“督促函”是獨(dú)董免責(zé)金牌嗎？

5月6日晚，觀典防務(wù)公告稱收到三位獨(dú)立董事共同提交的《督促整改意見函》（下稱“督促函”）。在督促函中，三位獨(dú)立董事對(duì)公司提出了督促意見和整改措施，并要求公司強(qiáng)化與改善內(nèi)控制度、糾正違規(guī)擔(dān)保行為等。此前不久，公司曾接連收到兩份上交所發(fā)出的問詢函。

【微評(píng)】

隨著2023年獨(dú)董新規(guī)的施行以及監(jiān)管壓力的增大，上市公司的獨(dú)董們履職時(shí)一改往日溫良形象，履職時(shí)開始對(duì)公司“長牙帶刺”，“獨(dú)董督促函”隨之流行起來。不過，“獨(dú)董督促函”依然是獨(dú)董以書面形式向公司表達(dá)意見的一種方式，在形式更為規(guī)范、內(nèi)容更為確定和正式的同時(shí)，并不能改變督促函的法律本質(zhì)——獨(dú)立董事意見表達(dá)，僅此而已。

當(dāng)然，在監(jiān)管部門看來，發(fā)出督促函是獨(dú)董不再對(duì)公司事務(wù)采取“和事佬”態(tài)度，敢于清晰表達(dá)意見，甚至敢于“亮劍”，真正擔(dān)當(dāng)起獨(dú)董職責(zé)的重要表現(xiàn)。從獨(dú)董角度來看，督促函在表明自己獨(dú)立看法的同時(shí)，也是重要的證據(jù)，有助于未來需要承擔(dān)董事責(zé)任時(shí)獲得“免責(zé)”機(jī)會(huì)。

督促函是否能夠起到證明獨(dú)董勤勉盡責(zé)、規(guī)范履職的作用，乃至成為處罰免責(zé)的證據(jù)？至少要注意以下幾點(diǎn)：督促函發(fā)出的時(shí)間是否及時(shí)？督促函所指出的公司問題是否客觀、真實(shí)，內(nèi)容是否具體清晰？督促函提出的整改意見是否具體、切實(shí)可行，具有操作性？督促函是否能夠有效地提示風(fēng)險(xiǎn)，幫助公司以及投資者（尤其是中小投資者）避免承擔(dān)額外投資風(fēng)險(xiǎn)？等等。

對(duì)于獨(dú)董紛紛發(fā)出督促函這件事，還是要慎重看待為好。

上海機(jī)電：讓交易所關(guān)注、大股東開心的買家

上海機(jī)電5月14日晚公告稱，為增強(qiáng)公司可持續(xù)發(fā)展能力，提升股東回報(bào)，上海機(jī)電擬以現(xiàn)金方式收購上海電氣集團(tuán)股份有限公司、上海電氣香港有限公司、上海電氣集團(tuán)香港有限公司合計(jì)持有的上海集優(yōu)銘宇機(jī)械科技有限公司（簡稱“上海集優(yōu)”）100%股權(quán)，交易價(jià)格為53.184億元。公告立刻引發(fā)投資者與市場關(guān)注，上交所當(dāng)晚便發(fā)出問詢函，要求公司說明此次收購的合理性。5月16日下午，上海機(jī)電召開投資者溝通會(huì)，就此次交易所涉及的標(biāo)的公司核心競爭力、利潤下滑、不設(shè)置業(yè)績承諾以及回報(bào)保障措施等重點(diǎn)問題進(jìn)行溝通與交流。

【微評(píng)】

在5月16日投資者溝通會(huì)之前，投資者和交易所關(guān)注的重點(diǎn)是此次收購計(jì)劃在商業(yè)上的必要性與合理性。投資者溝通會(huì)之后，不知投資者是否已經(jīng)接受公司的全部說明理由，但就上交所當(dāng)晚發(fā)出的監(jiān)管工作函來看，交易所似乎已將關(guān)注重點(diǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸酱俟炯訌?qiáng)投資者溝通，切實(shí)保障中小股東知情權(quán)”。

花53億元購買一家業(yè)績下滑的公司，不管投資者或者市場覺得公司決策有多么離譜，只要公司“吃了秤砣鐵了心”，覺得有商業(yè)上的道理和機(jī)會(huì)（其實(shí)公司總能找到諸多合理的理由），往往就不會(huì)輕易改變決定。而投資者能做的，也只有用腳投票。無論是投資者溝通會(huì)還是交易所的問詢函，也都只是防守性動(dòng)作，提示風(fēng)險(xiǎn)、贏得“防守”時(shí)間而已。因此，交易所5月16日監(jiān)管工作函的內(nèi)容重心轉(zhuǎn)換為“切實(shí)保障中小股東知情權(quán)”，也就變得容易理解了。實(shí)際上，在很多收購案例中，交易所對(duì)交易合理性的質(zhì)疑和追問，都無法真正起到阻攔收購的實(shí)際效果，因?yàn)榻灰姿K究不能代替上市公司作出商業(yè)判斷，不能剝奪上市公司的交易機(jī)會(huì)，也不能代替公司承擔(dān)收購失敗的交易風(fēng)險(xiǎn)。但是，監(jiān)管工作函不同于問詢函，盡管并不一定代表公司違規(guī)，但其涉及對(duì)象包括上市公司、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東及實(shí)際控制人，已經(jīng)反映了交易所的質(zhì)疑態(tài)度。

此事件中，有兩個(gè)問題值得關(guān)注。一是，上海機(jī)電擬“以自有資金一次性全部支付”收購款，而未設(shè)置任何業(yè)績承諾、業(yè)績補(bǔ)償機(jī)制或者擔(dān)保機(jī)制。對(duì)此，公司在投資者溝通會(huì)上解釋稱，母公司層面的貨幣資金儲(chǔ)備充足，支付能力較強(qiáng)，不會(huì)因?yàn)橹Ц侗敬谓灰讓?duì)價(jià)而影響下屬各控股主體的日常經(jīng)營活動(dòng)，不會(huì)影響公司正常經(jīng)營。未設(shè)置業(yè)績承諾，符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，不存在損害上市公司中小股東利益的情形。話雖如此，這種慷慨與自信并不利于形成后續(xù)激勵(lì)與約束機(jī)制，也與市場慣常做法不一致。二是，基于本次收購是關(guān)聯(lián)交易，人們或許更容易理解這種及時(shí)、足額的“清場式”付款方式的真實(shí)意圖所在：及時(shí)補(bǔ)充上海集優(yōu)原持有人（上海電氣集團(tuán)股份有限公司、上海電氣香港有限公司、上海電氣集團(tuán)香港有限公司）的流動(dòng)性。至少，“遇到”上海機(jī)電這樣的買家，他們應(yīng)該很開心。

股東不滿、交易所“七連問”：中船應(yīng)急咋了？

5月15日，中船應(yīng)急因2023年業(yè)績虧損、毛利率下降等問題，收到深交所年報(bào)問詢函。而在5月9日，中船應(yīng)急召開的2023年度網(wǎng)上業(yè)績說明會(huì)，更被股東們指責(zé)敷衍了事。

【微評(píng)】

表面上看，5月9日的網(wǎng)上業(yè)績說明會(huì)與一個(gè)星期之后交易所發(fā)出的年報(bào)問詢函之間并無直接聯(lián)系。股東們對(duì)網(wǎng)上業(yè)績說明會(huì)“敷衍”的指責(zé)，也不是交易所發(fā)出年報(bào)問詢函的直接原因。

然而深入分析，二者之間并非全無關(guān)聯(lián)。一是業(yè)績說明會(huì)與年報(bào)之間內(nèi)容上的一致性。通常，業(yè)績說明基于年報(bào)作出，二者在業(yè)績內(nèi)容、說明邏輯上存在一致性。二是業(yè)績說明較之于公司年報(bào)，溝通方式更為靈活、更具有針對(duì)性。業(yè)績說明會(huì)采用會(huì)議方式進(jìn)行，便于投資者與上市公司直接就某些具體問題展開多輪問答討論，有助于了解公司經(jīng)營實(shí)績。三是公司年報(bào)更強(qiáng)調(diào)年報(bào)內(nèi)容、格式的規(guī)范性，體現(xiàn)上市公司經(jīng)營、投資者關(guān)注以及監(jiān)管部門關(guān)注的“共性問題”；而業(yè)績說明會(huì)則更能體現(xiàn)出席會(huì)議的公司高管的個(gè)人素質(zhì)和經(jīng)營能力。換句話說，業(yè)績說明會(huì)既可能成為公司高管展示自己、獲取投資者信任的絕佳舞臺(tái)，也可能成為溝通素養(yǎng)欠佳的公司及其高管的“滑鐵盧”。

結(jié)合本次事件，公司業(yè)績說明會(huì)的“敷衍”和交易所問詢函中的“七連問”，就反映出上市公司對(duì)業(yè)績說明會(huì)與年報(bào)之間關(guān)聯(lián)性的理解不深。股東們的不滿，不僅僅停留在對(duì)公司高管“敷衍了事”回復(fù)態(tài)度的不滿，更反映了對(duì)公司無法真正扭轉(zhuǎn)虧損、缺乏有效應(yīng)對(duì)措施的失望與無奈。

點(diǎn)評(píng)人楊為喬系西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授