申世民

2023年11月，張女士在上班期間流了兩次鼻血，被公司要求遞交辭職報(bào)告。張女士表示自己只是因?yàn)樘鞖飧稍锒鞅茄?，身體并無問題，并詢問公司是否想找借口開除她。對方表示，張女士在四天內(nèi)流了兩次鼻血，誰也擔(dān)不起責(zé)任，而且張女士在試用期，公司不用找借口就可以辭退她。

據(jù)張女士介紹，當(dāng)天自己流鼻血后，領(lǐng)導(dǎo)表示擔(dān)憂她的身體，讓她回去休息。在家休息一天后，她卻收到了公司發(fā)來的信息，要求她遞交辭職報(bào)告。張女士稱：“公司想讓我自己走掉，當(dāng)時(shí)只是說我身體不好。后來我讓對方開個(gè)證明，單方面辭退我，結(jié)果又變成了我工作效率沒有別人好，直接口頭辭退了我?！?/p>

最終，經(jīng)過多次溝通和協(xié)商，張女士成功地維護(hù)了自己的權(quán)益并得到了應(yīng)有的賠償。

律師分析

從上述事件中可以看出，一部分用人單位以為試用期只是雙方互相考察適應(yīng)的過程，如果用人單位覺得不滿意，可以隨時(shí)要求勞動(dòng)者離開。實(shí)際上，試用期解除勞動(dòng)合同存在諸多限制，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定，在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。

該事件中，用人單位先是以張女士的健康問題為由提出辭退，后來又稱是因?yàn)樗ぷ餍实汀⒏苫畈恍卸M(jìn)行辭退，但僅依靠主觀判斷，沒有客觀有效的證據(jù)予以佐證，這樣被認(rèn)定為違法解除的風(fēng)險(xiǎn)非常大。因該事件引起輿論的廣泛關(guān)注，加上當(dāng)事員工積極維權(quán)，最終，該公司還是支付了相應(yīng)的賠償。

那么，如果用人單位發(fā)現(xiàn)員工健康存在問題，或工作能力、態(tài)度有問題，該如何處理呢？具體操作建議如下：

首先，確認(rèn)是否事先告知員工錄用條件，錄用條件約定是否合理。比如，以下視為不符合錄用條件：家族或本人具有精神疾病遺傳史的；患有肺結(jié)核、心臟病、傳染病等按國家法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)禁止工作的疾病或者影響正常履行職責(zé)的其他疾病等；工作能力、工作態(tài)度不符合崗位職責(zé)要求的；試用期內(nèi)出現(xiàn)工作過錯(cuò)或失職行為達(dá)到2次以上的；試用期內(nèi)績效考核低于60分的。

其次，要求員工進(jìn)行進(jìn)一步體檢，或者在試用期結(jié)束前完成考核，確認(rèn)員工是否符合約定的錄用條件。

最后，如有證據(jù)證明員工不符合錄用條件，則需在試用期內(nèi)做出決定并及時(shí)送達(dá)員工，如果超出試用期，則解除行為無效。

另外，為了防止身體存在嚴(yán)重健康問題的員工入職，建議用人單位在正式錄用之前，提前安排新入職員工進(jìn)行體檢，以確認(rèn)員工身體條件可以滿足工作要求。

試用期解除須合法

上文提到試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同存在諸多限制，《勞動(dòng)合同法》第二十一條對此做了明確規(guī)定。也就是說，試用期解除員工除了依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條（過失性解除）、第四十條第一項(xiàng)（非過失性解除）和第二項(xiàng)（非過失性解除）之外，用人單位不能隨意依據(jù)其他條款解除勞動(dòng)合同，否則將面臨違法解除勞動(dòng)合同，并支付經(jīng)濟(jì)賠償金的法律風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》第三十六條又規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。在該條款中，并沒有其他任何附加的限定，沒有區(qū)分試用期與正式員工。

進(jìn)一步說，《勞動(dòng)合同法》第二十一條限制的是對勞動(dòng)者單方解除的情形。因此，如果勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致，按照《勞動(dòng)合同法》第三十六條協(xié)商一致解除，基本無風(fēng)險(xiǎn)?；谝陨戏治?，可以總結(jié)出如下試用期解除勞動(dòng)合同的合法操作建議：

●員工試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同

該情形是實(shí)踐中比較常用，且比較容易操作的，正確適用上述規(guī)定，需要注意以下要點(diǎn)：

第一，明確約定合法的試用期期間。如果未對試用期進(jìn)行約定或約定不合法，以及因勞動(dòng)合同僅約定試用期而導(dǎo)致試用期不成立等，都無法按照不符合錄用條件進(jìn)行處理。

第二，錄用條件必須明確、客觀、具體、標(biāo)準(zhǔn)化。比如針對銷售人員，應(yīng)圍繞銷售業(yè)績設(shè)置錄用條件；針對司機(jī)崗位，可設(shè)置交通違章的次數(shù)上限或交通事故嚴(yán)重程度等；針對操作工，應(yīng)設(shè)置產(chǎn)品合格率等考核指標(biāo)，諸如此類。同時(shí)，應(yīng)設(shè)置各類績效考核的分?jǐn)?shù)等可以量化的指標(biāo)，并且清楚地寫明滿足錄用條件的“及格線”。

第三，員工入職時(shí)應(yīng)當(dāng)向其明確告知錄用條件，通常是制作《錄用條件確認(rèn)函》并要求員工進(jìn)行簽字確認(rèn)，或者在雙方簽訂的勞動(dòng)合同中明確規(guī)定哪些情況下不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同。

第四，用人單位應(yīng)制定相應(yīng)的規(guī)章制度、考核辦法，在入職時(shí)告知員工，由員工簽字確認(rèn)，并在試用期內(nèi)進(jìn)行客觀、公正、有效的考核評估。

第五，用人單位要有證據(jù)證明員工不符合錄用條件，如錄用條件確認(rèn)函、崗位說明書、入職登記表、考核報(bào)告、勞動(dòng)合同、談話筆錄或錄音等。

第六，須在試用期內(nèi)作出決定并及時(shí)送達(dá)勞動(dòng)者，如果超出試用期，則解除行為無效。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在解除勞動(dòng)合同通知書中明確用人單位解除勞動(dòng)合同的具體理由和事實(shí)依據(jù)，并事先將理由通知工會(huì)。

●按照《勞動(dòng)合同法》第三十九條第（二）至（六）款、第四十條第（一）款和第（二）款單方解除勞動(dòng)合同

用人單位按照上述條款進(jìn)行過失性解除和非過失性解除均需提供充分的證據(jù)并遵循法定的程序，具體而言：

第一，用人單位要依據(jù)法律規(guī)定的民主程序制定合法有效的規(guī)章制度，并向員工公示或告知，即須以存在合法有效的用人規(guī)章制度為前提。

第二，規(guī)章制度的內(nèi)容要合法且合理。例如，用人單位應(yīng)對嚴(yán)重違反規(guī)章制度的情形加以明確規(guī)定，并盡量以列舉的方式進(jìn)行明確。同時(shí)，規(guī)章制度中關(guān)于“嚴(yán)重違反”的量化標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)合理且客觀，具有可操作性，比如規(guī)定“曠工一天屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度將予以解聘”就明顯不合理，很難得到仲裁委或法院的認(rèn)可。如果沒有明確具體的規(guī)定，用人單位就以勞動(dòng)者存在嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的情形為由與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同會(huì)存在被認(rèn)定為違法解除的風(fēng)險(xiǎn)。又如，對何為“重大損害”，用人單位應(yīng)在規(guī)章制度中對其進(jìn)行明確的定義，并保證其合理性；如果用人單位未在規(guī)章制度中界定何為“重大損害”，則對于“重大損害”的認(rèn)定屬于裁判者自由裁量的范疇，用人單位的解除行為存在被認(rèn)定為違法解除勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)。另外，“重大損害”并不單單是指給用人單位造成了經(jīng)濟(jì)損失，還包括對企業(yè)信譽(yù)、信用、競爭優(yōu)勢等無形資產(chǎn)的損害。

第三，用人單位要有充分的證據(jù)證明員工存在第三十九條第（二）至（六）款、第四十條第（一）款和第（二）款規(guī)定的情形，且履行了法定的程序。比如，按照嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度解除的，用人單位要證明達(dá)到“嚴(yán)重”的程度，如果只是一般的違規(guī)，不能界定為“嚴(yán)重”違反，由此而解除勞動(dòng)合同可能涉嫌違法解除。如果是以醫(yī)療期滿解除為由，則需要證明勞動(dòng)者確實(shí)無法從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的條件，這時(shí)用人單位才可以解除勞動(dòng)合同。另外，對于試用期內(nèi)不能勝任工作的員工，試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同的最好方式是以不符合錄用條件為由解除。只要用人單位規(guī)定了明確具體的錄用條件，并告知了員工，員工在試用期內(nèi)一旦被證明不符合錄用條件，用人單位即可行使解除權(quán)。

第四，將解除事由事先通知工會(huì)?！秳趧?dòng)合同法》第四十三條規(guī)定，“用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)”。首先，設(shè)立工會(huì)的用人單位有事先通知工會(huì)的義務(wù)，如果用人單位并未設(shè)立工會(huì)，可以通過告知并聽取職工代表的意見的方式來履行告知義務(wù)；其次，用人單位僅需將解除勞動(dòng)合同的理由及事實(shí)通知工會(huì)，而不需要征詢工會(huì)的意見。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正，但工會(huì)無權(quán)直接撤銷辭退決定；最后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十七條的規(guī)定，用人單位解除勞動(dòng)合同之前并未告知工會(huì)，勞動(dòng)者據(jù)此請求用人單位支付賠償金，用人單位只要在一審起訴前補(bǔ)正有關(guān)程序，依然無須承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同支付賠償金的法律責(zé)任。

●協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同

除了上述情形外，如果用人單位想要主動(dòng)解除勞動(dòng)合同，還可以和員工進(jìn)行協(xié)商。相比其他解除方式，協(xié)商一致解除的方式更具靈活性和低風(fēng)險(xiǎn)性，協(xié)商一致解除越來越成為大部分用人單位在處理勞動(dòng)關(guān)系解除等事宜時(shí)的首選方案。該方案需要注意以下要點(diǎn)：

第一，簽訂協(xié)商一致解除協(xié)議。如果是勞動(dòng)者主動(dòng)提出，可以填寫個(gè)人原因離職，然后辦理正常離職手續(xù)即可。如果是用人單位主動(dòng)提出，則需要簽訂協(xié)商一致解除協(xié)議。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確全面，一般在協(xié)議中也會(huì)有結(jié)清條款，例如：雙方再無其他爭議事項(xiàng)或要求一方作出承諾（一般是針對勞動(dòng)者）放棄條款（例如：勞動(dòng)者放棄在用人單位的所有勞動(dòng)權(quán)益，不再主張任何權(quán)利、費(fèi)用和款項(xiàng)等），并且也會(huì)加入意思表示真實(shí)條款，例如：在協(xié)議中要求勞動(dòng)者確認(rèn)協(xié)議的簽訂系在充分了解相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)之上，且系自身真實(shí)意思表示等。

第二，出具離職證明。出具離職證明是用人單位的法定義務(wù)，離職證明也是勞動(dòng)者領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)需要的材料。如果離職證明載明是用人單位主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同，則勞動(dòng)者可以憑離職證明辦理失業(yè)保險(xiǎn)申領(lǐng)。

第三，需要確認(rèn)的其他事項(xiàng)。如競業(yè)限制協(xié)議是否需要啟動(dòng)或解除等。

回到本文開頭的事件，盡管勞動(dòng)者存在“流鼻血”這種生活中的常見問題，但是用人單位卻直接予以辭退，由此引發(fā)勞動(dòng)者群體對自身權(quán)益和健康等問題的廣泛關(guān)注，這也提醒用人單位不僅要注重法律、制度的尺度，更要注重管理的溫度，讓勞動(dòng)者切實(shí)感受到關(guān)愛和溫暖。

作者 勞達(dá)laboroot執(zhí)業(yè)律師