汪娜

“同人堂”假冒“同仁堂”

商標(biāo)是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。自鴉片戰(zhàn)爭起，清代社會在西方列強(qiáng)強(qiáng)大的外力影響下，內(nèi)部也發(fā)生了巨大變化。隨著經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜化，大量的商標(biāo)侵權(quán)案件因缺乏商標(biāo)法律規(guī)范而使社會主體間的利益對抗?fàn)顟B(tài)無法得到有效消解，不僅無法保障正常的商業(yè)秩序，而且對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了嚴(yán)重滯礙。

華商商標(biāo)糾紛案

假冒“同仁堂”牌號系列案。同治年間，有人在楊梅竹斜街開設(shè)“同人堂”藥鋪，其字號、音韻與同仁堂完全相同，“顯系冒名影射，以假混真”。同治八年（1869）三月，欽命巡視中城察院發(fā)布告示稱：“假藥騙人，大有誤損疾病之害，久干例禁。似此影射冒充字號，亟應(yīng)嚴(yán)行禁止。”“倘有前項(xiàng)私合偽藥、假冒該商號票以及有意混亂該商字號各情，決不姑寬。”

本案假冒“同仁堂”牌號，妄圖非法獲利的意圖明顯，侵權(quán)事實(shí)清楚。受當(dāng)時(shí)社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和制度約束的影響，商標(biāo)權(quán)利人在遭到他人侵權(quán)后，首先想到的方式就是向官府稟控，而官府的處理方式也不外乎是出示禁令告諭，但官府欲通過加強(qiáng)侵權(quán)人道德自律形成自我約束力來防范假冒行為發(fā)生的意圖與行為，其作用極為有限。

假冒“汪云從”水煙袋牌號案。光緒十二年（1886）六月，上海新北門外汪云從水煙袋店主汪鼎控告蔣天順、蔣德龍冒刻牌號仿單，并意圖影戤“汪云從”招牌。后經(jīng)法公堂諭察得仿單為云從德記字樣，命蔣德龍改換招牌。后又發(fā)現(xiàn)周鳳池店亦有冒牌之事，故繼續(xù)稟控?？h衙將周鳳池、蔣德龍二人及冒刻之招牌及仿單圖案一并提案后，命將周鳳池的店招牌當(dāng)堂劈毀，諭蔣德龍更換牌號。蔣德龍辯稱：“我之仿單，是德記字樣，現(xiàn)已改換，連蔣字亦不加，惟除去汪字，吾見上海城廂內(nèi)外，凡冒汪云從牌號者，約有數(shù)十家，尚有戤日升及土雙成者，汪文招牌亦是戤來?！敝茗P池則稱其牌號已設(shè)立二十余年……如改換主意，就此難做。太守聽二人辯解后說：“只命爾于云從上加一蔣字，爾竟不愿，難道連自己姓名一并不要乎？”蔣德龍、周鳳池聽罷，遂改稱：“情愿具結(jié)，簽抽存案退去?！保ㄅ頋梢妫骸吨袊ど绦袝妨霞?，中華書局1995年版，第746—747頁）。

本案水煙袋店主牌號被人仿冒，其制止侵權(quán)和實(shí)行救濟(jì)的手段也是通過向縣衙稟控，而縣衙的做法只是簡單地命其將仿冒招牌當(dāng)堂劈毀和要求侵權(quán)人更換牌號。此外，除蔣德龍、周鳳池二人被控假冒他人牌號外，仿冒汪云從牌號者多達(dá)數(shù)十家。而最令人訝異的是，此案被害人汪鼎的牌號“云從”竟亦系影戤而來。權(quán)利的享有者同時(shí)亦是侵權(quán)行為人，從此點(diǎn)來看，通過發(fā)布告示的措施實(shí)際并未達(dá)到禁止他人侵權(quán)的目的，而商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)也多處于形式化。

假冒“戈制半夏”牌號案。乾隆年間，蘇州楓橋鎮(zhèn)鳳凰橋西的張氏開設(shè)裕慶堂戈制半夏出售，后至滬城，又開設(shè)戈老二房裕慶堂半夏分號。光緒十二年（1886）六月，戈日樑稟稱：“去年被奸徒串同店友竊取本號仿貼，在漢口鎮(zhèn)混銷欺騙?！睘榉乐顾朔旅埃试凇胺沦N上加蓋旌善之家玉章為記，以杜假冒”。不料，今年春天又有人假稱房族“冒設(shè)職店牌號分鋪，公然朦售漁利”。為此，吳縣令“除批示外，合行示禁，如有無恥奸徒，假稱戈制半夏，在于鄉(xiāng)鎮(zhèn)分鋪發(fā)兌，朦混漁利情事，許即指名稟”。（《吳縣嚴(yán)止奸徒假稱戈制半夏在鄉(xiāng)鎮(zhèn)分鋪發(fā)兌朦混漁利碑》，江蘇省博物館編：《江蘇省明清以來碑刻資料選集》，三聯(lián)書店1959年版，第224—225頁）。光緒二十四年（1898）九月，又發(fā)現(xiàn)胡春溪假冒戈老二牌號“混開壞藥銷售，查處理令停歇”，未想此人竟敢先行稟控。上?？h令訊明，判令胡春溪關(guān)閉其假冒之店，并出示曉諭（《上海縣永禁外姓假冒戈老二房牌號出售戈制半夏碑》，江蘇省博物館編：《江蘇省明清以來碑刻資料選集》，三聯(lián)書店1959年版，第225—226頁）。為防止日后再有不法之徒仿冒戈制半夏牌號，戈日樑之妻徐氏和兒子戈清祥分別于光緒二十五年（1899）和光緒二十六年（1900）呈文要求官府出示諭禁。官府示謂：“該店鋪及地保人等一體知悉，爾等須知戈制半夏，系該監(jiān)生家祖?zhèn)髅刂?，豈容以偽亂真，致購買者隱受其害，自示之后，如有漁利之徒，假冒戈老二房裕慶堂牌號，售賣假藥等情事，許由該鋪指名稟?！保ā对涂h永禁漁利之徒假冒戈老二房牌號售賣假藥碑》，江蘇省博物館編：《江蘇省明清以來碑刻資料選集》，三聯(lián)書店1959年版，第226—227頁）。

本案“戈制半夏”的牌號三次被人假冒，官府五次出示諭令。如果官府的禁令能真正達(dá)到禁止他人侵犯商標(biāo)權(quán)益的目的，那么戈老二的牌號就不會一再被人假冒。當(dāng)權(quán)利人的牌號在第三次被人假冒、權(quán)利人追查之時(shí)還反被侵權(quán)人扭送至官府控告，侵權(quán)人假冒他人牌號，還有恃無恐的心理及肆無忌憚的行為可見一斑，同時(shí)也反映出官府三令五申發(fā)出禁止他人侵權(quán)的諭令形同虛設(shè)，無法對商標(biāo)侵權(quán)人形成有效的約束力。

涉外商標(biāo)糾紛案

“雙斗雞”商標(biāo)案。光緒八年（1882），全隆洋行向法公堂控盈豐泰洋貨店假冒本行“雙斗雞”牌自來火。據(jù)稱其洋行的“雙斗雞”自來火“其匣上繪有斗雞，下橫有月牙等記號”，不料盈豐泰洋貨店“假冒本廠老式斗雞、月牙樣制造低貨在外銷售”。盈豐泰主辯稱：其所購貨物來自日本三菱公司，“并不知為假牌之貨，買下五箱”。經(jīng)法公堂中西會審，一面判令洋貨店主章某交保候?qū)?；另一面，派人前往日本三菱公司棧房查閱后再做最后定奪（《控究假冒》，《申報(bào)》1882年6月11日）。

本案華商的侵權(quán)并不具有主觀惡意，即不存在故意假冒他人商標(biāo)的意圖，而且還能說明商品來源，即貨物提供者。根據(jù)現(xiàn)代商標(biāo)法律原則及制度，如果所銷售的產(chǎn)品不知是侵犯他人注冊商標(biāo)的產(chǎn)品，并能證明自己是合法取得且能提供產(chǎn)品來源的，不承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。如果當(dāng)時(shí)中國商標(biāo)法律制度完備，華商完全可以憑此規(guī)定對其“侵權(quán)”行為進(jìn)行辯解，而不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

“祥茂”與“祥荗”商標(biāo)案。光緒二十六年（1900），英商祥茂洋行向上海會審公堂呈控上海23家商行銷售“祥荗”牌肥皂，要求賠償損失并追查制假者。經(jīng)查，“祥荗”肥皂的制造者為江南制造局工藝學(xué)堂教習(xí)徐華封。徐華封稱“荗”即“莪荗”，是一種藥材，“祥荗”肥皂中就含有莪荗的成分，不存在假冒行為，而且“祥荗”牌肥皂是稟準(zhǔn)北洋大臣后制造并備案的。由于雙方各執(zhí)己見，最后會審公堂宣判：“茂”“荗”難辨，但為“免言冒混爭競”，令“祥荗”改牌，但不作冒牌論處（薛理勇：《舊上海租界史話》，上海社會科學(xué)院出版社2002年版，第232頁）。

“祥荗”是否冒牌并不難判斷，然而會審公堂最后的判決既要求被告改牌，但又不作冒牌論處的做法令人費(fèi)解。筆者認(rèn)為出現(xiàn)這樣表述不一的判決是由于無法可依，在一定程度上造成了人們對商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的無所適從，防范和打擊商標(biāo)侵權(quán)也多了許多障礙。

對于商標(biāo)糾紛案件，中國官員的處理方式主要有兩種：一是發(fā)布訓(xùn)令、告示或授權(quán)商會理案作出裁斷；二是通過會審公堂的方式解決。但不論是哪種方式，這些糾紛對問題的解決都沒有實(shí)質(zhì)性的作用。有外商抱怨當(dāng)時(shí)中國的法律沒有提供對外國商標(biāo)及其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，受歡迎的商標(biāo)被大量仿冒，廉價(jià)劣質(zhì)的仿冒商品充斥市場。

為了保護(hù)其商業(yè)利益和商標(biāo)權(quán)益不受侵犯，在華的外國當(dāng)事人開始尋求他們所能找到的一切替代性保護(hù)。有的向海關(guān)注冊商標(biāo)，雖然事實(shí)上這樣并沒有什么法律效力，但外商們認(rèn)為，將來向中國法院或官員尋求侵權(quán)救濟(jì)時(shí)，注冊也許能作為他們長期擁有所有權(quán)的證據(jù)。有的以在領(lǐng)事館注冊為證，期望通過領(lǐng)事法庭來施加外交壓力。

商會也能代行部分商標(biāo)注冊的職能，但作為一個民間團(tuán)體組織，其注冊的商標(biāo)既缺乏法律依據(jù)，也沒有法律價(jià)值。對于爭議的商標(biāo)，商會要么根本無從判斷商標(biāo)的使用先后；要么調(diào)查起來困難重重。通過商標(biāo)法制的建設(shè)來規(guī)范商人的行為、保護(hù)中外商人的商業(yè)利益是一件必須落實(shí)的事情。

編輯：薛華? ? icexue0321@163.com