孫麗敏

摘 要：首次銷售原則適用對(duì)圖書館業(yè)務(wù)和服務(wù)工作發(fā)展的意義重大。但是，基于法理障礙和立法的不完善，首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用遇到了較大阻力，從而給圖書館網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)造成了不利影響。為此，我國(guó)應(yīng)針對(duì)性地創(chuàng)新法律制度，措施包括賦予受控?cái)?shù)字借閱法律地位，并對(duì)該項(xiàng)服務(wù)涉及的技術(shù)措施、資源對(duì)象和服務(wù)期限等做出明確規(guī)定。

關(guān)鍵詞：首次銷售原則；圖書館；版權(quán)；受控?cái)?shù)字借閱

中圖分類號(hào)：G250 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-1588（2024）05-0108-03

“首次銷售原則”（The First Sale Doctrine）創(chuàng)立于印刷技術(shù)時(shí)代，用于規(guī)范作品傳播與使用中的物權(quán)和版權(quán)的關(guān)系問(wèn)題。該原則的基本含義是：合法制作的作品原件及復(fù)制件經(jīng)權(quán)利人（作者、出版商或其他版權(quán)主體）授權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)后，對(duì)于該原件、復(fù)制件后續(xù)的銷售、收藏、轉(zhuǎn)讓等流轉(zhuǎn)行為，無(wú)須再征得權(quán)利人的同意[1]。首次銷售原則為圖書館外借、閱覽、捐贈(zèng)、剔除等服務(wù)和業(yè)務(wù)活動(dòng)提供了重要的法理支撐和制度保證。因此，國(guó)際圖書館聯(lián)合會(huì)（IFLA）曾經(jīng)主張?jiān)谌蚍秶鷥?nèi)施行首次銷售原則[2]。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，圖書館服務(wù)的權(quán)利規(guī)制類型和使用圖書的技術(shù)模式發(fā)生了重大變化，動(dòng)搖了適用首次銷售原則的法理基礎(chǔ)，特別是在立法滯后的情況下，致使圖書館無(wú)法繼續(xù)在首次銷售原則的庇佑下開(kāi)展數(shù)字信息服務(wù)。相比較而言，在各種解決方案中，具有治本價(jià)值的就是創(chuàng)新版權(quán)制度。

1 首次銷售原則適用對(duì)圖書館工作的正向激勵(lì)

1.1 有助于滿足讀者服務(wù)需求

任何權(quán)利均有邊界，對(duì)權(quán)利的行使也應(yīng)在此范圍之內(nèi)，否則即構(gòu)成對(duì)權(quán)利的濫用[3]。圖書館滿足讀者需求的基本條件是使讀者有更多接觸與獲取作品的機(jī)會(huì)。但是，如果圖書館的每一次外借、閱覽服務(wù)都要事先征得權(quán)利人許可、甚至是支付報(bào)酬的話，那么這種服務(wù)必然是低效率的，或是無(wú)法操作的。圖書館擔(dān)心，假若沒(méi)有首次銷售原則，按照“授權(quán)—付費(fèi)”模式開(kāi)展服務(wù)，讀者獲取作品的難度將會(huì)加大[4]：一方面將增加讀者服務(wù)的經(jīng)費(fèi)成本和時(shí)間成本，出現(xiàn)因經(jīng)濟(jì)問(wèn)題導(dǎo)致的圖書館服務(wù)的社會(huì)分層效應(yīng)，即便許多服務(wù)的資金由政府或基金會(huì)等組織承擔(dān)；另一方面增加了接觸和利用作品的中間環(huán)節(jié)，造成作品傳播渠道不暢。首次銷售原則正是通過(guò)權(quán)利分配和義務(wù)確立保證圖書館對(duì)合法收藏作品的處置權(quán)，防止版權(quán)濫用，以便更好地開(kāi)展服務(wù)工作。

1.2 有助于平衡版權(quán)利益關(guān)系

法律的規(guī)范目的是在個(gè)人原則與社會(huì)原則之間形成一種平衡，使個(gè)人的勞動(dòng)，無(wú)論是體力勞動(dòng)還是腦力勞動(dòng)，盡可能地對(duì)他人有所助益，從而也間接地對(duì)自己有益。版權(quán)法從肇始之初，就秉承著維護(hù)權(quán)利人利益、促進(jìn)文化傳播的雙重目標(biāo)立法原則。然而，隨著科技進(jìn)步與社會(huì)發(fā)展，版權(quán)成果的應(yīng)用途徑和表現(xiàn)形式逐漸增多，對(duì)私益采取強(qiáng)保護(hù)的立法邏輯使權(quán)利內(nèi)容的擴(kuò)張走上了非理性之路[5]。這種版權(quán)擴(kuò)張的趨勢(shì)扭曲了圖書館領(lǐng)域的利益平衡機(jī)制，因而有必要引入新的制度機(jī)制予以矯正。首次銷售原則作為一種版權(quán)限制政策，起到的正是這種功能，該原則表明版權(quán)法并不賦予權(quán)利人全面和絕對(duì)的對(duì)版權(quán)的控制權(quán)、壟斷權(quán)，而是只能在特定情形下有條件地行使權(quán)利。因此，首次銷售原則體現(xiàn)的核心價(jià)值就是平衡利益關(guān)系，協(xié)調(diào)社會(huì)和權(quán)利人之間基于權(quán)利公配及行使產(chǎn)生的矛盾張力。

1.3 有助于提高館藏資源價(jià)值

首次銷售原則適用對(duì)于提升圖書館資源價(jià)值的作用主要有以下三個(gè)方面：一是適用首次銷售原則有利于確認(rèn)圖書館對(duì)數(shù)字資源財(cái)產(chǎn)的主體地位，激勵(lì)圖書館購(gòu)買或通過(guò)其他途徑豐富館藏。如果在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，通過(guò)“授權(quán)—付費(fèi)”模式只是得到了資源的使用權(quán)，而非模擬技術(shù)條件下的所有權(quán)，圖書館館藏建設(shè)的積極性必會(huì)受到影響。二是適用首次銷售原則可以促進(jìn)圖書“二手市場(chǎng)”的建立和市場(chǎng)機(jī)制的完善，使圖書館從這些市場(chǎng)中獲得許多斷版、絕版和其他珍惜類型的圖書。三是圖書館合法收藏有許多紙質(zhì)圖書、電子圖書、學(xué)位論文、刊報(bào)文等文獻(xiàn)資源，如果按照現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)其電子副本的使用只能囿于圖書館物理館舍及局域網(wǎng)之內(nèi)的話，其價(jià)值的發(fā)揮必然不盡如人意。正因如此，美國(guó)圖書館界強(qiáng)烈要求立法創(chuàng)設(shè)“數(shù)字首次銷售原則”（Digital First Sale Doctrine），以便消除首次銷售原則適用給圖書館工作造成的羈絆。

2 圖書館開(kāi)展網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)不適用首次銷售原則的法理分析

2.1 載體的非有形性

無(wú)論是美國(guó)版權(quán)法，還是歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》，抑或是《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》都規(guī)定：發(fā)行權(quán)只適用于規(guī)制固定在有形載體之上的作品原件或復(fù)制件的流轉(zhuǎn)。司法判例更是明確：只有當(dāng)某一作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)人處置了對(duì)該原件或復(fù)制件的有形占有，才能適用首次銷售原則[6]。毫無(wú)疑問(wèn)，圖書館在線下傳播作品的行為符合“載體有形性”條件，可以適用首次銷售原則，因?yàn)闊o(wú)論是紙質(zhì)圖書，還是以膠片、磁盤、光盤等媒介存在的圖書形態(tài)，都具有“有形性”。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，圖書館傳遞給讀者的電子書的載體卻是無(wú)形的，這就給適用首次銷售原則造成了障礙。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)“有形”的解釋不能局限于傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)當(dāng)中的三維“實(shí)體”，應(yīng)包括由數(shù)字技術(shù)生成，被固定在網(wǎng)絡(luò)空間里，并從時(shí)間維度上看可以被穩(wěn)定地提供使用的形式[7]。但是，目前這種觀點(diǎn)并未被法律認(rèn)可。

2.2 所有權(quán)的非轉(zhuǎn)移性

適用首次銷售原則要求“特定”的復(fù)制件是經(jīng)權(quán)利人同意而被復(fù)制，并且經(jīng)過(guò)權(quán)利人許可，該復(fù)制件的所有權(quán)即財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移[8]。圖書館開(kāi)展網(wǎng)絡(luò)服務(wù)必然要向讀者提供復(fù)制件，盡管這種復(fù)制件是無(wú)形的，但與在印刷技術(shù)條件下圖書館向讀者外借圖書不同，這時(shí)的復(fù)制件不是脫離了圖書館的服務(wù)器被轉(zhuǎn)移至讀者手中，而是在讀者的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中形成了新的復(fù)制件，圖書館的系統(tǒng)中仍然存在該復(fù)制件，即權(quán)利人制作或許可制作的“特定復(fù)制件”并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。這種情況同樣存在于權(quán)利人向圖書館通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供作品的過(guò)程中，意味著圖書館只是獲得了對(duì)作品的“許可使用權(quán)”，不是擁有了對(duì)作品的所有權(quán)。按照美國(guó)版權(quán)法和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》等法律的規(guī)定，如果在傳播作品的過(guò)程中沒(méi)有發(fā)生所有權(quán)的變更，那么不屬于適用首次銷售原則的發(fā)行權(quán)范疇，應(yīng)由信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)予以規(guī)范。

2.3 涉及權(quán)利的多樣性

版權(quán)是一種“權(quán)利束”，這種權(quán)利束中包含多種權(quán)利，包括發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)等。但是，首次銷售原則只針對(duì)發(fā)行權(quán)而建立，用于限制權(quán)利人對(duì)發(fā)行權(quán)的行使。如果在限制發(fā)行權(quán)的同時(shí)，使權(quán)利束中的其他相關(guān)權(quán)利同樣受到了限制，則很難適用首次銷售原則。美國(guó)在《國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施（白皮書）》中指出，網(wǎng)絡(luò)傳播具有復(fù)制與發(fā)行并存的特征，發(fā)行是被傳播的復(fù)制，限制發(fā)行權(quán)就必然會(huì)限制復(fù)制權(quán)，具有不合理性[9]。在印刷技術(shù)條件下，圖書館向讀者傳播作品的原件或合法復(fù)制件由于發(fā)生了有形載體的轉(zhuǎn)移，圖書館無(wú)須自行再制作新的復(fù)制件，不涉及發(fā)行權(quán)之外的其他權(quán)利，尤其不涉及復(fù)制權(quán)問(wèn)題。但是，圖書館通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向讀者提供作品，必然以“復(fù)制行為”作為服務(wù)活動(dòng)的技術(shù)起點(diǎn)，就無(wú)法回避對(duì)復(fù)制權(quán)的使用問(wèn)題。在這種情形下，如果適用首次銷售原則，那么不僅使發(fā)行權(quán)受到了限制，也使復(fù)制權(quán)受到了限制，從而擴(kuò)大了版權(quán)限制的范圍，使版權(quán)受到多重克減，不符合版權(quán)法的利益平衡精神。

3 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中改良適用首次銷售原則的立法創(chuàng)新

3.1 借閱比率層面

2016年，歐洲法院在“VOBv．Stichting Leenrecht”案的審理中認(rèn)為，電子借閱“一使用一副本”具有合理性，即圖書館的電子書由一位借閱者下載之后，在借閱期間內(nèi)其他借閱者無(wú)法獲得該電子書[10]。與此理念近似的實(shí)踐范例就是近年來(lái)在國(guó)際上興起的“受控?cái)?shù)字借閱”（Controlled Digital Lending，CDL），該模式的核心特征是從發(fā)行權(quán)的“特定數(shù)量的合法復(fù)制件”的內(nèi)涵出發(fā)，設(shè)定“擁有與借出比率”，控制并發(fā)用戶數(shù)，從而實(shí)現(xiàn)與傳統(tǒng)借閱模式相同的法律效果。所謂“擁有與借出比率”，是指紙質(zhì)副本數(shù)量和電子副本數(shù)量之和的恒定性，如：假若一家圖書館收藏某種圖書的紙質(zhì)復(fù)本是5個(gè)，那么在任何時(shí)候外借的紙質(zhì)本和電子本之和不得超過(guò)5個(gè)。打個(gè)比方，如果該圖書館已經(jīng)外借了一個(gè)該書的電子副本，那么最多能再出借4個(gè)紙質(zhì)本，而另一個(gè)紙質(zhì)本不得外借，以此類推。2021年，國(guó)際圖書館聯(lián)合會(huì)（IFLA）在《關(guān)于受控?cái)?shù)字借閱的聲明》中表達(dá)了對(duì)該新型服務(wù)模式的支持，并希望各國(guó)立法予以認(rèn)可。

3.2 技術(shù)控制層面

歐洲法院在判決“甲骨文公司訴德國(guó)用軟公司案”中認(rèn)為，在轉(zhuǎn)售電子書的場(chǎng)合，轉(zhuǎn)售人在已將其持有的電子書復(fù)制件轉(zhuǎn)售之后，應(yīng)使其已下載到存儲(chǔ)介質(zhì)中的該復(fù)制件刪除或不能被再次利用，這樣才會(huì)發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，不會(huì)增加一件作品的平行使用者的數(shù)量。美國(guó)圖書館界認(rèn)為，對(duì)首次銷售原則不應(yīng)作嚴(yán)格的形式主義的解釋，主張只要在將作品通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播給讀者后刪除了原件，首次銷售原則就可以適用[11]。我國(guó)有學(xué)者指出，通過(guò)技術(shù)手段控制復(fù)制件數(shù)量的“絕對(duì)增加”，能夠大大提高首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用的合理性。目前，隨著受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)的發(fā)展，“轉(zhuǎn)發(fā)并刪除技術(shù)”（forward and delete technology）趨于成熟，可以為該模式的合法性提供技術(shù)支撐。

3.3 資源對(duì)象層面

為了防止濫用受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)，筆者建議應(yīng)對(duì)適用的作品對(duì)象進(jìn)行限定：一是不適用于熱播影視劇作品、計(jì)算機(jī)軟件和暢銷文學(xué)作品，只適用于經(jīng)過(guò)“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”評(píng)判，在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買或只能以明顯高的價(jià)格購(gòu)買的作品，特別適用于絕版、斷版作品。二是只適用于沒(méi)有電子版的紙質(zhì)本作品，已經(jīng)在市場(chǎng)上有電子版的作品不在其列。三是只適用于有合法來(lái)源的作品，不包括有非法來(lái)源而制作復(fù)制件的情形。此外，對(duì)電子副本使用的期限也應(yīng)由法律明確規(guī)定，一方面，法律規(guī)定出版一定年代內(nèi)的作品不得適用首次銷售原則，以保護(hù)權(quán)利人的市場(chǎng)利益；另一方面，讀者在有效的閱讀期限內(nèi)，當(dāng)“擁有與借出比率”達(dá)到最高限度時(shí)，其他讀者無(wú)法外借和閱讀相同的電子版，也不可閱讀同種書的紙質(zhì)本，只有等待其他讀者的閱讀期滿，而技術(shù)措施會(huì)盡可能防止“超期閱讀”或“排隊(duì)加塞”以及未經(jīng)授權(quán)拷貝作品等問(wèn)題的發(fā)生。

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