模較小的社會或社區(qū)中人們更多地依靠聲譽來約束自己的行為，因為大家都相互熟悉，不恰當?shù)男袨楸话l(fā)現(xiàn)的概率比較高。反之，在規(guī)模較大的社區(qū)或社會中，因為交往范圍遠遠超出了熟人圈子，需要大量地和陌生人打交道，不恰當?shù)男袨椤嗉创畋丬嚭瓦`法行為——被發(fā)現(xiàn)的概率大大降低，則需要依靠懲罰機制來維持社會秩序。貝克爾認為，懲罰的約束力取決于懲罰的力度和被發(fā)現(xiàn)的概率，其中被發(fā)現(xiàn)的概率所起的作用遠遠大于懲罰力度。很顯然，基于最大化動機，被發(fā)現(xiàn)概率的降低會提高搭便車和違法的激勵。

可見隨著產業(yè)的分化和社會分工程度的加深，制度的邊界也會不斷變遷。把更多的原屬于道德范疇的社會約束轉化為法律成為一件有利的事，這一變動趨勢可以被稱為制度專業(yè)化。

四、制度專業(yè)化趨勢

制度專業(yè)化與全社會的分工深化和專業(yè)化趨勢是相伴而生的：分工深化推動了城市化和更多的人口流動，導致搭便車和違法犯罪的激勵上升，使得用越來越多的專業(yè)化制度來約束個人行為對社會愈加有利。實際上，專業(yè)化的執(zhí)法部門本身已經成為社會專業(yè)化的一部分，而且專業(yè)化執(zhí)法的范圍也越來越大，社會也因制度專業(yè)化而獲得了好處。

專業(yè)分工與制度專業(yè)化的關系，可以從道德和法律在個體和社會兩個層面上的權衡來說明。

第一，在個體層面上，隨著產業(yè)分化，增加了社會交往的距離和頻率，侵害行為被發(fā)現(xiàn)的概率降低，導致侵害行為的成本降低，收益增加。有必要通過提高制度專業(yè)化水平，通過專業(yè)化執(zhí)法來提高u的數(shù)值。

第二，分工水平的提高和相應的市場范圍的擴大，延長了信息鏈，擴大了事件的社會效應。在現(xiàn)代社會，大范圍的分工促進了物質、商品、人力在更大范圍內的頻繁流動，而且推動了信息在全球范圍內迅速流動和擴散。例如，發(fā)生于美國紐約的“9·11”事件超越紐約和美國，成為一個世界性事件，導致世界很多國家都追加了反恐投入。信息鏈的延長意味著受某個事件間接影響的人數(shù)越來越多，使越來越多的道德約束轉化為法律對社會來說越來越劃算。

第三，技術的進步也在很大程度上降低了執(zhí)法的成本。交通的發(fā)展、偵查技術的進步以及全球范圍內的信息化，都極大地提高了執(zhí)法人員的執(zhí)法能力。例如，電子眼、指紋比對和DNA 比對技術極大地提高了警察的破案能力。信息化與相應的信息共享技術，也提高了犯罪的成本。網上追逃使得犯罪嫌疑人潛逃的成本越來越高。手機等電子設備的錄音、錄像功能，也減少了證據采集成本，類似性騷擾這樣受困于舉證難的侵害案件，降低了舉證成本。甚至人臉識別技術也可以用來破案。高科技的應用降低了執(zhí)法成本，從而起到了促進制度專業(yè)化的作用。

值得注意的是，技術進步不僅降低了法律的執(zhí)行成本，而且還可以借以彌補道德約束力的不足。例如，便后是否沖水無疑是個道德問題，電子感應的自動沖水裝置就解決了這個難題。

可見，隨著社會分工深化，將更多的非正式約束轉化為由專業(yè)化執(zhí)法的正式約束，是一個必然趨勢。其實從制度層面講，從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉變，就是將越來越多的非正式約束轉化為正式約束的過程。在世界范圍內，19 世紀后半期是法律的成熟期，在這一時期，很多原屬于道德范疇的社會約束都被納入了法律的范疇。雖然Greif 認為在前現(xiàn)代歐洲，在沒有一個有效地執(zhí)行合同法的機構的情況下，因為存在著一種非正式約束即“社會責任制度”（community responsibility system），商人們仍然能夠有效地履行合同，從事超越個人關系的貿易。但在前現(xiàn)代的相對封閉的經濟形態(tài)中，社會約束機制也以慣例、習俗等非正式約束為主。直到商業(yè)逐漸發(fā)達，市鎮(zhèn)逐漸形成進而進入資本主義社會，現(xiàn)代社會才開始形成，社會約束機制也從非正式約束為主轉化為以法律為主體的正式約束。在現(xiàn)代社會，顯然需要更多的由專業(yè)執(zhí)法機構執(zhí)行的制度來約束個體行為?，F(xiàn)代社會已離不開社會分工和交換，而市場交換行為則須臾離不開制度的約束。實際上，社會的道德法典就體現(xiàn)在人類合作行為中。

中國農村隨著分工深化也出現(xiàn)了制度專業(yè)化現(xiàn)象。例如，在傳統(tǒng)中國農村，很多民事糾紛都是由本地鄉(xiāng)紳調解的，但隨著法律意識的提升，越來越多的糾紛都通過訴訟來解決。110 報警電話的設立，使得公權力介入農村的民事糾紛的成本降低。

制度專業(yè)化是全社會分工深化和專業(yè)化程度提高的一部分，社會也從制度專業(yè)化過程中獲得了好處。

一方面，制度專業(yè)化極大地提高了執(zhí)法效率。讓訓練有素的專業(yè)人員來執(zhí)法，無疑提高了執(zhí)法效率，畢竟非專業(yè)人員執(zhí)法可能會把事情弄糟。

另一方面，制度專業(yè)化增加了確定性，有利于降低交易成本。制度專業(yè)化所帶來的確定性主要體現(xiàn)在懲罰的精確性上。道德領域的非正式約束，在被發(fā)現(xiàn)的概率和懲罰力度上有很大的不確定性。例如，對于婚外性行為，不同的案例中懲罰措施各不相同。相反，法律對各種違法行為的懲罰不僅是明確宣示的，而且在法律所及的范圍內是同一的。在違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率和懲罰力度兩個方面，專業(yè)化執(zhí)法都極大地提高了確定性。這種確定性的增加，使得潛在的違法者很容易預計到違法的成本。

在世界范圍內，專業(yè)化制度與非專業(yè)化制度相比有更高的同一性。例如，對通奸的處理方法的差異可能遠大于對強奸處理方法的差異，因為前者屬于道德范疇，而后者屬于法律范疇。專業(yè)化制度趨同的背后邏輯是，專業(yè)化制度是基于成本收益權衡而產生的，所以專業(yè)化制度的演化過程中也有降低成本的激勵。亦即專業(yè)化制度的制訂和執(zhí)行是有效率考量的。這種制度效率的考量無疑會造成不同制度之間的比較和競爭，從而促使成本更低的制度在競爭中勝出，使好的制度在更大的范圍內被模仿和傳播。

歷史上制度專業(yè)化的案例不勝枚舉。例如，上文提到的性騷擾現(xiàn)象。隱私法案也是一個從道德約束轉化為法律約束的案例。在經濟日益虛擬化的時代，社會變化日新月異，如何把一些新生的事務（比如網絡交易）由道德約束轉化為法律約束，是一個值得研究的課題。

五、結語

制度具有理性特征，道德和法律是一個連續(xù)的譜系，二者的分野是基于成本收益分析形成的：由于法律的制訂和執(zhí)行需要成本，當法律產生的收益大于成本時，一項社會約束才可能從道德轉化為法律。這種轉變背后的力量是社會分工深化，分工越發(fā)達，搭便車和犯罪動機就越強，犯罪的社會危害就越大，從而使越來越多的社會約束從道德轉化為法律成為一件有利可圖的事，此現(xiàn)象即為制度專業(yè)化趨勢。

此外，制度專業(yè)化會導致制度趨同：不同國家和民族之間法律的差異，遠遠小于道德的差異。制度專業(yè)化的成本收益權衡使得專業(yè)制度比較容易分出優(yōu)劣，客觀上促進了制度競爭和好制度的傳播，從而促成了法律制度的趨同趨勢。

需要說明的是，雖然本文假定制度分為道德和法律兩部分，但實際上在一般情況下，道德和法律是共同起作用的。此外，如何在法律形成的過程中避免惡法的出現(xiàn)，也是一個值得進一步研究的問題。

［責任編輯：丁培衛(wèi) 王玲強］