陳磊

一、基本案情

2015年1月20日，被告人周某以謝某名義，以經營家電生意為由在泗縣農村商業(yè)銀行（以下簡稱“泗縣農商行”）貸款人民幣100萬元，抵押其名下的兩處房產；同年8月24日，周某以購買挖掘機為由向泗縣農商行貸款80萬元，并抵押其名下另外兩處房產。

2016年8月26日，周某以巨昌公司名義，以收購糧食為由，向泗縣農商行申請貸款200萬元。同時周某申請泗縣中小企業(yè)融資擔保公司（以下簡稱“擔保公司”）為該筆貸款提供擔保，周某隱瞞房產已抵押的事實也未告知原抵押權人泗縣農商行，提供上述四處房產給泗縣擔保公司進行反擔保，欺騙擔保公司出具擔保函，而后周某與泗縣農商行簽訂貸款合同，擔保公司亦與泗縣農商行簽訂擔保協(xié)議，隨后泗縣農商行發(fā)放貸款200萬元。貸款期間周某還款42萬元將其中一套房產解除抵押。貸款到期后周某無力償還剩余貸款。2018年2月，擔保公司被迫代償貸款本息1743284.37元（剩余抵押的三處房產中兩處已被拍賣，一處已拍償泗縣農商行）。

2020年12月至2021年3月周某陸續(xù)向擔保公司還款431107.38元，尚欠1312176.99元。

被告人周某于2022年1月5日被泗縣公安局民警通知到案。被告人周某到案后與擔保公司達成還款協(xié)議，于2023年6月19日還款5萬元。

二、分歧意見

審查起訴中辦案人員對案件事實及定性、量刑等均無分歧，但對于是否存在違法所得問題，存在兩種不同意見。

第一種意見認為，周某使用欺騙的方法，騙取泗縣擔保公司擔保函，在騙取擔保函后，由泗縣擔保公司作為擔保人，周某向泗縣農商行申請擔保貸款，并因此獲得貸款。因周某系使用欺騙的手段取得金融機構金融票證，而后又使用該擔保函向泗縣農商行借款。在整個過程中，周某先使用欺騙手段取得擔保函，后又以此向泗縣農商行貸款，因貸款行為屬于騙取金融票證行為的自然延伸，亦不屬于合法行為，進而周某獲取的貸款屬于違法所得，應當予以追繳或者責令退賠。

第二種意見認為，周某的犯罪行為僅限于騙取金融票證，其后的貸款行為屬合法行為。刑法第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，無論是犯罪行為直接或者間接取得的一切財物，均要追繳或退賠被害人。周某的200萬元錢款系來自于泗縣農商行的貸款，因該貸款行為符合民法典的規(guī)定，屬于合法民事行為，受法律保護。雖周某存在騙取擔保公司擔保函行為，但其向金融機構申請的200萬元貸款不能因此機械認定為違法所得。

三、評析意見

本文同意第二種意見，并提出如下理由：

（一）違法所得處理的法理解析

從法理上看，“不讓犯罪分子通過犯罪獲得任何收益”為違法所得的處理提供了法理基礎。刑法第64條規(guī)定了違法所得的處理方式，為犯罪違法所得處理提供明確法律依據。根據該規(guī)定，所有通過犯罪行為直接、間接取得的所有財物都應予以追繳或者責令退賠。即使違法所得已經部分或全部轉化為其他財產，對于轉化后的財產，同樣應依據本規(guī)定進行處理。甚至在違法所得與合法財產相混合時，對與違法所得相對應部分的收益也應予以追繳或者責令退賠。

在司法實務中，違法所得的認定要求以行為具有違法性為前提，并具備以下兩個條件：

一是要求財物來源具有違法性。雖然違法所得是否包括其他犯罪所得存在爭議，但毫無疑問，違法所得追繳或者責令退賠時，首先要求財物的來源具有非法性，這是對違法所得進行處理的前提。對于違法所得的“法”是否僅限于刑事法律，對此有不同的理解。如有學者認為，根據刑訴法第177條規(guī)定，對被不起訴人需要沒收其違法所得的，人民檢察院應當提出檢察建議，移送有關主管部門處理。并得出違法所得中的“法”，不僅指違反了刑事法律，還包括行政法律。［1］本文認為，上述規(guī)定中的沒收違法所得的前提是偵查機關認為行為構成犯罪，并已移送審查起訴，而檢察機關作不起訴處理的案件。由于犯罪成立不等同于刑事處罰，而對于不起訴的案件，部分存在成立犯罪，但不予刑事處罰的情形。若存在違法所得，如需要追繳或者責令退賠的，檢察機關可以移送相關單位進行處置。還有如行政犯中的數額犯，因數額、證據等原因不符合追訴條件的，此時犯罪不能成立，但仍可依據該規(guī)定對違法所得進行處置。從這個意義上講，違法所得的范圍不僅包括犯罪所得，也可能包含非犯罪所得，但通常限于已進入刑事訴訟程序，可能被納入刑法規(guī)制的非犯罪所得。

二是要求財物的取得與違法犯罪行為存在關聯(lián)性。要認定涉案的財物為違法所得，必須要證明財物系因行為人實施違法犯罪行為而得到，這就要求財物的取得與實施違法犯罪行為之間存在因果關系。如刑事訴訟規(guī)則第515規(guī)定，犯罪活動直接、間接產生、獲得的財產，包括違法所得轉變、轉化后的財產收益，均屬違法所得。當然違法所得不僅包含通過違法行為取得的財物、孳息等，甚至行為人通過正常經營等手段，利用違法所得獲取的財產性利益也屬于違法所得的范疇。

雖然上述財物存在被認定為違法所得的空間，但在刑事違法行為與民事法律行為存在交叉時，則要合理劃定民事違法行為與刑事違法行為的邊界，避免“一刀切”，尤其在民事協(xié)議已經履行的情況，或者通過民事救濟途徑可以實現當事人權益的情況下，避免盲目認定違法所得，造成當事人信賴利益受損。

而回歸到本案，周某在申請貸款過程中先后實施兩種不同行為：（1）周某實施騙取擔保公司擔保函的行為。（2）周某取得擔保函后，與農商行簽訂擔保借款合同，由擔保公司作擔保人，周某從泗縣農商行成功申請貸款200萬元，在償還部分貸款后不能償還剩余貸款，結果致使擔保公司代償本息174萬余元。兩種行為中，周某前行為構成騙取金融票證罪，而后行為中提供擔保手續(xù)合法，貸款符合法律規(guī)定，當事人也已通過民事訴訟主張權利，該行為未被認定為犯罪。因未被認定為犯罪行為，即不受刑法第64條規(guī)制，相關當事人的合法權益當然受保護。

（二）從違法所得的構成分析

縱觀被告人周某的整個行為，其騙取擔保公司金融票證后順利從銀行貸款，在銀行貸款到期后，銀行因存在擔保且已實現債權，沒有出現任何經濟損失。只有擔保公司因為被告人提供擔保而履行擔保責任，被劃扣174萬余元錢款而遭受經濟損失。此后擔保公司開始向被告人周某追償，周某現已償還擔保公司部分債務，尚欠約120萬元。

結合上文分析，若要認定周某所獲取的174萬貸款為違法所得，必須符合兩個條件：一是錢款來源非法。而從周某174萬元錢款的來源看，該錢款系周某通過使用重復抵押的方式欺騙擔保公司，獲得擔保公司的擔保函，進而使用擔保函啟動貸款程序，此后擔保公司擔保，周某向泗縣農商行貸款。174萬元錢款本源自擔保合同擔保的泗縣農商行200萬元貸款的本息部分，其中周某已償還42萬元。想要正確分析174萬元的錢款來源是否合法，為此需要分析200萬元錢款的來源是否合法。

經審查該200萬元系周某向泗縣農商行正常申請的擔保貸款。貸款過程中雖然被告人存在欺騙擔保公司的情形，但擔保公司向泗縣農商行提供的擔保函系合法有效的擔保函，該函僅為泗縣農商行啟動貸款程序的手續(xù)。后期貸款時，擔保公司為被告人周某提供擔保，銀行基于借款合同及擔保合同才發(fā)放貸款。根據民法典第143條、144條、146條、153條、154條等規(guī)定，另外參考最高法《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條，即借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的裁判被認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效，人民法院應當依據民法典相關規(guī)定，認定民間借貸合同的效力的規(guī)定，泗縣農商行貸款行為、泗縣擔保公司擔保行為的效力，應按照民事法律規(guī)范認定。

而在被告人周某向銀行申請貸款及銀行發(fā)放貸款的行為中，雙方當事人具備相應的民事行為能力，意思表示真實，且不違反法律、行政法律的強制性規(guī)定，亦不違背公序良俗。故該民事行為屬于合法有效民事行為，受到民事法律保護。因泗縣農商行發(fā)放的200萬元貸款的來源合法，而在被告人周某已經償還42萬元貸款本息后，無力繼續(xù)償還泗縣農商行貸款后，雖擔保公司代為償還174萬余元，但被周某實際占有的部分錢款來源合法。

二是財物與違法行為之間具有因果關系。被告人行為構成騙取金融票證罪，該罪所保護的法益為我國金融機構正常管理秩序和國家的金融票證安全，而從本罪犯罪構成來看，被告人因使用欺騙手段騙取擔保公司擔保函，結果造成金融機構重大損失，這一行為當然為刑法所禁止，行為構成騙取金融票證罪。然而被告人騙取金融票證的行為并不必然導致其由此獲取200萬元貸款，其200萬元貸款系通過正常的擔保貸款手續(xù)，向農商行所申請，而其向銀行提供的擔保函雖系由受欺騙的擔保公司所出具，但該擔保函真實合法有效，并且在擔保函開具的過程中，申請擔保函的主體為周某，而開具擔保函的主體為擔保公司，在這一環(huán)節(jié)的法律關系中，泗縣農商行并沒有參與本環(huán)節(jié)，非屬于該法律關系的相對人，所以銀行對于擔保公司出具的擔保函只是形式上審查，無須對擔保函的出具過程進行審查，亦無出具過程是否合法的注意義務。擔保函具有公示公信的效力，泗縣農商行基于合理信賴，與周某簽訂擔保借款合同，擔保公司自愿向泗縣農商行提供擔保，銀行據此而向周某提供貸款符合法律規(guī)定。并且在銀行貸款到期前，周某主動償還了部分銀行貸款，剩余部分銀行也通過擔保及抵押等方式實現了債權。而周某騙取金融票證的行為雖然被認定為犯罪，但該犯罪行為僅是針對騙取擔保公司擔保函這一行為，在此環(huán)節(jié)中行為人并不存在違法所得。

違法所得不僅包括違法行為直接所得財物，也包括間接所得財物。直接所得則是指通過犯罪行為直接得到的財物，如盜竊犯竊取的財物，詐騙犯詐騙所得財物。而本案中周某雖獲得貸款，但其騙取擔保函的犯罪行為只是申請貸款一個環(huán)節(jié)，并不能因某個環(huán)節(jié)違法而由此認為其后的申請貸款行為全部違法。而通過分析可知，周某與泗縣農商行之間的借貸關系符合法律規(guī)定，為合法民事行為。根據法秩序統(tǒng)一性原理，民事法律關系合法，該行為必然不具有刑事違法性。進而從被告人所得200萬元貸款整體行為看，單純的騙取金融票證行為中不存在違法所得，退一步即使認定也僅能將無價值承載的擔保函認定為違法所得。

因違法所得追繳或者責令退賠的前提要求違法行為與所得財物之間存在因果關系，而周某取得貸款之結果與其騙取金融票證犯罪之行為間無直接因果關系，亦難以認定存在間接因果關系，進而周某獲取的貸款不能被認定為其犯罪行為的違法所得，但該200萬元可以認定為被告人犯罪行為給被害人造成的經濟損失，被害人可以此為切口進行權利救濟。

（三）從第三人合法利益保護角度分析

本案中除擔保公司外，因被告人200萬元貸款來自泗縣農商行，故案件處理還涉及第三人泗縣農商行利益。而反觀被告人向泗縣農商行貸款的行為，該貸款系以擔保貸款的形式發(fā)放，被告人提供了合法有效的擔保函，銀行與擔保公司之間基于擔保合同產生了擔保法律關系。這一環(huán)節(jié)的民事法律中，該擔保合同是擔保公司真實制作和提供，承諾提供擔保的意思明確具體，銀行基于信賴擔保公司的擔保合同而發(fā)放貸款，并無不當之處。事實上基于正常商事交易中的效率考慮，要求泗縣農商行超越貸款人的義務，擴大審查范圍和增加審查深度沒有法律依據，并且出于信任擔保合同公示公信力產生的法律關系和社會秩序，也應當予以保護。

所以銀行在貸款到期后通過擔保債權實現的方式，劃扣了擔保公司的錢款用于承擔擔保責任，這一行為被法律所容許。事實上金融機構已經發(fā)放貸款，貸款人也實際使用了該貸款，如若因擔保函的取得違法，進而否定該筆貸款合法性，強行認定為違法所得，既有悖生活情理亦有違市場交易原則。

一則有悖責任主義原則和謙抑性刑事司法理念。對于非違法犯罪所得，強行認定為違法所得并由此要求當事人承擔不利刑事法律后果，這有悖責任主義原則，同時也不符合謙抑性的刑事司法理念。相關司法解釋對此亦持否定態(tài)度，如最高法《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，當事人之間因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。因本案中周某的刑事不法行為止于騙取金融機構擔保函，未及于申請貸款之行為。若將其認定為犯罪所得，則有違責任主義原則。且強行將已經完成的合法民事行為撤銷，并恢復至原始狀態(tài)，這是以刑事手段介入民事糾紛，使得作為最后保障法的刑法之手介入過深，有違刑法謙抑性原則。

二則有違市場經濟保護交易安全和效率的價值追求，也不利于保護善意第三人權益。市場經濟健康發(fā)展要求國家保護正常的交易安全，同時保障交易效率，對因公示產生的公信效力，國家同樣予以保護。對善意第三人利益保護，包括保護其期待利益，在第三人利益受損時，使其損失得以彌補或是降到最低，也是一種保護。若使原本可以通過民事途徑救濟的行為施以刑法強行介入，這違反了“民事優(yōu)先”的基本原則，不利于市場經濟健康發(fā)展。

在無法認定200萬元貸款為違法所得的情形下，強行認定為違法所得并予以追繳或者責令退賠，會破壞泗縣農商行與被告人之間已經形成的穩(wěn)定社會關系，損害善意第三人的合法權益。強行認定則意味著本應承擔修復被破壞社會關系職能的刑法，要對未被破壞的貸款秩序強行修復。在修復過程中，將遭侵害的財物回歸到原始狀態(tài)則為修復的內在要求，而修復未被破壞的貸款秩序，這無疑使泗縣農商行通過正常貸款途徑收取的利息無法得到保護，勢必造成泗縣農商行商業(yè)目的落空，有損其利益，也破壞了正常的商業(yè)貸款秩序。

此外，周某到案后已就其犯罪行為造成被害單位的經濟損失與擔保公司達成還款協(xié)議，且周某也按約定部分履行還款協(xié)議。鑒于該協(xié)議系雙方當事人真實意思體現，且被告人能夠履行，法律認可并保護該協(xié)議。在法律認可、保護該協(xié)議的情況下，當事人之間在能夠自行修復已經被破壞的社會關系，且已自行修復時，刑法無需再介入，否則將導致公權力介入私權利過多，侵蝕私權利行使空間，損害當事人合法權益，這也違背司法規(guī)律，亦有損司法權威。

綜合以上分析，周某從金融機構申請的200萬元貸款不屬于違法所得，不應予以追繳或者責令退賠。

*安徽省宿州市人民檢察院第三檢察部一級檢察官［234000］

［1］ 參見馬明亮、呂清、周艷萍：《刑事訴訟法案例教程》，中國政法大學出版社2015年版，第79頁。