［關鍵詞］ “首違免罰”制度；營商環(huán)境；水土保持；規(guī)范

［摘 要］ “首違免罰”制度作為長期以來執(zhí)法實踐的內(nèi)生產(chǎn)物，歷經(jīng)各行政領域長期的基層執(zhí)法實踐探索后，被2021年最新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條明確了其適用的合法性依據(jù)。就其制度價值來講，“首違免罰”制度的法律化能夠在降低行政執(zhí)法成本、滿足優(yōu)化營商環(huán)境的需求和樹立“以人為本”的法治政府形象等三重維度上產(chǎn)生積極深遠的影響。結(jié)合實際案例，闡述了“首違免罰”法條的規(guī)范含義及認定條件。然而，“首違免罰”制度的實施考量性因素較多，結(jié)合水土保持行政領域的特有屬性，有必要進一步完善“首違免罰”制度實施細則及其法律規(guī)范、強化行政執(zhí)法人員培訓、健全“首違免罰”執(zhí)法監(jiān)督機制等，以規(guī)范行政處罰行為，推動法治政府建設。

［中圖分類號］ S157" [文獻標識碼] C" DOI：10.3969/j.issn.1000-0941.2024.05.002

“首違免罰”制度作為長期以來執(zhí)法實踐的內(nèi)生產(chǎn)物，歷經(jīng)各行政領域長期的基層執(zhí)法實踐探索后，被2021年最新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條明確了其適用的合法性依據(jù)。在水土保持監(jiān)管領域，行政機關應該如何認定符合“首違免罰”情形，“免罰”后如何配套其他的行政措施以教育和幫助行政相對人改正錯誤、主動受罰等一系列問題，都關系到“首違免罰”制度在水土保持領域的執(zhí)行效果，因此有必要對其進行探討。

1 案例概述

2021年6月，南京市水務局下屬綜合行政執(zhí)法總隊在日常巡查中發(fā)現(xiàn)，南京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司主持開發(fā)的某房地產(chǎn)項目在未獲得水土保持方案許可的情況下開工建設，執(zhí)法人員調(diào)查取證后，責令該公司立即停止違法建設行為，并限期取得水土保持方案許可，但該公司未在整改期限內(nèi)獲得行政許可。經(jīng)調(diào)查，并非是當事人自身不夠重視——當事人其實已于2020年底簽訂了水土保持方案編制合同，并于2021年3月完成了方案送審稿，但由于水土保持方案審批所需的技術資料和證明性文件繁多，且受南京市疫情防控的影響無法及時取得，因此自然也無法及時獲得水土保持方案審批。同時，考慮到當事人主動配合調(diào)查，采取糾正措施，一方面加快相關證明性文件的辦理，另一方面在項目現(xiàn)場布設較為完善的水土流失預防措施體系，整改期間較好地預防了水土流失，基本上未造成水土流失危害后果，符合《行政處罰法》第三十三條規(guī)定的“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”情形，依法未給予行政處罰，而是進行了約談并制發(fā)了監(jiān)督建議書。

2 “首違免罰”法條的規(guī)范含義

《行政處罰法》第三十三條共分為三款，其中第一款包含兩句：第一句為“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，明確處理方式為“不予行政處罰”；第二句為“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”，即執(zhí)法機關有一定的自由裁量權。該款分為兩句規(guī)定了兩種情形的處理方式，說明這兩種情形確實十分接近，難以區(qū)分。為了將第二句規(guī)定與第一句進行區(qū)別，筆者將第一句中的處理方式定義為“不罰”，第二句中規(guī)定的處理方式定義為“免罰”。從字面上看，可以得知“首違免罰”制度的適用關鍵有三點：一是違反相關法律法規(guī)的行為是當事人初次所為的，二是行為造成的危害后果輕微，三是及時改正。三個條件均完備方可獲得免于行政處罰的機會[1]。

2.1 “初次違法”的認定

“初次違法”一般是指當事人被執(zhí)法部門查獲的違法行為是在一定時間（一般以《行政處罰法》或各行業(yè)法律法規(guī)規(guī)定的追訴期為準）內(nèi)第一次發(fā)生。

本案當事人從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務，本應遵守《中華人民共和國水土保持法》（以下簡稱《水土保持法》）第二十五條第一款規(guī)定編制水土保持方案并落實，且應遵守該法第二十六條“依法應當編制水土保持方案的生產(chǎn)建設項目，生產(chǎn)建設單位未編制水土保持方案或者水土保持方案未經(jīng)水行政主管部門批準的，生產(chǎn)建設項目不得開工建設”的規(guī)定，在獲得批準前項目不得開工建設，但當事人所開發(fā)項目地價高達68億元，財務壓力巨大，從經(jīng)濟角度不可能承受一直等到獲得批準再開工的損失，所以在2020年底委托水土保持方案編制時已開工，自然地形成了違法事實，對應的罰則是第五十四條“罰款五萬至五十萬元”。當事人是某集團專門運作南京某地塊而于2020年5月投資注冊的公司，未從事其他項目開發(fā)，大量的調(diào)查結(jié)果（包括客觀證據(jù)和當事人代表的陳述內(nèi)容）也證實了這一點，即當事人為“首違”。執(zhí)法機關對本未批先建案進行調(diào)查時，當事人仍未取得行政許可，雖然其開工節(jié)點為2020年10月，但是違法行為處于持續(xù)狀態(tài)，或者通俗理解為“現(xiàn)行”，當然也不存在超過追訴期的情形。所以，本案執(zhí)法機關按照雙重認定論，認定該違法行為屬于“首違”事實清楚、依據(jù)充分。

2.2 “危害后果輕微”的認定

違法行為危害后果的程度認定是“首違”可以“免罰”的又一關鍵必要條件，輕微型的危害結(jié)果意味著違法行為的社會危害性小，存在“免罰”的適用空間。判斷一個違法行為是否情節(jié)嚴重，應從違法者的動機、當時的客觀環(huán)境和條件、所采取的手段是否惡劣、危害程度及所產(chǎn)生的社會影響等因素進行綜合考量。從“首違免罰”制度的內(nèi)涵來看，“首違”同時要求違法行為并非為當事人主動故意實施，而是當時的情形緊急，并且也采取了相應的補救措施，未造成客觀危害結(jié)果或者危害結(jié)果輕微，能夠通過及時有效的糾正行為恢復被破壞的環(huán)境狀態(tài)，造成的社會影響微小。

在本案中，行政執(zhí)法機關從對社會秩序的破壞和對環(huán)境安全的破壞兩方面來判定危害結(jié)果的程度。前文已述，本案中當事人是在財務壓力極大的情況下產(chǎn)生的違法行為，也積極補救，違法的主觀惡意很小。當事人擅自開工直至非法狀態(tài)解除期間，雖然違法，但事實上一直在為取得許可而努力加快編制和完善水土保持方案送審稿，并在建設中采取了苫蓋、排水、沉沙等一系列水土保持措施，努力避免且事實上也并未發(fā)生明顯的水土流失和環(huán)境損害等危害后果。就其主觀態(tài)度而言，行為人具備了積極主動的糾正心態(tài)，并積極進行了補救，雖然違法行為造成了對行政秩序的破壞，但是未造成較明顯的危害后果。

而界定開發(fā)建設行為違反《水土保持法》造成危害的程度，依賴于對危害后果的全方位既定性又定量的專業(yè)認定，認定主體必須與當事人無利益關聯(lián)并具備相當程度的專業(yè)水平。本案中，南京市負責水土保持管理的專門機構(gòu)市水土保持管理中心，邀請業(yè)內(nèi)專家對當事人的違法行為進行了現(xiàn)場勘察和危害認定，一致認為當事人采取了較為有效的水土保持措施，這些措施也成為水土保持方案中預防和治理措施的主要組成部分，有效地減少了項目建設造成的水土流失，基本沒有對區(qū)外排水系統(tǒng)造成水土流失影響，如淤積管網(wǎng)等，也沒有導致管理部門和個人的投訴，可以認為違法行為危害程度較小。綜合考慮，可以適用“首違免罰”制度。

2.3 “及時改正”的認定

“及時改正”要求當事人對自身的違法行為有正確認識，主動停止、糾正違法行為，采取措施恢復被違法行為所破壞的行政管理秩序。

但上述改正必須是徹底的改正，而不是敷衍了事，只有整改之形而無整改之實。

在本案中，當事人擅自開工直至非法狀態(tài)解除期間，其實一直在補辦手續(xù)——開工前即與咨詢單位簽訂了編制合同，2021年3月編制完成了第一稿，但因方案中缺少技術審查機構(gòu)要求的相關客觀資料（其他相關行業(yè)部門的批復文件）而一直未獲審查，直至6月17日方達到審查要求，但由于審查機構(gòu)自身原因8月26日方才被安排審查，9月30日方案才獲得許可，已超過執(zhí)法部門要求的7月16日獲得許可的最后期限。

就其主觀因素而言，當事人首先具備了守法意識，在被動違法后一直積極主動地進行改正，但由于非自身的各種原因未能在執(zhí)法部門要求的期限內(nèi)完成整改要求。如果執(zhí)法部門認定當事人改正不算“及時”而給予處罰，似乎依據(jù)也很充分，但考慮到當事人在2021年初已編制完成水土保持方案，實際已開始“整改”，未在規(guī)定期限內(nèi)取得許可完成“改正”的主要原因不能歸咎于其主觀因素，不能認為違法行為對管理秩序造成了較嚴重的破壞。那么，當事人的改正仍然可以被認為是及時的，符合免于處罰的情形。

3 “首違免罰”制度的實施意義

在《行政處罰法》修訂之前，“首違免罰”雖沒有明確法律依據(jù)，但作為呼應社會的一種創(chuàng)新執(zhí)法舉措，已在市場監(jiān)管、稅收征管、交通管理、城市管理、生態(tài)環(huán)境等領域開始廣泛實踐。近年來在優(yōu)化營商環(huán)境的大潮中，各地探索推行的輕罰免罰清單進一步將“首違免罰”作為一項制度予以規(guī)范。為了積極回應這一廣泛適用并具有良好社會效果的法治現(xiàn)象，盡管遭遇了各種質(zhì)疑，《行政處罰法》修訂時在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎上，在第三十三條中正式確認了這項制度[2]。這項制度既然來源于實踐，那么它的實施必然帶來積極的影響。

3.1 優(yōu)化營商環(huán)境

對機制體制的法治化建設是最理性化的營商環(huán)境[1]，“首違免罰”制度的法治化建設就是對優(yōu)化營商環(huán)境的最新現(xiàn)實回應。

行政機關作為營商環(huán)境的首要營造者，適用“首違免罰”制度不僅關乎優(yōu)良營商環(huán)境的長期打造，還是檢驗政府職責高效落實、深化行政體制改革的關鍵一環(huán)。2022年9月15日國務院辦公廳再一次明確指出，行政機關應嚴格規(guī)范監(jiān)管和執(zhí)法行為，堅決杜絕“一刀切”和“運動式”執(zhí)法，以期打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境，為穩(wěn)定宏觀經(jīng)濟大盤提供有力支撐。如果企業(yè)存在首次違法行為，危害結(jié)果輕微且能夠積極彌補過錯，而行政機關依法進行行政處罰，并采取將其納入失信懲戒名單等輔助行政措施，那么將會極大影響企業(yè)發(fā)展前景，反之實施“首違免罰”制度則能減輕市場主體負擔，極大提升市場主體責任感，推動市場經(jīng)濟更好發(fā)展。

3.2 樹立“以人為本”的法治政府形象

樹立“以人為本”的服務型法治政府形象是“首違免罰”制度創(chuàng)設的內(nèi)生動力之一。在由“管理型政府”向“服務型政府”的職能定位轉(zhuǎn)變過程中，富有人文關懷的行政理念也隨之成為行政執(zhí)法必須要執(zhí)行的基本準則之一。“以人為本”價值理念要求行政執(zhí)法應當秉持依法、合理、人性化的執(zhí)法態(tài)度，把人民利益至上作為處理行政執(zhí)法工作的核心，從而樹立良好法治政府形象。

在執(zhí)法實踐中，行政機關大多通過教育約談、列入重點關注名單、制作執(zhí)法監(jiān)督書等更為柔性的執(zhí)法方式來達到對違法行為人的教育和監(jiān)督，而不是先行處罰。對行政機關而言，人本執(zhí)法理念會擴大其對違法行為人的寬容度，在違法行為已發(fā)生的前提下，更多探求行為發(fā)生的原因與結(jié)果，給予行為人改過的機會。這種包容審慎的執(zhí)法態(tài)度，能激發(fā)行政相對人主動糾錯和審視自身，從而避免違法行為的再次發(fā)生，進而形成長期穩(wěn)定的優(yōu)良執(zhí)法環(huán)境。

3.3 降低執(zhí)法成本

行政執(zhí)法成本包括立案、調(diào)查、處罰的決定和執(zhí)行等一系列行政處罰過程中所投入的成本[1]。以本案為例，行政執(zhí)法成本具體為巡查人員與設備的配置，案件調(diào)查評估所消耗的人力、時間、費用，危害后果專業(yè)評估鑒定費等，還可能存在應對行政相對人行政復議或者行政訴訟所要持續(xù)增加的成本及后續(xù)申請強制執(zhí)行的成本。顯然，對一個僅有輕微違法后果的違法行為，這樣的投入會顯得過當而沒有必要。

“首違免罰”制度的建立，旨在幫助行政執(zhí)法人員細節(jié)化和制度化各類行政處罰標準，從判定行為性質(zhì)的源頭開始，將案件分流處理后合理分配執(zhí)法成本，按照既定的制度化流程快速審結(jié)案件。如此，通過行政執(zhí)法成本的科學化配置，將更多資源倒向社會危害性強、影響大的重大違法案件中，在整體上提高了行政執(zhí)法效率[1]。

4 水土保持“首違免罰”制度的完善措施

4.1 完善“首違免罰”制度實施細則及其法律規(guī)范

“首違免罰”制度順利推進的首要前提，在于嚴格依法行政，恪守合法性原則，重點是完善“首違免罰”制度實施細則及其法律規(guī)范，通過實施細則、清單等規(guī)范化形式來增強制度的可操作性，從而指引行政機關執(zhí)法，保證適用上的區(qū)別對待。首先，明確界定“首違免罰”制度的規(guī)范含義。“首次”違法采取雙重首次的認定標準，從行為性質(zhì)和主觀因素兩方面認定危害結(jié)果輕微程度和糾錯情節(jié)；“免罰”是指將所有行政處罰免除。其次，建立完善“首違免罰”的后續(xù)銜接制度。例如：采取何種行政措施來指引違法行為人；若行為人首次后再進行違法行為，則應當給予何種行政處罰。最后，建立制度實施跟蹤機制。通過制度適用頻率、行為糾正程度、大眾接受情況等參數(shù)，來實時跟蹤評估“首違免罰”制度實施的后續(xù)情況，以逐步完善制度。

4.2 強化行政執(zhí)法人員培訓

“首違免罰”制度的貫徹落實離不開行政執(zhí)法人員的專業(yè)執(zhí)法。行政執(zhí)法人員必須學法、懂法，才會正確執(zhí)法。因此，多形式開展制度學習和培訓活動，提高業(yè)務水平，加大執(zhí)法實踐，才能合法合理解決制度適用中的困難。一方面，借助多種媒介，不定期舉辦線上、線下制度學習課程，通過經(jīng)典案例評析、執(zhí)法人員現(xiàn)場講述等具體方式，確保行政執(zhí)法人員能夠準確把握“首違免罰”制度的要點，明確“罰”與“免罰”的界線。另一方面，加大對行政執(zhí)法人員法治素養(yǎng)的提升力度，為“首違免罰”制度適用破除畏難、逃避等思想，尤其是要加大對最新優(yōu)化營商環(huán)境方面規(guī)范性文件的培訓力度，充分理解制度的理論價值和實踐價值。

4.3 健全“首違免罰”制度運用監(jiān)督機制

健全監(jiān)督機制，核心在于監(jiān)督自由裁量權的規(guī)范行使。一是規(guī)范執(zhí)法流程。行政機關適用“首違免罰”制度應當依法履行告知義務，即對符合適用條件的當事人進行重點提醒、聽取當事人陳述和申辯、核查真實情況，最后采取合法合理的行政管理措施。同時，應當責令其限期改正違法行為，并提交相應的整改完成報告書。若因其主觀原因未在約定期限內(nèi)整改到位，則不適用“首違免罰”，而應依法作出行政處罰。二是全過程監(jiān)督。在立案調(diào)查階段，可以增加微信公眾平臺、投訴電話等違法信息舉報渠道；積極在政府門戶網(wǎng)站做到主體資格、法定職權、法定程序等信息披露。在行政處罰案件審結(jié)階段，應當建立案件合議機制，通過執(zhí)法機構(gòu)內(nèi)部多部門集體協(xié)商的方式減少使用錯誤。同時，完善錯案責任追究制度，做到權責清晰。

5 結(jié)束語

黨的二十大報告提出，營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境，政府各部門需要進一步改革完善監(jiān)管體制機制，改善生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境。作為水土保持執(zhí)法部門，既要管好項目，杜絕項目建設對生態(tài)環(huán)境造成的破壞，又要多動腦筋、用好政策，為市場主體清除無形的和有形的不合理的制度枷鎖，助力各市場主體“放下包袱、開動機器”，全面搞活經(jīng)濟，為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家開好局起好步。

[參考文獻]

[1] 張紅，岳洋.行政處罰“首違不罰”制度及其完善[J].經(jīng)貿(mào)法律評論，2021（3）：20-34.

[2] 黃澗秋.首違不罰制度在新行政處罰法中的功能定位：以輕微不罰為參照[J].四川行政學院學報，2022（3）：64-73.

第一作者： 王紅杰（1971—），男，山西運城人，法學學士，總隊長，主要從事水務行業(yè)監(jiān)督執(zhí)法工作。E-mail： 910503520@qq.com

（責任編輯 徐素霞）

［引用格式］ 王紅杰，孫光鎖，鄧先兵，等.“首違免罰”制度在水土保持領域的實踐和思考[J].中國水土保持，2024（5）：4-6，45.