摘要：“ 法理”和“學說”兩個概念在當前學界存在明顯的混用亂象：或將二者等同看待，或認為法理包含學說等。其實，“法理”與“學說”在基本內涵、表現(xiàn)形式或載體、主客觀屬性及法源地位等方面都存在根本不同。同時，這兩個概念也存在一些聯(lián)系：從法學史角度看，法理與學說“同根同源”；學說是法理的載體之一，法理往往通過學說來體現(xiàn)；法理較為抽象，往往需要通過學說進行具體化；學說具有確證性，在研究中需要經(jīng)受法理的鑒別與檢驗；此外，學說在不斷自我超越，無限接近法理。在法學研究及法律實踐中，我們應全面認識這兩個概念之間的區(qū)別與聯(lián)系，在使用時要嚴謹，不應似是而非、想當然地籠統(tǒng)對待。

關鍵詞： 法理；法律學說；法律淵源；法學家

DOI： 10.19836/j.cnki.37-1100/c.2024.04.015

近年來，隨著“法理研究行動計劃”的推進，法理問題已成為我國法學研究的熱點之一。本文著眼于法學研究中的一對常見概念，即“法理”與“學說”，予以比較并澄清相關模糊認識。因為筆者注意到，這兩個概念在研究與交流中常被混淆。而且，這種混淆在理解和使用中比較普遍，甚至人們已對此熟視無睹、習以為常，但這種用語上的混亂畢竟給法學研究及交流帶來了麻煩與誤解。雖然也有少數(shù)研究涉及對“法理”與“學說”的區(qū)分，但在目前語境下，這種混淆及誤解總體上并未得到改變。鑒于此，有必要對“法理”與“學說”這組概念進行辨析。在中國法學研究不斷推進且趨于精細化的今天，這種基本概念的辨析不僅必要，而且重要，因為基本法學概念的使用起碼要規(guī)范、準確，不可似是而非、大差不差，如此才能推進法學研究的進一步發(fā)展。

傳統(tǒng)上，人們往往從法律淵源意義上談論“法理”與“學說”，本文不再局限于此，因為近年來我國法理研究畢竟已提供了更為寬廣的學術語境。需要說明的是，本文所要研究的法學意義上的“學說”就是“法律學說”，區(qū)別于一般意義上的“學說”（因為各學科都有相應的學說）；本文是在法學語境下使用“學說”一詞，但為了論述的方便，在文中一般采用“學說”這一簡稱。

一、“法理”與“學說”：混用亂象

學界在教學及研究中，既有將“法理”與“學說”視為同一概念合并起來界定的情況，也有將“法理”與“學說”作為不同的概念分別界定的情況。對二者的處理方式有三種：（1）將法理等同于學說；（2）法理包含學說；（3）法理不同于學說。這些研究成果其實已關注到“法理”與“學說”概念使用的亂象。本文在界分“法理”與“學說”的基礎上，從以下兩個方面來描述學界的混用亂象：

1. 在界定“法理”或“學說”時，將這兩個概念簡單等同。具體做法有如下幾種：

（1）在界定“法理”概念時，實際上將其理解為法律上的“學說”，將二者等同看待。當然，這種做法在具體表述上又略有出入。例如，有法國學者認為，“法理一詞指的是那些從事法律工作的人，即廣義上所稱的法學家（法律教授、法官、律師、從事司法或司法以外的法律工作的人員）陳述的觀點”。國內法學界通用的法律辭典和權威法理學教科書的一般定義為：法理是指對于法律的理性認識成果，通常表現(xiàn)為法的理論、原理、學理和學說。還有其他教科書對“法理”的界定如：法理“即學者對具體問題的解釋”，“法理主要是指法學家對于法的各種學理性說明、解釋和理論闡發(fā)”，法理即法律學說、學理，是有關法律的學說、原則或精神。另有學者認為，“法理是指法律上的道理，是形成某一國家全部法律或某一部門法律的基本精神和學理”，但卻又認為法理“本質只是相關學者在法律上的見解”。

（2）在界定“學說”時，將其與“法理”混同。如有學者將學說稱為法理，認為學說是“權威的法學家在其著述中闡釋的法學概念、原理和主張”。

（3）有學者將“法理”與“學說”一并界定，并從民法研究的角度入手，認為法理是廣義的法學家就民法問題所陳述的觀點，而學說則指“法學家對成文法的闡釋、對習慣法的認知，以及對法理研究所表示的意見”?？梢姡胺ɡ怼迸c“學說”都是通過研究而形成的“觀點”或“意見”，這讓人很難看出二者究竟有何區(qū)別。

將“法理”與“學說”混淆使用，甚至已成為一種用語習慣。我國學者在界定法理時，將“法理”與“學說”混在一起討論的現(xiàn)象較為突出。在稱謂上，除“法理”（“條理”）外，“法理與學說”“ 法律學說”“學說”“學理”等詞語，均被用來表達法理或者包含法理的含義。另外，還有將“法理”與“學說”混合使用（“法理學說”）或合并使用（“法理或學說”）的其他提法。由此出現(xiàn)諸多語焉不詳、似是而非的奇特提法。但在相應語境下，這些用語其實指稱的只是法理或學說中的一種。而且，這同樣也出現(xiàn)在裁判文書中，有關研究顯示，在司法實務中，約有27. 9% 的裁判文書存在誤用或濫用“法理”的情形。

2. 認為法理包含學說，將法理作為包含學說的一個上位概念。例如，韓忠謨認為，“法理”是一個包含非常廣的概念，包括人倫之常理，如正義、衡平等原則，還有法學者的權威著述，就法律所為之詮釋、推理。可見其認為法理包含了學說。類似觀點認為，法理應指現(xiàn)行法內各種原理原則，與足以反映社會上的傳統(tǒng)倫理、主流價值與公共政策的學說理論，可能存在于教科書、公報、公聽會、下級法院的判決乃至習俗、俚諺等之中。還有人在界定“法理”時，似是而非地同時引入一定表示“學說”的內容，如有人認為，“法理，是指法律的原理或一致接受的學說，也稱關于法律的自然道理”。另外，有人在“法理”項下也涉及學說法源的歷史演進和現(xiàn)狀描述。這樣一來，就出現(xiàn)了一方面認為法理包含了學說，另一方面又在研究中經(jīng)常將二者并列使用的邏輯矛盾。

綜上可見，在教材編寫、學理研究及裁判實踐中，很多人習慣于將“法理”與“學說”這兩個概念簡單等同或混合使用，從而給法學研究及交流帶來了誤解與麻煩。因此，有必要對這種混用亂象予以澄清。

二、“法理”如何區(qū)別于“學說”？

“法理”與“學說”這兩個概念的混用亂象，在一定程度上緣于二者的近似性。在研究方法上，二者都需要法學家創(chuàng)造性的研究去探求。在研究對象和內容上，法理與學說也彼此接近或相互交織，令人難以分辨?！胺ɡ怼币辉~所引出的規(guī)范性命題常常被理論、原理、學理、學說解釋所包裹，在此情況下，“法理”容易被誤解為只是法的理論、原理、學理、學說。另外，二者在功能上也有一定的近似性。這些都是造成人們經(jīng)?；煜叩脑?，但這絕不應是混淆二者的正當理由。那么，二者究竟如何區(qū)別？

1. 基本內涵不同

民國時期的法學作品中即出現(xiàn)了對“法理”概念的界定，并一直延續(xù)到后來的研究中。如有學者認為：“法理系指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀社會生活事物不可不然之理，與所謂條理、自然法、通常法律的原理，殆為同一事物的名稱。”在法學史上，人們對法理的認識有各種不同見解，大體上可歸納為如下幾點：（1）法律原理或原則說，認為“法理”就是從法律全體或根本精神而產(chǎn)生的法律原理或原則；（2）自然法說，強調“法理”為一種自然法；（3）事物本質說，認為“法理”是德語中的“事物本質”（Natur der Sache）。此外，還有人認為法理其實包括以上三者在內。黃茂榮教授將法理存在之樣態(tài)分為：（1）平等原則；（2）立法意旨；（3）法理念；（4）事物之性質：事理。近年來，我國學界對法理主題持續(xù)予以關注，形成了不少有價值的研究成果。張文顯教授在研究中對“法理”的語義作了八種區(qū)分。胡玉鴻教授認為，法理即法律原理，是在綜合各種法律現(xiàn)象的基礎上，由學者所抽象并為社會所認同的有關法律基礎、法律根據(jù)、法律判準、法律淵源的基礎性、普遍性原理。上述對法理內涵的探求頗具啟發(fā)性。當然，人們對法理概念的內涵，迄今為止依然未有定論，“沒有形成一種簡明的、精準的理論概括”，甚至認為“任何關于法理的規(guī)定性定義都是封閉式的，將陷入一種‘非此即彼’的本質主義誤區(qū)”?？梢?，廓清“法理”的概念內涵是個難題，但這里援引學者們對法理的理解依然有助于認識這個概念。

“學說”的內涵則完全不同。學說一般被理解為學者在研究中提出的法律上的主張、見解，是“法學家對于成文法的闡釋、習慣法的認知及法理的探求”。有瑞士學者認為，“學說是指法科學。它可以被描述為‘法學家表達之觀點的整體’，無論該觀點的表達是在教科書、評注書、專著、論文、判決評論抑或其他文獻中”。瑞典法學家佩岑尼克指出，“法律學說”這一術語“是指學者們的思想活動，以及該活動的產(chǎn)物”。法律學說具有雙重性：它致力于獲得一種法律的知識；但同時，在最廣泛的意義上，它又是法律的一部分。而且在大陸法系法學傳統(tǒng)中，學說的地位與作用更為凸顯。

可以說，在基本內涵上，“學說”與“法理”存在根本不同。一談到“學說”，馬上讓人聯(lián)想到的是法學者或法學家的理論研究成果，體現(xiàn)的是學者的思想觀點，而“法理”的含義則顯然要比學說更加豐富、復雜。雖然對“法理”的概念無法簡單地下定義，但一般說來，法理是法律及法學背后深層次的，具有本源性、原則性、理據(jù)性的普遍性原理，在內容和理念層面體現(xiàn)了法的本質性要求。可以說，法理是一個綜合性、抽象性的概念，具有濃厚的法哲學意蘊，同時也包含了諸多美好的價值元素。法理已成為跟法律、法治并列的一個法學基本概念。而學說則缺乏法理這樣豐富的含義，它是學者在法學研究及教學中探索形成的、帶有個人主觀性的智力成果。當然在具體內涵上，“學說”跟“法理”亦非完全無關。按照學界的一般理解，學說包含了“對法理的探求”?？梢?，雖然“學說”與“法理”在基本內涵上明顯不同，但也存在一定聯(lián)系。

2. 表現(xiàn)形式或載體有差異

與“法理”和“學說”在內涵上的根本不同相一致，二者在表現(xiàn)形式或載體上也有很大差異。法理具有極為豐富的內涵，在表現(xiàn)形式或載體上同樣極其多樣。根據(jù)“法”與“理”的關系，可以分為三個層次：一是關于法的“理”（reason of the law），二是法中的“理”（reason in the law），三是法律作為“理”（law as the reason）。而且，法理與實證法之關系有三種樣態(tài)：（1）存于法律明文；（2）存于法律基礎；（3）存于法律上面。雖然理論上可以如此劃分，但是，法理畢竟是一個非常抽象的理論范疇，如何對其加以把握，還需要借助特定的方法。其實，早在民國時期，就有不少學者開始有意識地依憑一定載體來識別與發(fā)現(xiàn)法理。對此，胡玉鴻教授總括指出，民國時期學者們確定的法理載體為本國判例、學理或者學說、國外立法例。而且，從哪去發(fā)現(xiàn)和提煉法理呢？縱觀學者們的論說，這些材料大致包括法律制度、法律學說以及世道人心等。在這里可以看出，“學說”本身也是發(fā)現(xiàn)法理的一種載體。

之所以出現(xiàn)對“法理”一詞如此錯綜復雜的使用情況，綜合古今中外經(jīng)驗，是因為法理的存在和表現(xiàn)形式主要見于各種法律學說、立法理由、立法沿革資料、司法解釋、外國立法例、司法判例，甚至法律格言、法諺等當中。正因如此，法理無處不在、無時不有、無所不能。鑒于法理廣泛存在于各個領域、各個方面，故被稱為“法理泛在”。應注意，法理雖然無處不在，但這只是表明其客觀存在，而人們對它的識別與發(fā)現(xiàn)則是另一回事。也因如此，在法學研究中，法理是需要被“發(fā)現(xiàn)”或被“提煉”的，在司法中，何謂“法理”，應由法院在審理案件時，依具體情況斟酌認定之。就此而言，法理的識別與發(fā)現(xiàn)是一項專業(yè)性很強的活動。

與法理無處不在、無時不有的存在樣態(tài)不同，學說則往往受制于特定時空條件。學說總是法學家在特定時代語境下研究與探討得出的成果，同時也具有明顯的地域性?！皩W說的這種地域性并不因為一些跨國的知識漫游而改變……實際上，當前法律的高度復雜性帶來的一個結果是法學家們遑論了解外國法，連掌握本國全部法律都力有不逮?！睂W者或法學家畢竟身處特定研究語境開展工作，這也是其智力成果，即學說不同于法理的原因之一。在特定時空語境下，學說往往需要借助于一定載體才能得以呈現(xiàn)。在大陸法系歷史上，學說（尤其是通說）一般具有崇高的地位。比如，德國最權威、最有用的通說載體，一是對已經(jīng)頒布的法律作逐條解釋的“法律評注”（Kommentar）工具書，二是法學教材，三是司法判決。在法國，學說的載體還有為數(shù)不少的“口頭化的產(chǎn)品，它們的質量比起書面作品也毫不遜色”。另外值得注意的載體還有刊物。在我國，法律學說可能廣泛存在于法學著述、教材、學術刊物、法律條文釋義、立法沿革資料、案例、司法解釋、答復、實務見解、法律百科全書乃至法律辭典等當中。總之，學說依附的載體也是多種多樣的，但跟抽象性與綜合性更強的法理相比，恐怕還存在程度上的區(qū)別。

3. 主客觀屬性不同

法學界已有一些成果揭示了法理（及其思維）的多種特征?？梢哉f，“法理”與“學說”在基本特征上呈現(xiàn)出明顯區(qū)別。下面，筆者從二者相區(qū)分的一種重要屬性，即主客觀性方面加以對比。

（1）法理具有客觀性。法理是主觀的抑或客觀的？早在民國時期，就有人認為法理是客觀的，并區(qū)分了“法理”與“條理”：法理是客觀的，體現(xiàn)為表明法律正當性的原理、原則；條理是主觀的，是人們對自然規(guī)律、自然秩序的主觀體悟。但也有人認為法理自身的主觀性太強，并以此否定了法理的客觀性。不過，倘若法理人言人殊，那么相應地，法律的安定性和預測性也就無法保障。因此，一種頗為有力的看法堅持認為，與學說不同，一般情況下法理都具有相對確定性和客觀性，在依據(jù)法理進行裁判時，法官不能恣意妄為，必須受到一定的約束。這可以說是兩者之間最為明顯和巨大的差異。從法律淵源視角看，“法理”與“學理”或“學說”有本質不同。“學說千差萬別，各有所衷，具有更大的主觀性和任意性；而法理應當具有相對的確定性和客觀性。這也正是法理是法律淵源的表現(xiàn)形式，而學說則不然的原因?！边@些見解揭示出法理與學說在客觀性與主觀性、確定性與不確定性上的明顯差異。

法理何以具有客觀性？這是因為，與帶有明顯個人主觀見解的學說完全不同，人們在談法理的時候，往往帶有明顯的確信性，可見法理本身具有某種公信力?？梢哉f，法理的效力比學說強，往往被理解為某種無可置疑的決策依據(jù)。故法理“固有其不確定性，但終究是法治所當追求之至善的原則。所以，猶如公平，必須時時懸為法治所追尋的目標，不但在法律之解釋，習慣法之發(fā)展，以及法律漏洞之確認及補充皆應取向于法理”。法理是一個高度抽象的概念，有時也被稱為“事物本質”或“自然法”，具有確定性、客觀性。當然，法理的這種客觀性亦非如自然科學那種意義上的“客觀性”，而是基于其內在價值的“不可不然”之屬性。比如，作為法理具體體現(xiàn)的各種法律格言或法諺，像“法無授權不得為、法無禁止即自由”“正義不僅要實現(xiàn)而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)”“無救濟則無權利”等，均具有這種“不可不然”屬性?！袄ド椒礆浮眲t讓人看到了“法不能向不法讓步”這一法理。法理具有客觀性，但在現(xiàn)實司法中，也經(jīng)常會碰到法理需要通過主觀運作才能達成的實際境遇。這是因為，法理并不像國家立法那般明確、客觀，其能否在司法中得以適用，取決于法官的主觀判斷。在這里，法理就是法官在裁判案件中，在窮盡了明文規(guī)范依據(jù)時，根據(jù)他對案件的理解來作出公平的裁判。因此，探討如何使法理的客觀性得以呈現(xiàn)，也許更為緊要。

（2）學說具有主觀性。學說明顯具有主觀性，只代表學者個人的意見。確實，學者的見解無法排除其主觀意志，而且從學說的具體呈現(xiàn)形式也能看出其主觀性。法學上有很多種學說的類型，比如在法律解釋目標問題上，有主觀說、客觀說、折衷說。另外，關于“學說”的提法還有肯定說、否定說、主流學說、法學通說等。其實，從這些名稱即可看出，法律學說是法學家在法律問題研究中形成的不同的個人看法。這種主觀性體現(xiàn)在：

第一，爭議性。法學所關注的不是客觀物理現(xiàn)實，而是規(guī)范世界。針對各種法律問題或法學問題，人們往往會提出支持或反對、合法與否的意見。因此，法學就成為一門頗具論辯性的學科，法學思維具有批判性、論辯性。在司法實踐中，對同一問題上的分歧學說也有可能在裁判文書說理時予以探討，如在全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護權糾紛案中，法院分析了關于代孕所生子女親子關系認定上的四種學說，擇最后一種而從。類似的案例當然還有很多。

第二，說服性。這源于不同法學理論之間的競爭，在此競爭格局下，哪種理論能最終勝出抑或出局，在很大程度上取決于其理論說服力與論證力。學理具有說服的能力，這種能力使得它具備了一種對司法判決作出贊同或反對的評價功能，并最終使其具有了對不同判決結果作出仲裁的功能。說服力大小更是從經(jīng)驗或感知層面印證了學說的主觀性。

第三，變動性。學說會隨著時代發(fā)展而不斷變動，不可能一成不變。任何法學理論研究都是在特定學術語境下進行的，“法學知識的成長也是有譜系的。任何意圖從事法學知識生產(chǎn)的人都不可能跳脫出這個譜系。法學要想成為真正理想的科學，仍然需要法學家們持續(xù)的努力（包括理論和方法的再精細化），通過法學范式的承繼與轉換而不斷取得法律科學上的進步”。由此，在法律學說的推動下，和一代代法學家前赴后繼的持續(xù)努力下，法律才能不斷發(fā)展，法學才得以繁榮進步。

4. 法源地位不同

在法學史上，法學家的觀點或學說曾擁有規(guī)定的約束效力。這種情況甚至直到19 世紀都是如此。“而如今的共識則認為，法學學說并不構成法源——即使次級法源也稱不上，毋寧說其（僅僅）是一種法認知源。”但也有人認為，法律學說是可以被法學家看作某種權威理由的一種法律淵源。當今主流的看法認為學說并非法源，或者極力貶低其法源地位。不過，雖然學說不具有形式上的拘束力，但在實質上則可能擁有很大的影響力。法學上的學說在實踐中依然發(fā)揮著不可替代的作用?！皩W說無拘束力，但為法律繼續(xù)形成Rechtsbildung 之出發(fā)點”，而且，德國法官經(jīng)常在判決中引用法學學者的觀點。與這里討論的法律學說相關，當代有學者關注法律學術（Legal Scholarship）研究，并認為法律學術很可能在現(xiàn)代法律制度中起到法律淵源作用，也就是說，在這種制度下，法官在決斷案件時，很可能以特定的方式將這種法律學術作為獨立的根據(jù)，以此來提供規(guī)范。所以，無論是否承認法律學說的法源地位，其在當今司法實踐中的意義依然不容忽視。歸根到底，法律學說的法源意義緣于其權威性。而學說的權威性源于法學家理性的法學研究立場、態(tài)度與方法，由此提出的看法才能令人信服?？巳R默認為，“因為學理沒有規(guī)范性的約束力，所以它的權威完全來自其為法的發(fā)展提供的論證說服力”。學說的權威性毋寧說是緣于其自身對法律與法理的探求而具有公信力、說服力、表達力。這也可從各國法律學說的具體實踐得到證實。

而關于法理的法源定位，有人認為，由于法理為物之道理，所以“法理”屬于所有法源之基礎，是制定法、習慣法、判例法等法源之最根底之“物”。因此，法理往往是法治所追求的基本原則，作為一種法源具有重要的補充功能，使得法律能夠適應社會時勢或法律規(guī)范的發(fā)展與演進。法理不僅是一種法源，而且是一種較為獨特的法源：它不僅能夠作為其他制定法、判例法、習慣法等法源之根基，對其他法源進行補充、評價、鑒定，而且由此在法源體系中居于一種獨特地位。張文顯教授認為，法理應當作為一項兜底性法律淵源，在這個意義上，法理是司法裁判的終極性依據(jù)。這可謂是對法理之法源地位的準確定位，而且，這一定位也得到了一些國家立法的確認。各國民法典中關于兜底性法源有兩大規(guī)范模式，其中第一種模式就是以法理為兜底性法源。其所規(guī)定的法理形態(tài)多樣，又可分為兩類：其一，引入抽象的法理概念作為法源；其二，規(guī)定實質意義上的法理（如自然法和公平原則、法治精神、善意、合理、公正的要求）為法源。在許多復雜、疑難、新類型案件中，往往就需要司法機關以法理作為裁判的兜底法源來解決這些案件。當其他各種法源均已窮盡且無能為力之際，就要訴諸法理法源。

總之，學說作為法律淵源，在司法適用中具有說服性；而法理作為法源，體現(xiàn)出來的則是一種兜底性。學說的存在緣于其說服的權威性，而法理的兜底性則根源于其內在的理性與正當性，二者的區(qū)別是顯然的。

三、“法理”與“學說”之間的內在聯(lián)系

“法理”與“學說”固然是兩個根本不同的概念，不過也應看到二者之間存在千絲萬縷的內在聯(lián)系。其實也正因這種聯(lián)系，它們才容易被人們混淆與誤用。但要強調，這種聯(lián)系是建立在二者彼此明確區(qū)分的前提下的。這種內在聯(lián)系體現(xiàn)在如下幾個方面：

1. 從法學史角度看，法理與學說“同根同源”

現(xiàn)在所說的“法理”“學說”，只是后來隨著法學研究的發(fā)展而予以界分的。其實在法學史上，二者往往是彼此雜糅而難以界分的。如有學者所論，法理與發(fā)軔時期的法教義“同根同源”（具有同質性）。簡言之，古羅馬法學家的法律學說，是法理的雛形。這其實反映了早期法學研究中“法理”與“學說”的真實狀態(tài)。在當時，“法理”與“學說”并沒有像后來那樣清楚的界分，而更多是雜糅不分、“同根同源”的，共同存在于早期法學家的研究中。在西方，有不少以拉丁文形式流傳后世的法諺（legalmaxim，即“蘊藏法理，金科玉律，字字珠璣”）。從這些法諺中我們可以找到某些原理、原則、規(guī)則的最古老的依據(jù)。可以說，法理往往具體表現(xiàn)為法諺，而法諺中包含著豐富的法理，如法的效力與既往（“法律為未來作規(guī)定，法官為過去作判決”）、法的公開性（“法律不經(jīng)公布就沒有效力”）、法的概括性與普遍性（“法不是針對個別人而是針對一般人而設計的”）。在英國法律中，法諺起到了像法律規(guī)范那樣的作用。法諺在英美法系受到與普通法同等的對待。法諺源于學者的研究與概括，后來凝結為飽含法理內涵的知識而流傳后世。另外，還有不少法律原則同樣源自法學家的研究，后來積淀下來，成為公認的法理?？梢?，從法史學或發(fā)生學上，法理與學說存在密切的共生關系。

2. 學說是法理的載體之一，法理往往需要通過學說來體現(xiàn)

法理本身比較抽象，且內涵豐富，往往需要通過多種載體來體現(xiàn)。學說其實就是這種載體之一。學說體現(xiàn)出對法理的探求，并在此過程中，不斷促進法律制度與時俱進。比如合同法上的締約過失責任，一開始就是通過學說的形式出現(xiàn)，后經(jīng)過法學家不斷地法理探求，逐漸演變而成為一些國家的法律制度。法理有多種載體，“惟法理之中，其取自學說者亦多”，因此，二者經(jīng)常緊密聯(lián)系在一起。法理豐富的內涵源于法學家對學說的研討、論爭。法理借助法學研究者來發(fā)現(xiàn)、提煉、傳播，沒有法律學說對法律現(xiàn)象進行歸納、描述以揭示隱含于其中的法律原理，則法理不可能被發(fā)現(xiàn)和推廣。只有通過學者之間就專業(yè)問題進行論辯、探討，真正的法理才能不斷得到錘煉和概括。在此過程中，法律學者擔負著關鍵的使命，因為學說畢竟需要通過人去發(fā)掘與探索。在法源論上，學說雖不具有法源性，也不具有法律拘束力，但卻可能成為法理的具體內容。雖然如此，但實際上，學說從本質而言是法理的某種具體化，是對法理的一種表達或認識。人們之所以容易混淆法理和學說，就是因為把法理的本體和法理的表現(xiàn)載體或形式簡單等同了。其實，法理是內容，學說是載體、形式。法理的豐富內涵經(jīng)常需要通過學說去發(fā)掘、表達和體現(xiàn)，而學說所表達的內容往往包含有一定的法理因素。

3. 法理較為抽象，往往需要通過學說得以具體化

法理之所以需要具體化，是因為其抽象性。在法源層面，在引用法理補充法律前，必須把法理進一步具體化。該具體化的工作，常由學說或實務在日積月累的努力中逐步完成。可見，抽象的法理需要借助法學家對現(xiàn)實生活中的法律現(xiàn)象進行分析與表達，得出對法理的認識，并由此形成學說。法理的抽象性決定了其需要通過一定媒介來具體化。在此過程中，法學家及其形成的學說無疑扮演著重要角色。同時，法理也為學說指明了研究目標。法理借助學說而具體化，意味著學說為法理的形成提供了必要條件。學說對法理的研究與提煉有著獨特的價值和作用。法理通過對學說的研究、探討、交流而逐漸彰顯。

4. 學說具有確證性，在研究中需要經(jīng)受法理的鑒別與檢驗

在同一問題上，不同法學家經(jīng)常會有不同見解，因此學說本身不可避免地存在爭議性。但問題在于，具有爭議性的學說能否得以證成？佩岑尼克認為，為了理解法律學說，理論家必須作出下列主張：盡管其具有規(guī)范性，本體論上的晦澀、模糊性，哲學觀的碎片化和區(qū)域上的地方性等特征，法律學說仍然是可以證成或辯護的。法律學說在理性上是可以證成或辯護的。這一論斷如何可能？對法律學說最重要的異議是其規(guī)范性主張是不可證成或辯護的。但是法律學說產(chǎn)生了一種相對穩(wěn)定的規(guī)范性。這一規(guī)范性是基于融貫性。其實，學說倘若要具有說服性并得以證成，就需要給出有理有據(jù)的論證。這也意味著法學家的學說應當經(jīng)受其他標準的評估與檢驗。學說由此不可避免地具有確證性?！按_證性指客觀上的適當性以及其論據(jù)具有說服力：學說的論證需經(jīng)受住從正義、法安定性和實用性方面的批判性檢驗。如果各個學說彼此不同（實際的確常如此），法院不得對觀點進行簡單計數(shù)，而必須批判性地探究、評判和考量（‘權衡’）?！边@里所講的正義等檢驗標準其實就是法理，法理通常表現(xiàn)為公平正義之價值。法理作為法律原理，構成學說的基礎或來源，其本身能夠作為檢驗和評價學說的正當性標準。法理既是檢驗學說的標準，也構成學說孜孜以求的終極目標，因此，“找到客觀的‘法理’是……法律科學的一項重要使命”，具有主觀性與爭議性的學說，會受到具有客觀性與確定性的法理的約束與規(guī)制?？傊?，“法理”與“學說”之間存在雙向聯(lián)系：一方面，法理需要借助學說實現(xiàn)具體化；另一方面，學說又要以法理為標準進行檢驗。

5. 學說在不斷自我超越，無限接近法理

由于其局限性，學說所揭示的一般只是部分法理內涵（尤其是就某個法學家的學說而言）。而且從時間上，學說對法理的揭示也不是一蹴而就的，往往需要一個眾多專業(yè)研究者參與的過程?！坝捎诜ɡ淼恼J識并非一開始即具有‘真理’（義理）的品質，它實際上不能預先排斥任何人（無論是法學專家還是普通人）有關法理認識、就法律事項如何處理（法律問題解決）發(fā)表各自的主觀性的主張和意見，而只得承認和尊重人們發(fā)表意見的權利，并且暫時把一切人發(fā)表的‘意見’視為法理認識（達到法理之真理/義理）的出發(fā)點?！笨梢?，對法理的認識是一個集體參與、逐步形成的過程。這也意味著從學說到法理往往也是一個艱辛的探究過程。學說中個人對法理的認知也會逐漸達成對法理的共同認識。學說是法理存在和被揭示、被表達出來的形式，其中極有可能摻雜了法學家的主觀判斷。有觀點認為，“法理一般是指通說或者是學者的權威見解”。這就涉及一個值得探討的問題：法學通說究竟是不是法理？

在法學研究中，訴諸通說是一種常用的論證方法。通說意味著學者所提出的學說頗具論證說服力，已成為學界公認的學理。但問題在于，“法學通說”就是“法理”嗎？雖然法學通說具有強大的影響力，但畢竟還不是“法理”。理由在于：首先從基本用語上，這本身就是兩個不同的名詞，在語義上具有不同所指，否則人們也不會分別使用這兩個概念。而且即使是通說，也無法改變其終究作為學說的屬性，跟法理相比終究還是兩回事。如王澤鑒教授所說：“通說不是絕對的真理，非恒久不變。對通說固應尊重，但須徹底了解其內容及意義，不能盲目接受。對通說提出質疑，常會導致法學理論的重大突破，促進法律的進步。”可以說，即使是通說也不是一成不變的，人們依然可以對其進行批判和發(fā)展。因此，法學通說體現(xiàn)出法學家在研究中不斷自我超越，其雖然無限接近于法理，但終究又不是法理。

四、結語

本文描述了學界對“法理”與“學說”兩個概念的普遍混用現(xiàn)象，并從四個方面著力辨析了“法理”與“學說”的區(qū)別，接著從五個方面揭示了“法理”與“學說”之間的內在關聯(lián)，闡釋了其中復雜的學理聯(lián)系，對這一現(xiàn)象背后的成因做了分析。通過這種基礎性的辨析研究，希望有助于澄清學界誤見。在法學研究及法律實踐中，應全面認識這兩個法學概念的區(qū)別與聯(lián)系。對這兩個概念的使用要嚴謹，不可似是而非、想當然地籠統(tǒng)對待。從更廣泛意義上，本文通過跟“學說”相比較的視角，同時也揭示出“法理”概念的一些特定內涵。因此，本文也可被視為對“法理”概念的一種探索。

［責任編輯：李春明 孔令奇]