陳劍峰

一、基本案情

陳某系國內(nèi)鰻魚苗收購商，林某系鰻魚苗出口通關(guān)團(tuán)伙主要負(fù)責(zé)人員。2022年開始，陳某與林某商量由林某團(tuán)伙以“包通關(guān)”“包銷售”方式向境外的宋某出售鰻魚苗，且以低報價格、低報數(shù)量方式少繳出口稅款。由林某團(tuán)伙按照上述約定方式通關(guān)出口鰻魚苗后，正常通關(guān)出口部分的貨款由林某團(tuán)伙通過正常渠道支付給陳某，對于通過低報走私部分的貨款400余萬元，林某要求陳某提供一家公司的賬戶用于收款，陳某遂提供其用于經(jīng)營鮑魚生意的A公司給林某，由林某設(shè)立在境外的B公司與A公司簽訂虛假的貿(mào)易合同，B公司在境外收取貨款后再將走私貨款匯到A公司賬戶，陳某以上述方式共收取貨款共計300余萬元；另B公司于2023年1月注銷，且陳某經(jīng)營的A公司在國內(nèi)向宋某購買鮑魚進(jìn)行銷售，陳某與林某、宋某約定宋某應(yīng)支付的2023年走私鰻魚苗貨款100余萬元用于折抵上述A公司所欠鮑魚貨款。經(jīng)查，陳某低報通關(guān)走私行為偷逃稅款80余萬元，2022年、2023年陳某分別通過上述低報通關(guān)走私鰻魚苗獲利50余萬元、10余萬元。

二、分歧意見

關(guān)于本案“低報通關(guān)型”走私犯罪中陳某行為是否構(gòu)成自洗錢犯罪，有兩種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為陳某不構(gòu)成自洗錢犯罪，理由主要為：一是“低報通關(guān)型”走私犯罪中貨物及貨款是用于犯罪的本人財物，不屬于犯罪所得，走私行為表現(xiàn)為少申報海關(guān)環(huán)節(jié)稅收，犯罪所得為偷逃的稅款，但偷逃稅款屬于義務(wù)的消極免除，是虛擬的、并未發(fā)生的支出，無法通過洗錢行為進(jìn)行洗白，即不存在待“漂白”的犯罪所得；二是即使認(rèn)定存在犯罪所得，非法的貨物出境方式必然帶來非法的利益回流，陳某收取貨款、折抵貨款行為是走私犯罪的自然延伸，不能認(rèn)定其主觀上具有掩飾、隱瞞犯罪所得的目的，不應(yīng)當(dāng)另評價為洗錢罪；三是即使能認(rèn)定存在“漂白”行為，但自洗錢犯罪成立要求行為人對其實(shí)際控制的犯罪所得進(jìn)行“漂白”，洗白行為發(fā)生在陳某實(shí)際控制貨款之前，不能認(rèn)定為洗錢行為。

第二種意見認(rèn)為陳某構(gòu)成自洗錢犯罪，主要理由為：一是“低報通關(guān)型”走私犯罪中的犯罪所得為扣除成本后的非法利潤，非法利潤與犯罪成本混合于走私鰻魚苗貨款中一并被“漂白”；二是陳某行為起到“漂白”走私非法所得使之合法化的效果，且主觀上具有掩飾、隱瞞的故意，符合自洗錢主客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；三是B公司收到匯款即由陳某控制非法利潤，再次轉(zhuǎn)賬行為切斷資金來源與走私行為的聯(lián)系，符合洗錢犯罪構(gòu)造。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，具體分析如下：

（一）“低報通關(guān)型”走私犯罪所得應(yīng)為所獲取的非法利潤

洗錢犯罪目的在于消除上游犯罪所得及其收益的犯罪痕跡，使之表面上合法化，逃避法律追究和制裁，上游犯罪所得的內(nèi)涵與范圍是洗錢罪的邏輯起點(diǎn)。本案中論證陳某是否構(gòu)成自洗錢犯罪，首先在于厘清走私犯罪所得的內(nèi)涵與范圍。

1.當(dāng)前“低報通關(guān)型”等涉稅走私犯罪中犯罪所得認(rèn)定的主要觀點(diǎn)

當(dāng)前“低報通關(guān)型”等涉稅走私犯罪中犯罪所得認(rèn)定的主要有“走私貨物、物品說”“偷逃應(yīng)繳納稅額說”和“走私犯罪獲利說”三種觀點(diǎn)。

走私貨物、物品說認(rèn)為走私的貨物、物品就是走私犯罪所得。該觀點(diǎn)主要理由是涉稅走私侵犯法益包括海關(guān)監(jiān)管秩序和國家稅收征管秩序，屬于逃避海關(guān)監(jiān)管將貨物、物品走私入境，所涉貨物、物品與走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品一樣具有非法性；最高法、最高檢、海關(guān)總署印發(fā)的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第24條明確規(guī)定按照出口完稅價格或者實(shí)際銷售價格來認(rèn)定違法所得，實(shí)質(zhì)上明確走私的貨物、物品就是犯罪所得，最高法、最高檢、海關(guān)總署印發(fā)的《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要》第1條明確認(rèn)為對于向非直接走私人購買走私的成品油的，按照刑法第191條或者第312條定罪處罰，該規(guī)定顯然是將走私的貨物即成品油作為走私犯罪所得；從打擊走私洗錢犯罪角度出發(fā)，“僅將洗錢罪對象限定于增值部分的利益，作為成本的資金仍然可以循環(huán)流轉(zhuǎn)，在后續(xù)犯罪中再使用，無法切斷上游犯罪財產(chǎn)鏈條，難以達(dá)到設(shè)立洗錢罪的目的”［1］。

偷逃應(yīng)繳納稅額說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以偷逃的應(yīng)繳稅款作為走私犯罪所得。該觀點(diǎn)主要理由是“低報通關(guān)型”等涉稅走私的貨物本身可以合法報關(guān)，侵犯的主要法益是國家稅收利益，“只有其偷逃的關(guān)稅才是刑法所規(guī)制的對象”［2］；《中華人民共和國海關(guān)法》（以下簡稱《海關(guān)法》）第92條第2款及《意見》將走私貨物、物品與違法所得并列規(guī)定，反映出違法所得有別于走私貨物、物品；從文義解釋與民眾理解的角度出發(fā)，涉稅類走私行為人通過犯罪獲得的利益就是偷逃稅款。

走私犯罪獲利說認(rèn)為走私犯罪所得應(yīng)是走私犯罪的非法獲利。該觀點(diǎn)主要理由是根據(jù)刑法和司法解釋規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營罪等犯罪均規(guī)定了違法所得數(shù)額，明確違法所得數(shù)額是指扣除成本之后的金額，走私犯罪中的違法所得的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)做相同認(rèn)定。

2.“低報通關(guān)型”走私犯罪所得應(yīng)為走私犯罪的非法獲利

“低報通關(guān)型”走私犯罪中貨物及貨款不宜認(rèn)定為犯罪所得。結(jié)合本案，從犯罪所得定義角度看，陳某走私行為雖然構(gòu)成犯罪，但其走私前通過收購所獲得鰻魚苗的所有權(quán)是合法，其尚未實(shí)施走私犯罪前即已依法取得的鰻魚苗不應(yīng)認(rèn)定為犯罪所得；從罪責(zé)刑均衡角度看，涉稅走私犯罪數(shù)額為偷逃的稅款，而偷逃稅款往往僅占貨物價值很小一部分，本案中陳某走私作案貨款400余萬元、偷逃稅款80余萬元即是例證，如果按照貨物價值、貨款認(rèn)定犯罪所得，則洗錢犯罪數(shù)額將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上游走私犯罪數(shù)額，明顯有違比例原則，容易導(dǎo)致上下游犯罪罪責(zé)刑失衡；從走私犯罪的構(gòu)成角度看，鰻魚苗是陳某為了獲取走私非法利益而投入的財產(chǎn)，貨款是鰻魚苗轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)，均是陳某犯罪的工具與手段，屬于供犯罪所用之物。

“低報通關(guān)型”走私犯罪中偷逃應(yīng)繳納稅額不宜認(rèn)定為犯罪所得。結(jié)合本案，從走私犯罪的特征看，偷逃的稅款僅是虛擬的支出，陳某獲取、控制的資金與偷逃稅款不具有對應(yīng)性，同時走私犯罪造成國家稅收損失，但偷逃的稅款并不能直接轉(zhuǎn)化為陳某的獲利，偷逃稅款僅是走私非法獲利的條件之一，陳某獲利直接來源于走私貨物銷售后的利潤而并非偷逃的稅款；從法秩序統(tǒng)一角度看，《海關(guān)法》與相關(guān)意見將貨物、物品與違法所得并列規(guī)定，且在規(guī)定沒收違法所得時均未考慮偷逃應(yīng)繳稅款，走私犯罪作為行政犯，認(rèn)定犯罪所得時應(yīng)當(dāng)與行政法律規(guī)范保持一致。

“低報通關(guān)型”走私犯罪中非法獲利應(yīng)認(rèn)定為犯罪所得。走私犯罪是經(jīng)營利益型犯罪，與非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪等一樣，犯罪所得不應(yīng)包括成本，成本應(yīng)在認(rèn)定犯罪所得時予以扣除。將非法獲利作為犯罪所得面臨的主要需要討論的問題在于：一是“將獲利作為犯罪所得操作起來難度很大，因?qū)嶋H獲利難以查清的情況普遍存在……甚至大量犯罪可能就‘虧本，整體利益沒有實(shí)際增值”［3］。這主要是證據(jù)搜集、運(yùn)用方面問題，實(shí)踐中實(shí)際獲利難以查清往往是因?yàn)樾袨槿穗[匿證據(jù)，可以結(jié)合出口報單價等信息作出不利于行為人的認(rèn)定。但如果查明行為人“虧本”，沒有實(shí)際獲取到非法利益即沒有犯罪所得，則應(yīng)當(dāng)不認(rèn)定洗錢犯罪，行為以走私犯罪進(jìn)行評價即可。二是是否不利于打擊上游走私犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，供犯罪所用本人財物應(yīng)當(dāng)予以沒收，本案中陳某走私回流的貨款中除了非法利潤外的其他部分屬于犯罪成本應(yīng)當(dāng)予以沒收，可以起到“打財斷血”效果，同時結(jié)合對上游犯罪已進(jìn)行定罪處罰，足以起到威懾作用。

因此，“低報通關(guān)型”走私犯罪所得應(yīng)為走私所獲取的非法利潤。本案中非法獲利混雜于貨款中，應(yīng)當(dāng)將非法獲利數(shù)額認(rèn)定為自洗錢犯罪數(shù)額，貨款中其他部分作為供犯罪所用本人財物予以沒收。

（二）通過“漂白”方式收取包括走私非法利潤在內(nèi)的貨款符合自洗錢犯罪主客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.收取包括走私非法利潤在內(nèi)的貨款不必然是上游走私犯罪的自然延伸

如果行為人在實(shí)施上游犯罪后自然地占有、獲取犯罪所得，未實(shí)施“漂白”行為，犯罪所得的性質(zhì)和來源與性質(zhì)沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，未侵犯國家的金融管理秩序、未妨害對上游犯罪的追訴與處罰，則行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上游犯罪后的自然延伸狀態(tài)，不構(gòu)成洗錢犯罪。上述第一種意見認(rèn)為陳某收取貨款行為屬于走私行為一環(huán)，非法貨物出境方式必然帶來非法貨款入境方式，無論陳某以何種方式收取貨款，均是走私犯罪的自然延伸，在走私犯罪中進(jìn)行評價即可，出于一事不二罰原則，不應(yīng)當(dāng)將陳某行為認(rèn)定為自洗錢行為。該意見未合理界分上下游犯罪，未合理認(rèn)定行為是否屬于上游犯罪的自然延伸。根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第23條的規(guī)定，以虛假申報方式走私，申報行為實(shí)施完畢的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。本案中陳某“低報通關(guān)型”走私犯罪在申報實(shí)施完畢時即已經(jīng)犯罪既遂，收取包括走私非法利潤在內(nèi)的鰻魚苗貨款的行為與走私行為是兩個相互獨(dú)立的行為，不是上游走私犯罪行為的一部分，在收取貨款過程中使用了掩飾、隱瞞手段，人為切斷了走私非法獲利與上游犯罪的鏈條，行為侵害的法益已經(jīng)超出了上游走私犯罪所覆蓋與評價范圍，不再是上游犯罪的自然延伸，應(yīng)當(dāng)在洗錢罪范疇內(nèi)進(jìn)行評價。

2.自洗錢主觀方面包括間接故意

1997年刑法與《中華人民共和國刑法修正案（十一）》在洗錢罪中均規(guī)定了“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”，有觀點(diǎn)認(rèn)為“洗錢罪要求行為人必須是出于‘為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)這一特定目的，即該罪屬目的犯，對于目的犯，是不存在間接故意的……間接故意不能構(gòu)成洗錢罪的主觀方面”［4］，認(rèn)為不具有掩飾、隱瞞性質(zhì)和來源目的的明知而獲取、占有或使用的行為不構(gòu)成洗錢犯罪。本案第一種意見與該觀點(diǎn)一致，認(rèn)為陳某非法的貨物出境方式必然帶來非法的貨款回流方式，是“低報通關(guān)型”走私犯罪的利益鏈結(jié)構(gòu)決定的，不能認(rèn)定陳某具有掩飾、隱瞞走私犯罪所得的目的，繼而不能認(rèn)定陳某構(gòu)成自洗錢犯罪。該類觀點(diǎn)對“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”規(guī)定的理解不恰當(dāng)。從語義解釋角度來看，刑法條文中的目的犯一般使用“以……為目的”的表述，如“以非法占有為目的”“以營利為目的”等，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”與上述表述明顯不同，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”和受賄罪中“為他人謀取利益”類似，“為他人謀取利益”不是主觀要件，而是包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個階段客觀行為，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”與之構(gòu)造相同，實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)行為方式特征。從體系解釋角度來看，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪與洗錢罪系一般法條和特殊法條的關(guān)系，一般認(rèn)為前罪不是目的犯，主觀故意內(nèi)容包括間接故意，二者主觀故意內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是一致的，即洗錢罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)包括間接故意。因此“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”不是關(guān)于目的犯的立法表述，陳某在收取貨款過程中使得非法獲利“黑錢”洗白，其主觀上起碼是放任的間接故意，可直接認(rèn)定其行為符合自洗錢主觀要件從而構(gòu)成洗錢罪。

（三）認(rèn)定自洗錢犯罪應(yīng)當(dāng)以走私犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得為前提

洗錢犯罪是對上游犯罪所得進(jìn)行“漂白”的行為，“洗錢罪的構(gòu)成以上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得為前提，在上游犯罪沒有實(shí)際控制犯罪所得的情況下，洗錢罪也就沒有行為的對象，不可能構(gòu)成洗錢罪”［5］。典型的自洗錢犯罪行為中通常存在兩次行為人控制犯罪所得及其收益，第一次為行為人獲得犯罪所得及其收益，第二次為行為人在漂白“黑錢”后控制“合法款項”。本案第一種意見認(rèn)為陳某行為系以洗錢方式接收犯罪所得，在收到B公司轉(zhuǎn)來貨款第一次控制犯罪所得后未再實(shí)施洗錢行為，“對敲支付”方式折抵貨款過程中未控制犯罪所得，不符合洗錢罪的構(gòu)造，均不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。該意見的前提成立，即自洗錢犯罪的成立應(yīng)當(dāng)以上游犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得為前提，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件中不同情形進(jìn)行討論。其一，以“對敲支付”方式折抵貨款部分，通過國內(nèi)、國外兩邊不同商業(yè)活動產(chǎn)生的貨款支付需求，以對沖方式結(jié)賬，客觀上起到了掩飾、隱瞞的效果，在一些情形下存在構(gòu)成洗錢罪的空間，但在本案中，在三方約定以走私鰻魚苗貨款折抵鮑魚貨款過程中，實(shí)際效果是雙方債務(wù)的消滅，陳某自始至終未實(shí)際控制該部分走私鰻魚苗貨款，未將走私非法利潤轉(zhuǎn)化為表面合法收入，因此該部分不宜認(rèn)定為自洗錢犯罪。其二，以虛設(shè)交易方式收取貨款部分，雖然從表象上看陳某經(jīng)營的A公司收到B公司轉(zhuǎn)來貨款第一次控制犯罪所得后再未實(shí)施洗錢行為，但實(shí)質(zhì)上陳某與林某系“低報通關(guān)型”走私共同犯罪，林某設(shè)立的B公司收取貨款即為二人控制了貨款，陳某已通過林某控制了犯罪所得，再通過虛設(shè)交易方式對犯罪所得進(jìn)行“漂白”，符合洗錢罪的構(gòu)造。

綜上，陳某實(shí)施“低報通關(guān)型”走私犯罪，犯罪所得應(yīng)為所獲取的非法利潤，同時收取包括非法利潤在內(nèi)的走私貨款不必然是上游犯罪的自然延伸，在間接故意支配下實(shí)施掩飾、隱瞞行為可構(gòu)成自洗錢犯罪，認(rèn)定自洗錢犯罪應(yīng)當(dāng)以走私犯罪行為人實(shí)際控制犯罪所得為前提，具體到案情中，陳某“對敲支付”方式折抵貨款部分不構(gòu)成自洗錢犯罪，而以虛設(shè)交易方式收取貨款部分構(gòu)成洗錢罪。即陳某構(gòu)成自洗錢犯罪，洗錢數(shù)額為2022年走私非法獲利數(shù)額50萬余元。

*廣東省東莞市人民檢察院第三檢察部一級檢察官［523129］

［1］ 呂梅青、黃玲林：《論走私洗錢犯罪中的犯罪所得》，《法律適用》2023年第6期。

［2］ 陳晨：《自洗錢入罪背景下涉走私洗錢犯罪實(shí)務(wù)疑難問題研究》，《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2022年11月版。

［3］ 周國良等：《“走私洗錢犯罪法律適用問題研討會”研討觀點(diǎn)綜述》，《中國檢察官》2021年第22期。

［4］ 王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2013年版，第493頁。

［5］ 張磊：《洗錢罪的成立應(yīng)當(dāng)以上游犯罪人實(shí)際控制犯罪所得為前提》，《政治與法律》2023年第11期。