萬 炯

福建上度律師事務(wù)所，福建 廈門 361000

一、案件回顧與爭議焦點

（一）案件回顧

案例一中，陳某某依法享有專利名稱為“便攜式空氣凈化器”的外觀設(shè)計專利權(quán)，LT 公司在未經(jīng)陳某某授權(quán)的情況下擅自制造、銷售侵權(quán)其專利權(quán)的產(chǎn)品。請求判令LT 公司：立即停止侵害陳某某外觀設(shè)計專利權(quán)的行為，賠償陳某某經(jīng)濟損失及合理開支共計34.6萬元并承擔(dān)案件訴訟費用。

一審中，深圳中院認為，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利產(chǎn)品均為便攜式空氣凈化器，屬于同類產(chǎn)品，可以進行外觀設(shè)計的比對。經(jīng)比對，兩者整體形狀均為圓角矩形形狀，二者頂部均居中設(shè)置一掛環(huán)、掛環(huán)兩側(cè)各設(shè)置一個纖維束，兩者的主要區(qū)別為：第一，被訴侵權(quán)產(chǎn)品底部為一個USB接口；涉案專利底部設(shè)有按鈕、USB 接口以及排孔。第二，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的主視圖上設(shè)置有一個圓形按鈕，涉案專利中無按鈕。第三，兩者頂部掛環(huán)及纖維束的具體設(shè)計存在細微差別。根據(jù)“整體觀察、綜合判斷”的原則進行比對，以一般消費者的認知能力判斷，兩者在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異，局部的細微差異不對整體視覺產(chǎn)生影響，兩者構(gòu)成相近似的外觀設(shè)計。

二審中，廣東省高級人民法院認為，本案專利產(chǎn)品的設(shè)計要點系產(chǎn)品的整體設(shè)計，其區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的主要特征在于其邊緣平滑過渡的長方形整體形狀、頂部有一鏤空凸起、周邊側(cè)面均無多余裝飾的極簡設(shè)計特征，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品在該設(shè)計特征部分均與涉案專利相同。二者雖在頂部的鏤空凸起形狀和底部電源插口部分有細微變化，但這些變化對整體視覺效果不會產(chǎn)生顯著影響，以一般消費者的認知能力，通過整體觀察以及綜合判斷，認定二者構(gòu)成近似。LT 公司關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品不落入涉案專利保護范圍的上訴理由不成立，本院不予支持。

再審中，廣東省高級人民法院認為，原判決認定事實清楚，適用法律正確，處理并無不當(dāng)，駁回LT 公司的再審申請。

（二）爭議焦點

本案一審時，當(dāng)事人的爭議焦點集中于被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利的保護范圍，即被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利是否構(gòu)成近似。二審和再審時，LT 公司認為，涉案外觀設(shè)計專利存在保護范圍不清楚的問題。判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利的保護范圍的前提是明確涉案專利的保護范圍。

因此，在被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利產(chǎn)品均為便攜式空氣凈化器屬于同類產(chǎn)品的前提下，因為二者的外觀設(shè)計存在“實質(zhì)性差異”，所以本案審查的第一要務(wù)是明確涉案專利的保護范圍，進而才能判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利是否構(gòu)成近似，從而才能進一步判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利的保護范圍。

（三）爭議焦點中的法律問題

本案中，專利文本中所記載的內(nèi)容是否恰當(dāng)?shù)啬依嗽O(shè)計人的創(chuàng)新成果以及清晰地界定了權(quán)利保護范圍，是一個非常關(guān)鍵的問題。因此，本案涉案專利保護范圍是否清楚以及明確其保護范圍，成為審理此案的重中之重。

《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）2008 年第三次修正時新增的第二十七條第二款規(guī)定，已明晰和強調(diào)對外觀設(shè)計關(guān)于清楚表達的實質(zhì)性要求，該條款既屬于駁回條款，也屬于能夠適用于專利權(quán)無效宣告請求的條款。在授權(quán)階段，審查員更關(guān)注視圖投影關(guān)系是否對應(yīng)，各視圖的表達是否一致、是否充分公開了請求保護的外觀設(shè)計、是否清楚地顯示了保護范圍等。在確權(quán)階段，合議組主要關(guān)注的是通過涉案專利的圖片和照片，判斷是否可以通過其對應(yīng)關(guān)系得到確定的外觀設(shè)計產(chǎn)品，明晰涉案專利視圖所顯示的產(chǎn)品的外觀設(shè)計，并能夠確定涉案專利的保護范圍。

筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)專利申請人出于保護范圍最大化的角度考慮，對設(shè)計要點的描述通常是籠統(tǒng)且模糊的，比如一項燈光控制臺（1024S）外觀設(shè)計專利，其設(shè)計要點記載為“主視圖”。對于這種專利，雙方當(dāng)事人的爭議很大，從一審到二審，直到再審，在此期間被訴侵權(quán)人亦將一次又一次地針對涉案專利提起無效宣告，而且無效宣告結(jié)果并不一定對被訴侵權(quán)人有利，如“手電筒”案。在侵權(quán)訴訟與無效宣告交織的案件中，被訴侵權(quán)人在支出成本不斷增加的同時，還將陷入侵權(quán)風(fēng)波長時間未決而嚴重損害企業(yè)市場占有量及品牌價值，并且難以恢復(fù)［1］。面對外觀設(shè)計專利行政確權(quán)與司法保護中的此種困境，筆者認為有必要進行探討。

二、外觀設(shè)計專利保護范圍清楚的法律分析

（一）外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍

外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)。與發(fā)明和實用新型相比，外觀設(shè)計專利的圖片或者照片既起到了“權(quán)利要求書”的作用，又起到了“說明書”的作用。因此，本款進一步明確外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，以體現(xiàn)該產(chǎn)品外觀設(shè)計的圖片或者照片為基本依據(jù)［2］。

實踐中，簡要說明主要用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計。簡要說明中記載了對確定外觀設(shè)計專利的保護范圍會產(chǎn)生影響的一些因素，如設(shè)計方案的設(shè)計要點等。因此，規(guī)定簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計，可以使外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的確定更為合理［3］。

（二）外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍清楚的涵義

外觀設(shè)計專利權(quán)授權(quán)后，其公告的外觀設(shè)計具有權(quán)利公示性質(zhì)，該公示可以為公眾避免侵權(quán)提供穩(wěn)定的預(yù)測依據(jù)。在專利保護范圍的問題上，既要為專利權(quán)人提供充分有效的保護，又要保證法律的確定性，維護公眾的利益，二者不可偏廢［4］。

申請人提供的圖片或者照片應(yīng)當(dāng)清楚地顯示要求專利保護的產(chǎn)品的外觀設(shè)計［5］。這里講的“清楚”，是指圖片或者照片應(yīng)當(dāng)清晰、準(zhǔn)確，能夠全面反映外觀設(shè)計的特征。

案例一中，涉案專利的簡要說明中的第3 點明確表述，本外觀設(shè)計產(chǎn)品的設(shè)計要點：產(chǎn)品的整體設(shè)計?！秾＠麑彶橹改希?010）》第一部分第三章第4.3 節(jié)的簡要說明中提到，根據(jù)2010 年第二次修訂的《中華人民共和國專利法實施細則》第二十八條的規(guī)定，簡要說明應(yīng)當(dāng)包括外觀設(shè)計的設(shè)計要點。設(shè)計要點是指與現(xiàn)有技術(shù)相區(qū)別的產(chǎn)品的形狀、圖案及其結(jié)合，或者色彩與形狀、圖案的結(jié)合，或者其他部分。

（三）外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍清楚的界定

在外觀設(shè)計侵權(quán)判定之前，需要確定其保護范圍。確定一項外觀設(shè)計專利的保護范圍需依據(jù)該項外觀設(shè)計專利的申請人提供的圖片或者照片。這本是行政授權(quán)或確權(quán)階段的工作，但是由于外觀設(shè)計的審查機制難免出現(xiàn)技術(shù)性紕漏。

案例一中，根據(jù)申請人提交的圖片，可以看出各視圖表達清楚，投影關(guān)系對應(yīng)，清楚地顯示了便攜式空氣凈化器的外觀設(shè)計。但是，值得注意的是，第一，從便攜式空氣凈化器產(chǎn)品本身來說，并非第一個被權(quán)利人發(fā)明創(chuàng)造出來的，本案中，LT 公司提交了其所檢索到的專利文件；第二，一件具有美感的外觀設(shè)計能夠吸引消費者的注意力，權(quán)利人為防止別人模仿、抄襲外觀設(shè)計的核心部分，獲得市場競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟效益，必然有其需要保護的設(shè)計要點。因此，僅從其各視圖以及投影關(guān)系并不能清楚地界定其保護范圍，所以需要通過簡要說明進行解釋。

通過審查得知，本案中外觀設(shè)計的設(shè)計要點記載為“產(chǎn)品的整體設(shè)計”。涉案專利中“產(chǎn)品的整體設(shè)計”的表述與《專利審查指南（2010）》的相關(guān)規(guī)定不符，所以只有將涉案專利中“產(chǎn)品的整體設(shè)計”的涵義界定清楚，才能進一步判斷是否侵權(quán)。因此需要對設(shè)計要點中的“產(chǎn)品的整體設(shè)計”的“整體”一詞作全方位的考察。本案中，“整體”被應(yīng)用在涉案專利的設(shè)計要點中，如果將涉案專利的“產(chǎn)品的整體設(shè)計”解釋為“色彩與形狀、圖案的結(jié)合”，換而言之，將涉案專利的保護范圍解釋為“色彩與形狀、圖案的結(jié)合”，必然縮小了涉案專利的保護范圍，從而損害了權(quán)利人的相關(guān)利益。但是如果將涉案專利的“產(chǎn)品的整體設(shè)計”解釋為“產(chǎn)品的形狀”“產(chǎn)品的圖案”以及“產(chǎn)品的形狀與圖案的結(jié)合”中的任一種情況，又必然擴大了涉案專利的保護范圍，從而損害專利權(quán)人以外的社會公眾的利益。筆者認為，應(yīng)當(dāng)審查涉案專利在授權(quán)及確權(quán)程序中的留存相關(guān)記錄以確定其保護范圍，如果通過相關(guān)記錄亦不能明確其保護范圍，應(yīng)當(dāng)讓權(quán)利人在本案中明確其保護范圍。

三、實踐中外觀設(shè)計專利保護范圍清楚的界定不足

案例一中，一審及二審法院均沒有對涉案專利的保護范圍審查以及界定。因為涉案專利存在保護范圍不清楚的問題，所以無法確定涉案專利權(quán)利人是否請求保護色彩，一審及二審法院并沒有對涉案專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的對涉案專利的整體視覺效果更具有影響的色彩進行認定。然而一、二審法院對兩者的色彩均未說明，實則變相地運用司法手段擴大了涉案專利的保護范圍。

一審及二審法院所認定的特征，多數(shù)是主要由技術(shù)功能決定的以及在產(chǎn)品正常使用時不容易被直接觀察到的設(shè)計特征。比如掛環(huán)（鏤空凸起）與掛繩協(xié)同作用主要起到將被訴侵權(quán)產(chǎn)品掛起的作用，纖維束（圓柱形凸起）主要起到發(fā)射負離子的作用，電源插孔主要起到連接充電線的作用。本案中，廣東省高級人民法院在判決書的分析說理部分未對LT 公司主張的觀點給予回應(yīng)，亦未對關(guān)于涉案專利的保護范圍問題給予直接回應(yīng)。

四、對外觀設(shè)計專利行政確權(quán)與司法保護困境的建議

（一）加大外觀設(shè)計專利審查力度，確保授權(quán)質(zhì)量

只有從源頭加大外觀設(shè)計專利申請的審查力度，才能從根本防止瑕疵外觀設(shè)計獲得授權(quán)，從而確保外觀設(shè)計專利的授權(quán)質(zhì)量。筆者認為，在對外觀設(shè)計審查時，不僅深入適用《專利法》第二十七條第二款的規(guī)定，而且嚴格按照《專利審查指南》中對簡要說明的規(guī)定審查，特別是簡要說明中設(shè)計要點規(guī)定審查。筆者認為，無論是深入適用《專利法》第二十七條第二款，還是嚴格按照《專利審查指南》中的規(guī)定審查，正是外觀設(shè)計專利制度形式審查的要義所在。

（二）完善外觀設(shè)計專利權(quán)保護制度

外觀設(shè)計專利保護制度中，只是規(guī)定了簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計。但是并沒有規(guī)定簡要說明應(yīng)該在何時對外觀設(shè)計作出解釋，也沒有規(guī)定其對外觀設(shè)計作出的解釋的法律效力如何。因此，無論是行政授權(quán)確權(quán)還是在司法保護程序中，對外觀設(shè)計專利中的簡要說明要么持以視而不見的態(tài)度，要么作出不當(dāng)解釋。因此在外觀設(shè)計專利保護制度中完善明確簡要說明的作用勢在必行。

（三）在司法保護中引入外觀設(shè)計專利無效抗辯權(quán)

筆者認為，在司法保護中應(yīng)當(dāng)引入外觀設(shè)計專利無效抗辯權(quán)。抗辯權(quán)人行使的專利無效抗辯權(quán)并不能使權(quán)利人的請求權(quán)消滅，而是可以阻卻權(quán)利人的請求權(quán)生效［6］，抗辯權(quán)人可以拒絕履行外觀設(shè)計權(quán)利人提出的停止侵害訴請。法院無須就行政機關(guān)的專利授權(quán)的效力作出判斷，僅對涉案專利所涉及證明目的以形成自由心證，從而據(jù)此決定專利無效抗辯權(quán)是否發(fā)生阻礙請求權(quán)，進而決定支持或反對專利權(quán)人的主張。

（四）在司法保護中加大外觀設(shè)計專利權(quán)人舉證責(zé)任

在外觀設(shè)計專利中無簡要說明或者簡要說明撰寫不規(guī)范的情況下，人民法院可以就涉案專利不同于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征讓權(quán)利人予以充分說明以及舉證并記錄在案，如若權(quán)利人未能充分說明及舉證則需要承擔(dān)舉證不能的法律后果。從而倒逼外觀設(shè)計專利申請人更加慎重對待其申請，進而形成外觀設(shè)計專利保護制度的閉環(huán)。

五、結(jié)語

本文以“便攜式空氣凈化器”外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛為例，針對外觀設(shè)計專利行政確權(quán)與司法保護的困境，提出以下建議：第一，在對外觀設(shè)計審查時，不僅應(yīng)當(dāng)深入適用《專利法》第二十七條第二款的規(guī)定，而且需要嚴格按照《專利審查指南》中對簡要說明的規(guī)定審查，特別是簡要說明中設(shè)計要點的規(guī)定；第二，在外觀設(shè)計專利保護制度中完善明確簡要說明的作用，以及將“保護范圍是否清楚”作為對外觀設(shè)計專利提起無效宣告的無效理由；第三，在司法保護中引入外觀設(shè)計專利無效抗辯權(quán)；第四，在司法保護中加大外觀設(shè)計專利權(quán)人舉證責(zé)任。通過形成外觀設(shè)計專利保護制度的閉環(huán)，以期實現(xiàn)專利確權(quán)程序與專利侵權(quán)司法保護的柔性銜接。