摘要：公知常識(shí)是專利創(chuàng)造性判斷中常見理由，但既有的法律法規(guī)對其的認(rèn)定規(guī)則并不完善，專利審查和司法裁判中對通過舉證證明和說理證明來認(rèn)定公知常識(shí)的順序和界限并沒有明確的規(guī)定。因此，在堅(jiān)持專利創(chuàng)造性判斷中，保護(hù)具有創(chuàng)造性勞動(dòng)的前提下，應(yīng)當(dāng)明確舉證證明和說理證明的先后順序，并有必要通過引入“眾所周知的事實(shí)”來對需要舉證證明和說理證明的公知常識(shí)進(jìn)行劃分。在此基準(zhǔn)下，嘗試擴(kuò)大公知常識(shí)的載體范圍以適應(yīng)日新月異的技術(shù)發(fā)展，并使得公知常識(shí)的認(rèn)定趨于客觀化和公開化。

關(guān)鍵詞：專利創(chuàng)造性判斷；公知常識(shí)的認(rèn)定規(guī)則；舉證證明；公知常識(shí)載體；說理證明

一、引言

專利制度中公知常識(shí)范圍的確定實(shí)際上是對技術(shù)信息中的公共領(lǐng)域的確定，防止現(xiàn)有技術(shù)中的公知內(nèi)容被長時(shí)間地壟斷，其與對專利權(quán)設(shè)定年限具有類似的功能。由于公知常識(shí)的外延邊界隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而不斷地?cái)U(kuò)張，因此，公知常識(shí)的認(rèn)定也因?yàn)槠渌哂械牟淮_定性而存在著較多的問題。如果公知常識(shí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，則會(huì)導(dǎo)致審查員濫用公知常識(shí)，進(jìn)而忽視發(fā)明人的智力勞動(dòng)成果，損害發(fā)明人的合法利益，乃至打擊發(fā)明人對創(chuàng)造成果主張合法保護(hù)權(quán)益的積極性。

目前公知常識(shí)的認(rèn)定方式主要分為“舉證證明”和“說理證明”兩種。對于舉證證明，實(shí)踐中主要采用教科書、技術(shù)手冊等公知常識(shí)性證據(jù)進(jìn)行證明，證據(jù)載體過少；采用說理說明時(shí)則往往過于簡單，缺乏信服力。因而，需要對專利創(chuàng)造性判斷中公知常識(shí)的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行討論，并在此基礎(chǔ)上，嘗試明確舉證證明和說理證明的順序和界限，并對舉證證明中的“證據(jù)載體問題”進(jìn)行探究，以期區(qū)分舉證證明和說理證明的先后順序，明確公知常識(shí)的認(rèn)定規(guī)則。

二、專利創(chuàng)造性判斷中公知常識(shí)的認(rèn)定規(guī)則探究

《專利審查指南（2023）》中對創(chuàng)造性判斷的規(guī)定借鑒了美國專利法中的“教導(dǎo)?啟示?動(dòng)機(jī)”檢驗(yàn)法（teaching-suggestion-motivation[TSM] test），對于“顯而易見”的審查，其最終落腳點(diǎn)在于技術(shù)啟示存在與否的判斷。當(dāng)該專利申請所包含的技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)相比，其區(qū)別技術(shù)特征是公知常識(shí)，則其被認(rèn)定為不具有非顯而易見性，不具備授予專利權(quán)的EUOETC7Bxrjj0cIj5k1joSDHttciHq62I83Iv8T/7KA=資格，因此明確公知常識(shí)的認(rèn)定規(guī)則便顯得尤為關(guān)鍵。

（一）公知常識(shí)認(rèn)定中證明的必要性

目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界當(dāng)中，針對公知常識(shí)認(rèn)定是否需要進(jìn)行證明仍然存在不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為通過自由心證就可以對專利創(chuàng)造性判斷中的公知常識(shí)進(jìn)行認(rèn)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為由于審查員或法官的知識(shí)儲(chǔ)備、專業(yè)技能、對創(chuàng)造性判斷的認(rèn)知可能存在差異，以致常常會(huì)導(dǎo)致公知常識(shí)的認(rèn)定存在分歧和偏差，因此需要對公知常識(shí)進(jìn)行證明。有美國學(xué)者采用固有預(yù)期原則將現(xiàn)有技術(shù)參考文獻(xiàn)的范圍擴(kuò)大到預(yù)期超過該現(xiàn)有技術(shù)參考文獻(xiàn)中明確教導(dǎo)的內(nèi)容。只有通過檢查現(xiàn)有技術(shù)的明示和隱含披露，才能真正確定預(yù)期，從而使先前可供公眾使用的發(fā)明不脫離公眾的掌握，并且需要向不知道的法官解釋精通這項(xiàng)技術(shù)的人會(huì)知道的常識(shí)。即在審判中，不要適用僵化的規(guī)則進(jìn)行分析，相反，期望法院對給定的本領(lǐng)域技術(shù)人員所具有的常識(shí)做出事實(shí)發(fā)現(xiàn)。另外，雖然通過消除忽視知識(shí)和公知常識(shí)的僵化規(guī)則，使被指控的侵權(quán)人受益，但如果法院繼續(xù)保留忽略知識(shí)的規(guī)則，即本領(lǐng)域技術(shù)人員完全知情的相反事實(shí)假設(shè)，結(jié)果將使獲得和行使專利權(quán)變得更加困難。

中國有學(xué)者收集了64 份北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院成立以來涉及公知常識(shí)的行政判決書，經(jīng)過歸類分析發(fā)現(xiàn)，其中大多數(shù)是較為簡單的說理，并且僅有3 份與復(fù)審委的認(rèn)定不同。另外，根據(jù)相關(guān)的抽樣調(diào)查，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、歐洲專利局和美國專利商標(biāo)局出具的審查意見通知書涉及創(chuàng)造性時(shí)引用公知常識(shí)的比例分別為95.2%、37.5%、9.5%。另外，公知常識(shí)的認(rèn)定容易出現(xiàn)易得性偏差。日本的專利審查實(shí)踐中，對于與公知技術(shù)的不同之處，有時(shí)可以根據(jù)技術(shù)常識(shí)判斷是否容易將公知技術(shù)變更為本發(fā)明的結(jié)構(gòu)，而無需特別引用證據(jù)。一般而言，在與公知技術(shù)進(jìn)行組合時(shí)，周知技術(shù)可能比一般公知文獻(xiàn)更容易。只是在實(shí)際審查中，由于并非所有的公知常識(shí)都可以找到書面證據(jù)以及本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平并不是必須依靠舉證才能證明。

另外，由于載體的有限性、檢索手段單一和行政資源的有限性等原因，公知常識(shí)性證據(jù)的獲取難度較大，如果要對所有的公知常識(shí)性證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定會(huì)損害時(shí)間效率。同時(shí)，根據(jù)《專利審查指南（2023）》規(guī)定如當(dāng)事人認(rèn)為某一技術(shù)手段是公知常識(shí)，那么其需要通過舉證或者說理來證明這一技術(shù)手段是該領(lǐng)域的公知常識(shí)，否則合議組對該主張不予認(rèn)可。因此實(shí)質(zhì)審查程序和無效宣告請求程序中，認(rèn)定公知常識(shí)均有說理證明和舉證證明兩種方式。但是在具體的實(shí)務(wù)實(shí)踐中，如何采用說理證明和舉證證明來對公知常識(shí)進(jìn)行認(rèn)定，以及這兩種認(rèn)定方式的界限，仍有諸多爭議。

（二）優(yōu)化“三步法”中涉及公知常識(shí)認(rèn)定的規(guī)則

我國專利創(chuàng)造性判斷“三步法”系借鑒歐盟“ 問題?解決判斷法”（Problem-SolutionApproach） 的產(chǎn)物，該審查思路的前兩步驟是第三步判斷的基石，且爭議較小，但是第三步往往需要審查員和法官的自由裁量，這也是現(xiàn)實(shí)中主要爭議所在。專利審查和復(fù)審當(dāng)中，審查員應(yīng)當(dāng)從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度出發(fā)使用“三步法”判斷專利申請是否具有創(chuàng)造性。在涉及界定區(qū)別技術(shù)特征是否是“公知常識(shí)”時(shí)，有學(xué)者提出不能只考慮某個(gè)技術(shù)特征本身是否是“公知常識(shí)”，應(yīng)當(dāng)從判斷整體的技術(shù)效果以及所能解決的技術(shù)問題是否是公知常識(shí)這一角度出發(fā)，將該區(qū)別技術(shù)特征整合入整體的技術(shù)方案中進(jìn)行具體分析。根據(jù)相關(guān)公知常識(shí)的定義，應(yīng)堅(jiān)持“整體原則”和“應(yīng)用原則”，從技術(shù)手段、解決問題時(shí)是否慣用、判斷主體等三個(gè)角度進(jìn)行判斷。

結(jié)合現(xiàn)有的理論基礎(chǔ)，立法上應(yīng)當(dāng)對公知常識(shí)在審查和復(fù)審等程序中的認(rèn)定步驟進(jìn)行規(guī)范，根據(jù)“三步法”的創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以嘗試分為以下四個(gè)步驟：1. 確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；2. 明確區(qū)別技術(shù)特征，在具體的應(yīng)用場景下，將區(qū)別技術(shù)特征放置于整體技術(shù)方案中來判斷；3. 判斷技術(shù)啟示，涉及公知常識(shí)認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)站位于本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度，從整體性原則和應(yīng)用性原則對公知常識(shí)進(jìn)行認(rèn)定，同時(shí)判斷現(xiàn)有技術(shù)當(dāng)中是否存在區(qū)別技術(shù)特征中所要解決的技術(shù)問題；4. 審核公知常識(shí)，如果公知常識(shí)只是公開了基礎(chǔ)原理性內(nèi)容，則要判斷是否有明確的指引能使得本領(lǐng)域技術(shù)人員對基礎(chǔ)原理性內(nèi)容朝著區(qū)別技術(shù)特征進(jìn)行改進(jìn)。實(shí)踐中，最高人民法院在判例中認(rèn)為詞典中只進(jìn)行了原理性的描述，不能認(rèn)定是公知常識(shí)。因此認(rèn)定公知常識(shí)時(shí)，在三步法的基礎(chǔ)上，需要對能否根據(jù)原理性內(nèi)容得到具體的技術(shù)特征進(jìn)行進(jìn)一步的驗(yàn)證，這也是在專利創(chuàng)造性判斷中涉及公知常識(shí)認(rèn)定的較為特殊的一點(diǎn)，需要增加一個(gè)審核步驟來提高公知常識(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。同時(shí)也可以對公知常識(shí)的組合需要怎樣的組合動(dòng)機(jī)進(jìn)行規(guī)定，對于發(fā)明，只有技術(shù)領(lǐng)域相同，并且技術(shù)問題相同、技術(shù)手段近似等，才能組合公知常識(shí)；對于實(shí)用新型，如果是屬于同一技術(shù)領(lǐng)域的公知技術(shù)，只要沒有特別的阻礙事由，就可以組合。

三、專利創(chuàng)造性判斷中公知常識(shí)的說理證明

公知常識(shí)的舉證方式均包括說理證明，但實(shí)踐當(dāng)中說理證明往往充滿了審查員和法官的自由心證，得出的結(jié)論往往不能使得專利申請人或?qū)＠麢?quán)人信服。但這不意味著要摒棄說理證明，說理證明仍有其存在的價(jià)值，只是需要明確說理證明的具體方法，以及其與舉證證明的銜接制度，提高了說理證明的可操作性和證明力。

（一）明確通過說理證明認(rèn)定公知常識(shí)的規(guī)則

說理證明由于其適用靈活、效率高等特點(diǎn)，其一方面符合行政效率原則，另一方面彌補(bǔ)了舉證證明在專利審查中所暴露出的缺陷，因此具有一定的適用基礎(chǔ)。美國專利商標(biāo)局和法院在KSR 案之前，僵硬地適用TSM 測試法，堅(jiān)持要求出示那些在實(shí)質(zhì)上難以出示的證據(jù)，降低了審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也阻礙了競爭。美國聯(lián)邦上訴法院甚至在Lee 案中提到：“公知技術(shù)和公知常識(shí)，即使假定來自機(jī)構(gòu)的專業(yè)知識(shí)，也不能在法律需要權(quán)威時(shí)取代權(quán)威?！盞SR 案中，美國聯(lián)邦最高法院指出對于技術(shù)啟示的認(rèn)定不應(yīng)僅限于書面記錄的文字，還應(yīng)考慮其他因素，因?yàn)閱⑹究赡艽嬖谟诜菚嫘问街校荒芙┯驳剡m用TSM 判斷準(zhǔn)則，專利創(chuàng)造性判斷應(yīng)當(dāng)以一種更加靈活的方式進(jìn)行，因此撤銷了上訴法院的判決，發(fā)回重審。因此從美國的司法實(shí)踐來看，美國的專利商標(biāo)局和法院是逐步在接受沒有明確的書面證據(jù)，而只是通過說理來對公知常識(shí)進(jìn)行認(rèn)定，并確定公知常識(shí)能夠與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行結(jié)合，進(jìn)而認(rèn)定技術(shù)方案不具有授予專利權(quán)的資格。顯而易見的法理學(xué)已經(jīng)決定允許審查員根據(jù)他們對公知技術(shù)或者公知常識(shí)的理解來拒絕專利要求，只要他們解釋了他們的推理，不管這個(gè)推理有多主觀。

KSR 案強(qiáng)調(diào)PHOSITA 不是自動(dòng)機(jī)，它具有常識(shí)，美國聯(lián)邦最高法院批評了僅基于特定現(xiàn)有技術(shù)而不訴諸明顯性的剛性分析來確定一個(gè)普通工匠在考慮可能的組合或修改時(shí)所使用的知識(shí)、創(chuàng)造力和常識(shí)。此外，歐洲專利局申訴委員會(huì)甚至還規(guī)定，在未被質(zhì)疑的前提下，公知常識(shí)的認(rèn)定只需要說理即可，而不需要具體書面文獻(xiàn)的證明。

至于如何進(jìn)行說理證明呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為審查員或者法官在對公知常識(shí)進(jìn)行說理證明時(shí)，可以分別從技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題和技術(shù)啟示等實(shí)質(zhì)性要素檢驗(yàn)的“三重門”展開論述。區(qū)別技術(shù)特征只有順利地通過以上“三重門”的檢驗(yàn)，才可以令人信服地認(rèn)定為公知常識(shí)。由于公知常識(shí)和特征的技術(shù)領(lǐng)域以及特定的技術(shù)問題以及能夠產(chǎn)生的技術(shù)效果等具有非常大的關(guān)系，因此審查員或者法官在對公知常識(shí)進(jìn)行說理證明時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“整體原則”，從技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題、技術(shù)效果以及該公知常識(shí)可以給本領(lǐng)域技術(shù)人員帶來技術(shù)啟示等方面來展開論述，而不可以將某一技術(shù)特征孤立出來，單獨(dú)論述其自身所固有的功能，甚至一筆帶過。復(fù)審與無效受理部在判斷公知常識(shí)時(shí)，還參考民事訴訟中的“優(yōu)勢證據(jù)原則”，為了增加說理的證明力，增加兩份以上來源不同的專利文獻(xiàn)、科技期刊等作為說理的輔助，顯示審查員的審查意見是有據(jù)可依的。

針對說理證明和舉證證明的順序，目前專利審查制度改革的方向?yàn)槿趸饔^因素所占權(quán)重、限縮審查主體自由裁量空間，因此應(yīng)堅(jiān)持明確舉證證明為主、說理證明為輔的適用原則。同時(shí)根據(jù)《專利審查指南（2023）》的規(guī)定，普遍認(rèn)為舉證證明的適用優(yōu)先級要高于說理證明。對此，審查員應(yīng)優(yōu)先進(jìn)行舉證證明，只有當(dāng)無法使用證據(jù)進(jìn)行證明的情況下，才進(jìn)行說理證明，這也與美國專利商標(biāo)局在MPEP 中的規(guī)定一致，用來證明“公知常識(shí)”的方式有舉證證明和充分說明兩種，一方面直接披露公知常識(shí)，另一方面為公知常識(shí)在技術(shù)和科學(xué)方面的推理提供原則性或理論性根據(jù)。因此在適用順序上，美國MPEP 規(guī)定舉證證明的優(yōu)先級要比說理證明更高。在In re Ahlert 案中，法院指出，審查員可能采取的證據(jù)之外的事實(shí)通知必須“能夠立即和毫無疑問地進(jìn)行證明以對抗?fàn)幾h”。然而，在合理可能的情況下，審查員最好引用現(xiàn)有技術(shù)作為參考文獻(xiàn)，而不是依據(jù)官方通知。但需要注意的是，在具體的舉證、質(zhì)證過程中，《歐洲專利局審查指南》認(rèn)為，“公知常識(shí)”通常是免證事實(shí)?！肮ＷR(shí)”在證據(jù)法上的這一地位有助于“避免訴訟雙方在搜索大量教科書和百科全書時(shí)浪費(fèi)時(shí)間和精力”。更進(jìn)一步地，“公知常識(shí)”不僅被記載在書面文獻(xiàn)中，也可以是技術(shù)人員的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)（mentalfurniture）。在歐洲專利局的審查中，“公知常識(shí)”的認(rèn)定一般只需要充分說理，只需要在受到質(zhì)疑時(shí)通過證據(jù)證明即可。

（二）制定“眾所周知的事實(shí)”的認(rèn)定規(guī)則

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2020 年修正）中規(guī)定眾所周知的事實(shí)為免證事實(shí)。針對“公知常識(shí)”中是否包含“眾所周知的事實(shí)”，法官和審查員有兩種不一樣的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公知常識(shí)主要有兩個(gè)方面的內(nèi)容：（1）本領(lǐng)域技術(shù)人員所能獲知到的本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段；（2）普通人根據(jù)自己生活中的日常經(jīng)驗(yàn)便能獲知的技術(shù)常識(shí)，也就是證據(jù)規(guī)則中的“眾所周知的事實(shí)”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為如果需要對公知常識(shí)進(jìn)行列舉，則其可以分為兩類：（1）“眾所周知的事實(shí)”，在對其進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員例如審查員、申請人等只需要說理證明即可，而不需要進(jìn)行舉證證明；（2）存在于書面證據(jù)中的技術(shù)手段，對其的認(rèn)定則需要舉證證明。但是也有其它觀點(diǎn)存在，認(rèn)為需要從判斷主體和領(lǐng)域出發(fā)，公知常識(shí)的判斷主體應(yīng)當(dāng)是本領(lǐng)域的技術(shù)人員，并且領(lǐng)域應(yīng)該是特定的技術(shù)領(lǐng)域，公知常識(shí)是該領(lǐng)域內(nèi)的普通技術(shù)手段而不是審查員或者法官根據(jù)其在生活中的日常經(jīng)驗(yàn)便能得到以及判斷的內(nèi)容，因此其并不包括“眾所周知的事實(shí)”。此外，站在立法角度，將“眾所周知的事實(shí)”歸屬于“公知常識(shí)”也有利于法律法規(guī)不斷地跟隨上科技和社會(huì)發(fā)展的步伐，最高人民法院把生活常識(shí)的“眾所周知的事實(shí)”直接認(rèn)定為公知常識(shí)。

“眾所周知的事實(shí)”是一種司法認(rèn)知，只要認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征是“眾所周知的事實(shí)”，則不需要對該技術(shù)特征進(jìn)行舉證證明，只需要充分說理即可。對于如何劃分“眾所周知的事實(shí)”和“公知常識(shí)”的界限，也即說理證明和舉證證明的界限。對此可以嘗試引入“公知度”這一概念，一項(xiàng)技術(shù)在被公開后，一般來說，隨著時(shí)間的推移，會(huì)有更多本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉該項(xiàng)技術(shù)，因此其“公知化”程度也將越高。當(dāng)某項(xiàng)技術(shù)的“公知度”達(dá)到一定程度時(shí)，則可以認(rèn)為該技術(shù)已經(jīng)達(dá)到“眾所周知的事實(shí)”的程度，則可以免于舉證證明。至于如何判斷某一技術(shù)的“公知度”，實(shí)踐當(dāng)中應(yīng)當(dāng)以該技術(shù)被業(yè)界技術(shù)人員應(yīng)用的廣度或深度來進(jìn)行判斷，而并非單純地依據(jù)時(shí)間或者載體的形式。在此基礎(chǔ)上，可以構(gòu)建類似于美國專利商標(biāo)局的“公眾專利評審（community patent review）”項(xiàng)目，對于爭議較大的公知常識(shí)認(rèn)定問題，可以發(fā)揮集體的智慧，將其上傳至網(wǎng)絡(luò)，并設(shè)立一定的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，由該領(lǐng)域相關(guān)的技術(shù)人員對其進(jìn)行評析，以供審查員和法官進(jìn)行參考。同時(shí)評議時(shí)要注意根據(jù)行業(yè)以及該技術(shù)的發(fā)展情況，結(jié)合該領(lǐng)域技術(shù)人員普遍的接受程度，并且可以對這些不同的影響條件賦予不同的權(quán)重，得出具體的數(shù)值來評判某一技術(shù)的“公知度”。同時(shí)此舉也是對日本做法的借鑒，其對“慣用技術(shù)”“周知技術(shù)”“技術(shù)常識(shí)”“公知技術(shù)”等進(jìn)行了明確的定義，有利于對公知常識(shí)和與其相關(guān)的術(shù)語進(jìn)行精細(xì)化的審查。

四、專利創(chuàng)造性判斷中公知常識(shí)的證據(jù)規(guī)則的完善

《專利審查指南（2023）》中規(guī)定的3 種公知常識(shí)性載體所能覆蓋的技術(shù)內(nèi)容相對有限，往往無法跟隨現(xiàn)代科技日新月異的步伐。在理論和司法實(shí)踐上，對于認(rèn)定公知常識(shí)性證據(jù)的爭議較小，但是針對如果滿足真實(shí)性和公開性的載體記載了所爭議的特征，例如各種專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)，也可以將該非公知常識(shí)性證據(jù)所載明的特征被認(rèn)定為公知常識(shí)存在爭議，其適用規(guī)則還有待完善。

（一）教科書、工具書等公知常識(shí)性證據(jù)

《專利審查指南（2023）》中明確規(guī)定的公知常識(shí)性證據(jù)的載體只有教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等。公知常識(shí)性證據(jù)是指記載本領(lǐng)域基本技術(shù)知識(shí)的教科書或工具書。在沒有相反證據(jù)的情況下，其上記載的技術(shù)知識(shí)可以推定為公知常識(shí)。根據(jù)第四部分第八章第4.3.3 節(jié)的規(guī)定，當(dāng)事人可以通過教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書記載的技術(shù)內(nèi)容來證明某項(xiàng)技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識(shí)。由此可見，指南中明確規(guī)定的公知常識(shí)性證據(jù)的載體只有教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等。其次，公知常識(shí)性證據(jù)是指記載本領(lǐng)域基本技術(shù)知識(shí)的教科書或工具書。在沒有相反證據(jù)的情況下，其上記載的技術(shù)知識(shí)可以推定為公知常識(shí)。另外，在審查實(shí)踐中，從圖書等載體的序言以及內(nèi)容介紹便可以判斷其是不是公知常識(shí)性證據(jù)，例如其載明了該書可以作為相關(guān)專業(yè)培訓(xùn)教材和相關(guān)專業(yè)本科和研究生參考教材。

關(guān)于公知常識(shí)是否具有除了公知常識(shí)性證據(jù)以外的載體，業(yè)界存在不同的意見，有觀點(diǎn)認(rèn)為，公知常識(shí)的載體應(yīng)維持在教科書、工具書的范圍，專利文獻(xiàn)和科技期刊等載體由于缺乏普遍的公知性以及準(zhǔn)確性尚未被驗(yàn)證，因此不應(yīng)當(dāng)直接作為公知常識(shí)的載體。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要載體上所體現(xiàn)的技術(shù)內(nèi)容能夠反映一定的技術(shù)事實(shí)并且達(dá)到了相應(yīng)公知度的要求，就有可能成為適格的公知常識(shí)載體，并不需要機(jī)械、硬性地進(jìn)行限定。但在通過教科書、工具書等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識(shí)性證據(jù)難以證明的情況下，可以通過該領(lǐng)域的多篇專利文獻(xiàn)、期刊等非公知常識(shí)性證據(jù)相互印證以充分證明該技術(shù)知識(shí)屬于公知常識(shí)，但應(yīng)遵循更嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（二）專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)

目前，美國、日本、歐洲等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體也都將專利文獻(xiàn)以及期刊文獻(xiàn)納入認(rèn)定公知常識(shí)的證據(jù)當(dāng)中。《歐洲專利局上訴委員會(huì)判例法》（2022 年7 月第10 版） 第I 部分Patentability（可專利性）第C 章Novelty（新穎性）中的第2.8 節(jié)對專利說明書作為公知常識(shí)、專業(yè)出版物作為公知常識(shí)進(jìn)行了專門詳細(xì)的規(guī)定。《歐洲專利局審查指南》（2022 年3 月）又進(jìn)一步規(guī)定，公知常識(shí)可以有不同的來源，其并不依賴某一技術(shù)文獻(xiàn)的發(fā)表。針對是否為公知常識(shí)的決定，在有爭議的情況下，則需要有書面證據(jù)（例如教科書）的支持。單一技術(shù)文獻(xiàn)一般不能用來認(rèn)定公知常識(shí)（見T 475/88）。在特殊情況下，技術(shù)文獻(xiàn)可以用來認(rèn)定公知常識(shí)（見T595/90），特別是某一技術(shù)文獻(xiàn)已經(jīng)進(jìn)行了綜合性研究（見T 309/88）。如果某一技術(shù)領(lǐng)域非常新，相關(guān)技術(shù)知識(shí)尚不能從教科書中獲得，則可以采納技術(shù)文獻(xiàn)的內(nèi)容（見T 51/87）。技術(shù)內(nèi)容并不因?yàn)樵谔囟ń炭茣⒖紩壬习l(fā)表而成為公知常識(shí)。相反，它出現(xiàn)在這類載體中是因?yàn)樗呀?jīng)是公知常識(shí)（見T 766/91），這意味著這種出版物中的技術(shù)內(nèi)容必須在出版日期之前的某個(gè)時(shí)間已經(jīng)成為公知常識(shí)的一部分。

我國司法實(shí)踐中，專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)并不被法院廣泛采納為認(rèn)定公知常識(shí)的證據(jù)。最高人民法院在判例中并沒有認(rèn)定提交的期刊論文的證據(jù)為公知常識(shí)證據(jù)。然而，有觀點(diǎn)認(rèn)為專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)需要滿足一定的條件才可以被認(rèn)定為公知常識(shí)。對于專利文獻(xiàn)，可以重點(diǎn)考察其專利權(quán)人以及引用頻率，如果專利權(quán)人覆蓋了該領(lǐng)域大部分的制造商、供應(yīng)商和研發(fā)機(jī)構(gòu)，則可以判斷其可作為認(rèn)定公知常識(shí)的證據(jù)。進(jìn)一步地，如果一件專利的引用頻率較高，并且引用其的專利申請人覆蓋了該領(lǐng)域的大多數(shù)主體，則可以進(jìn)一步輔助證明其可以用來認(rèn)定公知常識(shí)。對于期刊文獻(xiàn)，如果其作者不同，而且發(fā)表在不同期刊，進(jìn)一步地，該期刊文獻(xiàn)作者為行業(yè)內(nèi)的頂尖人才，引用頻率較高，而且發(fā)表的期刊是該領(lǐng)域的頂級期刊，或者被一些常用的數(shù)據(jù)庫收錄，例如英文的EI 數(shù)據(jù)庫、IEEE 數(shù)據(jù)庫，中文的CNKI 數(shù)據(jù)庫、萬方數(shù)據(jù)庫，則該期刊文獻(xiàn)可被認(rèn)定為公知常識(shí)。同時(shí)也可以參考日本專利特許廳的做法，對引用的文獻(xiàn)數(shù)量做出一定規(guī)定，當(dāng)采用專利文獻(xiàn)時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)引用2— 3 篇專利文件，當(dāng)采用的是教科書等時(shí)，則只需要1 件?；谏鲜龇椒▌t能極大地增加采用專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)進(jìn)行公知常識(shí)認(rèn)定的合理性和可行性。

專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)的獲取方式較為簡單，且其所記載的技術(shù)內(nèi)容均較為具體，并非類似于教科書、工具書等只是記載了基礎(chǔ)原理性內(nèi)容，容易對公知常識(shí)進(jìn)行客觀、準(zhǔn)確的認(rèn)定。專利文獻(xiàn)、期刊文獻(xiàn)也是教科書、工具書等的技術(shù)來源，一項(xiàng)技術(shù)在專利文獻(xiàn)、期刊文獻(xiàn)發(fā)表后，只有在經(jīng)過反復(fù)論證檢驗(yàn)后，才會(huì)被收入到教科書、工具書中，成為該領(lǐng)域普遍知悉的技術(shù)規(guī)范。大部分專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)還未經(jīng)過反復(fù)驗(yàn)證，其公知性還存疑，需要對其從嚴(yán)把握。同時(shí)，某些領(lǐng)域在認(rèn)定公知常識(shí)方面是存在特殊性。例如在通信領(lǐng)域，存在較多的“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”，而在后的技術(shù)往往會(huì)在此的基礎(chǔ)上進(jìn)行發(fā)展，因此通信領(lǐng)域的技術(shù)人員會(huì)有更多的機(jī)會(huì)來了解到這些“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”。這些“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”在認(rèn)定公知常識(shí)時(shí)也更容易被審查員和法官所接受。此外，即使專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)不能單獨(dú)用來認(rèn)定公知常識(shí)，但是其可以被用來當(dāng)作說理證明時(shí)的佐證，增強(qiáng)說理的可信度。

（三）國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)型標(biāo)準(zhǔn)

司法實(shí)踐中，有法院接受國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為公知常識(shí)的載體，例如最高人民法院認(rèn)可了國家標(biāo)準(zhǔn)文件為公知常識(shí)。最高人民法院則直接認(rèn)定國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為公知常識(shí)性證據(jù)，進(jìn)一步擴(kuò)大公知常識(shí)性證據(jù)所涵蓋的范圍邊界。與專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)不同，國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)較為廣泛地被法官認(rèn)定為公知常識(shí)性證據(jù)。綜合最高人民法院司法案例，與專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)不同，國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)較為廣泛地被法官認(rèn)定為公知常識(shí)性證據(jù)，因此《專利審查指南（2023）》當(dāng)中對于公知常識(shí)性證據(jù)的列舉應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大至國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)現(xiàn)有的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。而通信領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議，如蜂窩通信網(wǎng)絡(luò)的3GPP 標(biāo)準(zhǔn)等，由于這些標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議經(jīng)過世界上主要通信組織和公司協(xié)商確立后，便足以成為通信領(lǐng)域在研究和開發(fā)時(shí)的重要參考資料，本領(lǐng)域技術(shù)人員對其熟悉程度較高，因此也可以作為認(rèn)定公知常識(shí)時(shí)的證據(jù)。

國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)型標(biāo)準(zhǔn)是本領(lǐng)域技術(shù)人員所共同遵守并被重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。某些強(qiáng)制性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)甚至要求必須執(zhí)行，其通過法律法規(guī)等強(qiáng)制性手段保障實(shí)施，不遵守相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可能構(gòu)成違法行為。由于國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)型標(biāo)準(zhǔn)需要被廣泛遵守，因此其公知性和準(zhǔn)確性不像專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)尚需要經(jīng)過時(shí)間的檢驗(yàn)，其往往被本領(lǐng)域技術(shù)人員所熟知，準(zhǔn)確性也經(jīng)過證實(shí)。但是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中所記載的技術(shù)內(nèi)容往往較為寬泛，只有操作方法和技術(shù)數(shù)值，因此實(shí)踐當(dāng)中需要審查員或法官更加審慎地判斷是否存在啟示，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)得到具體可實(shí)施的技術(shù)方案。

（四）公知常識(shí)數(shù)據(jù)庫

日本專利特許廳與產(chǎn)業(yè)界共同編撰出版的《周知、慣用技術(shù)集》涉及各種技術(shù)領(lǐng)域。為了確定現(xiàn)有技術(shù)中的公知常識(shí)，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局可以組織產(chǎn)業(yè)界和學(xué)術(shù)界的智力資源，編撰、出臺(tái)相應(yīng)的《公知常識(shí)參考集冊》，并對其中的內(nèi)容不斷地進(jìn)行修正、更新，以保證其科學(xué)性，防止出現(xiàn)審查結(jié)果顯失公正的情況。但是重新修訂《公知常識(shí)參考集冊》工程過于龐大，將耗費(fèi)大量的人力、物力。因此可以考慮通過逐步積累的辦法來建立公知常識(shí)數(shù)據(jù)庫，當(dāng)審查員確認(rèn)某一技術(shù)手段為公知常識(shí)時(shí)，可以將相應(yīng)的信息（技術(shù)手段、技術(shù)效果以及時(shí)間等）記錄到該數(shù)據(jù)庫中。同時(shí)還可以考慮引入由本領(lǐng)域的技術(shù)人員對公知常識(shí)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行監(jiān)督異議機(jī)制。若是產(chǎn)生異議，則可以向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請復(fù)核，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在經(jīng)過內(nèi)部評議后，將復(fù)核結(jié)果予以反饋，如此便能夠提高所建設(shè)的公知常識(shí)數(shù)據(jù)庫的準(zhǔn)確性和信服力。公知常識(shí)數(shù)據(jù)庫還應(yīng)該向公眾開放，如此便可以進(jìn)一步提高專利創(chuàng)造性判斷的可預(yù)測性，減少審查員或法官的主觀因素對公知常識(shí)的認(rèn)定所帶來的影響。

考慮到從現(xiàn)有案例開始積累將會(huì)是一個(gè)漫長的周期，因此在出現(xiàn)根據(jù)現(xiàn)有公知常識(shí)數(shù)據(jù)庫無法認(rèn)定的情況時(shí)，可以考慮與公知常識(shí)數(shù)據(jù)庫具有異曲同工效果的《國際專利分類表》?！秶H專利分類表》具有工具書的屬性，每個(gè)分類號都包含了某一特定領(lǐng)域的大多數(shù)專利文獻(xiàn)，其具有較強(qiáng)的普遍性和廣泛性，其出版表明該表可供相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)人員使用，可以用來認(rèn)定公知常識(shí)。

五、結(jié)語

現(xiàn)有的專利審查、專利復(fù)審與無效宣告請求程序以及司法程序等都涉及專利創(chuàng)造性判斷，在認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征是否是公知常識(shí)的問題上較為主觀。對此，應(yīng)當(dāng)明確舉證證明和說理證明這兩種方式認(rèn)定公知常識(shí)的順序和界限，同時(shí)嘗試擴(kuò)大公知常識(shí)的載體范圍，探討采用教科書、工具書等公知常識(shí)性證據(jù)之外的證據(jù)對公知常識(shí)進(jìn)行認(rèn)定的合理性和可能性。