劉俊海

沒有董事責(zé)任保險(xiǎn)，就沒有企業(yè)家精神。抓緊建立健全董事責(zé)任保險(xiǎn)制度是新公司法在2024年7月1日起正式實(shí)施之前應(yīng)當(dāng)完成的一項(xiàng)法治工程

培育董事責(zé)任保險(xiǎn)市場是弘揚(yáng)企業(yè)家精神的重要抓手

公司法是經(jīng)濟(jì)生活中的根本大法，是投資興業(yè)、治企理財(cái)?shù)目傉鲁獭Ｊ膶萌珖舜蟪Ｎ瘯谄叽螘h2023年12月29日表決通過的新公司法將于2024年7月1日起正式實(shí)施。這是公司治理與資本市場的大喜事，是立法者在年終歲尾送給企業(yè)家與投資者的大禮包。

與2018年公司法相比，新公司法的理念發(fā)生了深刻變化，核心價(jià)值體系更加清晰，制度設(shè)計(jì)的正當(dāng)性、邏輯性、體系性與可訴性空前改善。新公司法的九大核心價(jià)值體系可圈可點(diǎn)：一是強(qiáng)調(diào)尊重與保障公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，促進(jìn)公司可持續(xù)發(fā)展；二是弘揚(yáng)股權(quán)文化，鼓勵投資興業(yè)；三是保護(hù)職工權(quán)益，構(gòu)建和諧勞資關(guān)系；四是強(qiáng)化交易安全，化解金融風(fēng)險(xiǎn)；五是賦能公司社會責(zé)任，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展；六是完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，增強(qiáng)公司全球競爭力；七是弘揚(yáng)企業(yè)家精神，鼓勵公司創(chuàng)新創(chuàng)造創(chuàng)優(yōu)；八是鼓勵公司理性自治，提升公司善治水平；九是落實(shí)“兩個毫不動搖”方針，優(yōu)化民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的生態(tài)環(huán)境。

在九大核心價(jià)值體系之中，企業(yè)家精神的弘揚(yáng)堪稱“王冠上的明珠”。黨的二十大報(bào)告強(qiáng)調(diào)，“完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，弘揚(yáng)企業(yè)家精神，加快建設(shè)世界一流企業(yè)?！倍隆⒈O(jiān)事與高管等企業(yè)家群體是重要的商事主體，是寶貴的生產(chǎn)要素。弘揚(yáng)誠實(shí)守信、勤勉敬業(yè)、大膽創(chuàng)新、銳意進(jìn)取、多贏共享的優(yōu)秀企業(yè)家精神，有助于激發(fā)企業(yè)活力，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。2017年9月8日發(fā)布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚(yáng)優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》也要求“引導(dǎo)企業(yè)家愛國敬業(yè)、遵紀(jì)守法、創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、服務(wù)社會”“樹立對企業(yè)家的正向激勵導(dǎo)向。營造鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗的文化和社會氛圍，對企業(yè)家合法經(jīng)營中出現(xiàn)的失誤失敗給予更多理解、寬容、幫助”。

新公司法既要求董事履行對公司與全體股東的忠誠義務(wù)與勤勉義務(wù)，也加重了董事違反法定、章定與約定義務(wù)的民事責(zé)任，細(xì)化了董事對公司、債權(quán)人與第三人的民事責(zé)任。但是，權(quán)力（利）與義務(wù)成正比，激勵與約束相匹配，信息與責(zé)任相對稱，利益與風(fēng)險(xiǎn)相平衡。此乃亙古不易的自然法理念。有權(quán)無責(zé)、有利無責(zé)、權(quán)重責(zé)輕、利厚責(zé)薄必然助長濫權(quán)亂象，違反公平原則。有責(zé)無權(quán)、有責(zé)無利、責(zé)苛利微、責(zé)重權(quán)輕有悖人性與基本倫常，也不合商業(yè)邏輯，更會壓抑企業(yè)創(chuàng)新，窒息公司活力，不利于股東價(jià)值的可持續(xù)創(chuàng)造。

而健全董事責(zé)任保險(xiǎn)制度有助于建立健全合理容錯、善意免責(zé)、公平減責(zé)的公司治理體系，控制董事履職的法律風(fēng)險(xiǎn)，推進(jìn)公司治理現(xiàn)代化，鼓勵董事高枕無憂地開拓創(chuàng)新，增強(qiáng)公司核心競爭力，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。因此，董事責(zé)任保險(xiǎn)是對企業(yè)家精神的有益制度加持。

新公司法鼓勵但不強(qiáng)制公司投保董事責(zé)任險(xiǎn)有利有弊

《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十四條允許上市公司經(jīng)股東會批準(zhǔn)后為董事購買責(zé)任險(xiǎn)，保險(xiǎn)范圍由合同約定，但董事因違法違規(guī)違章而導(dǎo)致的責(zé)任除外?！渡鲜泄惊?dú)立董事管理辦法》第四十條鼓勵但不強(qiáng)制董事責(zé)任保險(xiǎn)：“上市公司可以建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

由于董事責(zé)任保險(xiǎn)是公司治理與保險(xiǎn)市場中的新生事物，2023年之前的歷版公司法一直對董事責(zé)任保險(xiǎn)語焉不詳。但鑒于康美藥業(yè)等案件中法院判決的董事賠償責(zé)任過于嚴(yán)苛，新公司法第一百九十三條專門規(guī)定了董事責(zé)任保險(xiǎn)，并采取了鼓勵但不強(qiáng)制的態(tài)度：“公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險(xiǎn)。公司為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)或者續(xù)保后，董事會應(yīng)當(dāng)向股東會報(bào)告責(zé)任保險(xiǎn)的投保金額、承保范圍及保險(xiǎn)費(fèi)率等內(nèi)容?！?/p>

新公司法的鼓勵性態(tài)度有利有弊。利在于，公司法確認(rèn)公司為董事投保責(zé)任險(xiǎn)的合法性與正當(dāng)性。因此，若公司自愿投保責(zé)任險(xiǎn)，少數(shù)股東即使提出異議，也無法撼動董事責(zé)任險(xiǎn)的效力。弊在于，鼓勵不等于強(qiáng)制，因而推進(jìn)董事責(zé)任保險(xiǎn)的力度失之于柔。若公司對董事責(zé)任險(xiǎn)采取消極的不作為態(tài)度，監(jiān)管者與董事都無權(quán)強(qiáng)制公司為董事購買責(zé)任保險(xiǎn)。

但新公司法不強(qiáng)制公司投保董事責(zé)任險(xiǎn)的理由也很充分。因?yàn)椋镜念愋?、?guī)模與股權(quán)結(jié)構(gòu)千差萬別，立法者無法采取一刀切的強(qiáng)制性政策。例如，小規(guī)模一人公司的執(zhí)行董事由于經(jīng)營活動不活躍、法律風(fēng)險(xiǎn)可控，也許就沒有動力購買董事責(zé)任保險(xiǎn)。而大規(guī)模的國有公司與上市公司的董事時(shí)刻處于市場風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)的汪洋大海之中，因而對董事責(zé)任保險(xiǎn)望眼欲穿。

反對將國有公司與上市公司董事責(zé)任保險(xiǎn)明確為強(qiáng)制險(xiǎn)的認(rèn)識誤區(qū)

新公司法與獨(dú)立董事管理辦法都未將董事責(zé)任保險(xiǎn)明確為強(qiáng)制險(xiǎn)。立法者與監(jiān)管者的顧慮之一若僅是前面述及的公司類型多元化，完全可以針對公司類型采取“雙軌制”。但問題是，即使對規(guī)模以上的公司（包括國有公司與上市公司）推行強(qiáng)制性的董事責(zé)任保險(xiǎn)，仍存在一些認(rèn)識論中的誤區(qū)。

首先，有人擔(dān)心立法者強(qiáng)制推行董事責(zé)任險(xiǎn)冒犯公司自治，構(gòu)成公權(quán)對保險(xiǎn)市場的過度干預(yù)。為煥發(fā)公司活力，的確需要尊重公司自由、鼓勵公司自治、限制公權(quán)濫用，問題是，市場會失靈，公司自治會停擺。若董事履職行為致人損害，不僅侵害公司外部的第三人權(quán)益，也會貶損公司利益或引發(fā)公司對第三人的先行賠付責(zé)任。若董事責(zé)任過重且無法轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)公司，董事的自我保護(hù)措施要么是裹足不前、陷入“躺平”狀態(tài)，要么會辭職轉(zhuǎn)行。這兩種結(jié)果都不利于公司。而且，若董事缺乏償付能力，第三人利益也會受損。因此，公權(quán)在市場失靈的情況下，強(qiáng)制風(fēng)險(xiǎn)外溢最嚴(yán)重的國有公司與上市公司為董事投保責(zé)任險(xiǎn)，并不損害公司利益，反而有助于公司延攬優(yōu)秀董事建功立業(yè)并造福社會。

其次，有人擔(dān)心責(zé)任險(xiǎn)會助長濫竽充數(shù)。此乃杞人憂天之說。若董事因重大過失而連續(xù)出險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司在對受害投資者理賠后必然提高出險(xiǎn)董事的保險(xiǎn)費(fèi)率，直至公司與董事本人無力承受為止。既然保險(xiǎn)精算師擅長為高風(fēng)險(xiǎn)獨(dú)董量身定制高費(fèi)率產(chǎn)品，而董事市場人才薈萃，公司自然會拋棄價(jià)高質(zhì)次的平庸董事。由于保險(xiǎn)市場能精準(zhǔn)識別并及時(shí)淘汰不勝任獨(dú)董，責(zé)任險(xiǎn)并非懈怠者的“護(hù)身符”，而是勤勉者的伯樂、平庸者的“魔鏡”。因而，董事責(zé)任保險(xiǎn)具有優(yōu)勝劣汰的功能。

再次，有人認(rèn)為董事既然應(yīng)當(dāng)懂大事且負(fù)有勤勉義務(wù)，公司就不應(yīng)斥資為其購買責(zé)任險(xiǎn)。這種觀點(diǎn)實(shí)際上既未充分理解董事在數(shù)字化、法治化與全球化時(shí)代面臨的無處不在的高風(fēng)險(xiǎn)，也不了解復(fù)雜的商業(yè)實(shí)踐中董事開拓創(chuàng)新的成本效益分析。人非圣賢，孰能無過。董事再勤勉，也會有重大過失。董事冒險(xiǎn)有利有弊，但無論如何不能因噎廢食。而董事責(zé)任保險(xiǎn)可以有效激勵董事高枕無憂地追求公司利潤最大化。

此外，有人認(rèn)為控股股東或?qū)嶋H控制人視獨(dú)董為“花瓶”，認(rèn)為性價(jià)比最好的獨(dú)董是花錢最少的獨(dú)董。還有人在潛意識中誤以為標(biāo)配的獨(dú)董模式是唯唯諾諾。這些錯誤觀點(diǎn)的核心是節(jié)約保險(xiǎn)費(fèi)與津貼成本。這種心態(tài)下的公司及其控制人缺乏對獨(dú)董人格的應(yīng)有尊重，自然不肯為其購買責(zé)任險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為，董事責(zé)任險(xiǎn)是公司向董事提供的必要工作條件。因?yàn)?，在風(fēng)險(xiǎn)與日俱增的市場經(jīng)濟(jì)中，脫離保險(xiǎn)上崗履職的董事猶如刀尖舔血，“在鋼絲繩上跳芭蕾舞”。鑒于公司的保險(xiǎn)費(fèi)負(fù)擔(dān)能力參差不齊，且公司的規(guī)模大小不一，建議對董事責(zé)任險(xiǎn)采取二元化政策：國有企業(yè)、公眾公司與法定特許經(jīng)營行業(yè)（如證券公司、基金管理公司與商業(yè)銀行）的非公眾公司的董事責(zé)任險(xiǎn)為強(qiáng)制險(xiǎn)，其他公司的董事責(zé)任險(xiǎn)為公司自由選擇的商業(yè)險(xiǎn)，購買與否取決于公司自治。

為解除董事后顧之憂、保障受害人及時(shí)足額獲償、確保保險(xiǎn)公司獲得可持續(xù)盈利、推動責(zé)任險(xiǎn)市場健康發(fā)展，建議國家金融監(jiān)督管理總局明確董事責(zé)任險(xiǎn)產(chǎn)品的核心要素。作為責(zé)任險(xiǎn)產(chǎn)品供應(yīng)商，保險(xiǎn)公司應(yīng)秉持契約正義與可持續(xù)性盈利的理念，拋棄霸王條款“潛規(guī)則”，善用起草格式條款的優(yōu)勢地位，合理界定免賠條款適用范圍。免賠條款擴(kuò)大化損害被保險(xiǎn)人與受益人利益，抑制責(zé)任險(xiǎn)需求，不符合保險(xiǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的根本利益。

鑒于高額的保險(xiǎn)費(fèi)支出客觀上會擠壓公司資產(chǎn)負(fù)債表中的股東權(quán)益，而董事會討論決定自身的責(zé)任保險(xiǎn)存在瓜田李下之嫌，為充分保障全體股東對董事責(zé)任險(xiǎn)預(yù)算的知情權(quán)與決策權(quán)，建議公司章程將與董事投保責(zé)任險(xiǎn)或續(xù)保有關(guān)的決策權(quán)回歸股東會，而不宜授權(quán)給董事會。公司應(yīng)向全體股東及時(shí)精準(zhǔn)披露被保險(xiǎn)人姓名、責(zé)任險(xiǎn)合同主要條款（如投保金額、承保范圍與保險(xiǎn)費(fèi)率）以及已有責(zé)任險(xiǎn)的理賠情況等信息。

董事責(zé)任保險(xiǎn)的配套制度安排

從國際慣例來看，董事責(zé)任險(xiǎn)僅覆蓋違反勤勉義務(wù)（而非忠誠義務(wù)）的責(zé)任。違反忠誠義務(wù)的惡意背信屬保險(xiǎn)責(zé)任除外條款，無法享受保險(xiǎn)庇護(hù)。之所以如此，是由于若將新公司法第一百八十一條禁止的六類背信行為的民事責(zé)任都納入保險(xiǎn)范圍，必將助長董事見利忘義、損公肥私的嚴(yán)重道德風(fēng)險(xiǎn)。不僅保險(xiǎn)公司無力承保背信棄義責(zé)任險(xiǎn)，而且董事所供職的公司也無力支付天文數(shù)字的保險(xiǎn)費(fèi)。更重要的是，誠實(shí)守信的核心價(jià)值觀與公序良俗將被嚴(yán)重踐踏。

鑒于責(zé)任險(xiǎn)覆蓋的董事疏忽懈怠有違勤勉義務(wù)，具有可責(zé)難性，責(zé)任險(xiǎn)合同應(yīng)約定保險(xiǎn)公司在向權(quán)利人支付保險(xiǎn)賠償金時(shí)，先行扣除由被保險(xiǎn)董事自負(fù)賠償額。借鑒德國股份公司法第93條第（二）項(xiàng)，建議預(yù)扣額不低于權(quán)利人獲賠總額的10%，最高不超過董事年薪的1.5倍。

鑒于新公司法第一百九十三條僅提及董事責(zé)任險(xiǎn)，疏漏了監(jiān)事與高管責(zé)任險(xiǎn)，而新公司法第一百八十條規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)既包括董事，也包括監(jiān)事與高管，建議適度擴(kuò)大被保險(xiǎn)人范圍，將董監(jiān)高統(tǒng)一納入責(zé)任保險(xiǎn)的“避風(fēng)港”之中。同時(shí)，建議中國證監(jiān)會、國務(wù)院國資委與國家金融監(jiān)督管理總局等部門鑄造監(jiān)管合力，消除監(jiān)管盲區(qū)，激活行政指導(dǎo)，滿腔熱忱地鼓勵保險(xiǎn)公司開發(fā)適合董監(jiān)高不同崗位職責(zé)的責(zé)任險(xiǎn)產(chǎn)品。

結(jié)論

沒有董事責(zé)任保險(xiǎn)，就沒有企業(yè)家精神。建立董事責(zé)任保險(xiǎn)有助于鼓勵公司吸引德才兼?zhèn)涞娜瞬殴蚕迨⑴e，培育激濁揚(yáng)清、懲惡揚(yáng)善的董事人才市場，提升公司的核心競爭力，推動我國保險(xiǎn)市場的大發(fā)展與大繁榮。因此，抓緊建立健全董事責(zé)任保險(xiǎn)制度是新公司法在2024年7月1日正式起實(shí)施之前應(yīng)當(dāng)完成的一項(xiàng)法治工程。好人、好運(yùn)氣固然很重要，但好制度更根本、更可靠。

作者系中國人民大學(xué)法學(xué)院教授