何安華

華東政法大學，上海 200042

簡述羅馬法上所有權轉讓方式之演變及現(xiàn)代啟示

何安華*

華東政法大學，上海 200042

羅馬法根據(jù)調(diào)整對象的不同，區(qū)分為市民法和萬民法，前者適用于具有羅馬市民資格的人，后者適用于除羅馬市民之外的主體。早期的羅馬市民法具有嚴格的形式主義的色彩，這種嚴格的形式主義不僅掩蓋住了當事人的意志，而且也造成了審判中的不公正。后在實踐中，裁判官依公平正義之原則衡量予以修正，發(fā)展出善意擁有制度。雖關于市民法與萬民法之區(qū)分于公元212年為卡拉卡拉皇帝廢除，濃重形式色彩的要式轉讓方式亦于優(yōu)士丁尼所廢除，但此種演變過程對當下反思當事人之利益衡量以及法律之科學性，仍頗具啟示。

轉讓方式；要式買賣；擬訴棄權；善意擁有

一、羅馬法上物之分類及轉讓方式

羅馬發(fā)展的歷史經(jīng)歷氏族部落到國家的演變過程，作為國家形成之前的氏族，具有嚴格的對內(nèi)和對外之區(qū)分。羅馬內(nèi)部有一套完整的法律制度，其中有關于羅馬法“憲令”規(guī)定有反對外來人的平等權利，外來人或歸化者不能參與與國家利益密切相關的任何機構的規(guī)定[1]；在私法意義上，內(nèi)外有別也體現(xiàn)在對物的定性及轉讓方式上。

在物的分類上，區(qū)分可交易之物和受到交易限制之物、要式物與略式物。其中后者要式物和略式物之區(qū)分尤為注意，此種區(qū)分方式并非單純以價值大小為標準的，而是認為以具體的物是否與整個氏族部落生存延續(xù)為依據(jù)的。“要式物在那個時代表現(xiàn)出同家族群體具有緊密聯(lián)系，同物的所有類似劃分相比較，使人得出這樣的結論：這些要式物最初體現(xiàn)著家族共同體的社會所有權，即早期的真正的所有權?！盵2]從要式物與略式物的具體的外延上也似乎能夠看出這一點，比如在典型的要式物中包括了公民所有的土地、房屋、領地、奴隸、馬、牛、騾子和驢，即所有用來牽引或負重的牲畜，除這些有形物外，還有無形的鄉(xiāng)村地役權，至少最早期的鄉(xiāng)村地役權，即通行權的三種形式和用水役權。其余的均為略式物。然而這樣的劃分標準，并非顯得毫無爭議，行省土地與具有較大價值的大象、駱駝并未被包含?！皩嶋H上，在確定某些物是要式物、某些物是略式物時，人們連這些動物的名字都不知道。”[3]略式物與要式物之區(qū)分，意義在于對轉讓方式的要求上，根據(jù)市民法，要式物轉讓必須采用要式轉讓的方式，即市民法上的要式買賣(mancipatio)或者擬訴棄權(in iure cessio)。

據(jù)蓋尤斯的記載，要式買賣是一種虛擬買賣，在進行買賣時，要求雙方到場，使用不少于5人的成年羅馬市民作證人，另外一位具有同樣身份的人手持著一把銅秤，買主手持著銅塊說：“我根據(jù)羅馬法說此人是我的，我用這塊銅和這把銅秤把他買下?！比缓笏勉~敲秤，并將銅塊交給賣主，就如何交付價金。而擬訴棄權是這樣的程序，雙方在裁判官面前，接受物品轉讓的人手持該物說：“我認為這個人根據(jù)羅馬法是我的”。然后裁判官詢問轉讓物品的人是否提出抗辯。如他否定或沉默，裁判官則將該物品判給主張其所有權的人。這種方式在行省內(nèi)也可以在總督面前進行。

無論是采要式買賣亦或擬訴棄權，當事人均應當嚴格遵守其規(guī)定的形式，在履行時稍有違反，比如當事人的言語、手勢、證人的資格等與規(guī)定不符合，就會使所有權轉移無效?？梢?，羅馬市民法有著濃重的原始社會的特征，事實上市民法的形成也是在滿足簡單有限的秩序和防衛(wèi)的目的，同時確定與鞏固市民共同體。市民法的出現(xiàn)是社會現(xiàn)實需要的反映，它來源于活生生的習俗，在一開始就具有神奇魔力的宗教成分。[4]這種原始的殘留反映在市民法適用的主體以及形式主義要求上，按照市民法規(guī)定，市民法只是適用具有羅馬市民籍的人，并且當事人之間的意思以及交付均不產(chǎn)生轉讓的效果。然而市民法上嚴格的形式要件，除了原始宗教遺留的痕跡外，還與公開、保留證據(jù)、防止糾紛有關。一般認為，所涉物質(zhì)與古代耕作發(fā)展有重要的聯(lián)系。“當時農(nóng)業(yè)是其主要的經(jīng)濟部門，自給自足的自然經(jīng)濟占主導地位，因而整個社會基本上是封閉的，對外來人是持排斥態(tài)度的，其權利也只能為本城邦的一部分居民所享有?！盵5]這種嚴格的轉讓要求在古代封閉自足的團體中或許能夠有效應對社會生活需要，但隨著羅馬疆域的擴大，特別是在共和國時期，外來人口的涌入，使得羅馬人與外來人，外來人之間交易活動變得愈加頻繁。顯然市民法這種狹隘、僵化、繁瑣的轉讓方式無力應對現(xiàn)實。此外，羅馬人也未必樂見歸化人適用具有自己民族傳統(tǒng)的市民法。為了解決與外來人口糾紛，外事裁判官須找出某些原則，以便解決提交的審判的問題。最終他們發(fā)展出適用于“所有民族共有的法律”，即萬民法。[2]

二、裁判官之角色

市民法上所有權轉讓應當以要式買賣和擬訴棄權的方式，若是羅馬市民未采用該兩種方式則不會發(fā)生市民法上所有權變動，也就得不到市民法上特定訴訟的保護。然而，事實上可以當著朋友的面做自己的事情，不必更為費力地在裁判官面前或行省總督面前進行。[5]在關系密切的當事人之間，往往并不遵從市民法上繁瑣的程序。自然，發(fā)生糾紛時會產(chǎn)生爭議。開始時，總是會傾向于維護市民法的權威，否定受讓人的利益。然而，在交付并已經(jīng)占有要式物又未完成時效取得的情形，裁判官發(fā)現(xiàn)一概否認占有人的利益有失公正。特別是在受讓人已經(jīng)交付對價并且占有使用該物，若是一概賦予出賣人因為形式的要求而支持出賣人，則一方面無異于鼓勵出賣人違背自己的承諾，另一方面對于買受占有人的不利益課之過嚴格。受到希臘自然法的影響，萬民法與自然法在羅馬同盛一時，自然法理念和萬民法無疑對裁判官也產(chǎn)生了影響[6]。為維護公平正義，發(fā)展出了保護買受人的“物已經(jīng)出賣和交付的抗辯”和“菩布利西亞那訴”(actio publiciana)。

“物已經(jīng)出賣和交付的抗辯”是針對出賣人或次買受人起訴追物時賦予占有買受人駁回原告之訴的抗辯，該抗辯是裁判官發(fā)展出的新抗辯的種類。與欺詐抗辯不同，被告無需證明對方有欺詐，而只需要證明買賣和交付事實即可，同時可以對抗出賣人或者次買受人的繼承人請求。菩布利西亞那訴是針對物為他人占有時，買受人可以提起收回原物和孳息。當然，雖然裁判官給以較為全面的保護方式，買受人實際上也享有物的用益。然而買受人沒有市民法上所有權，在轉讓時不得以要式買賣的方式轉讓，奴隸在被解放時只能取得優(yōu)尼亞拉丁人的資格。[7]因此，出賣人所享有市民法上所有權已經(jīng)成為虛有的所有權，即便轉賣給他人，他人也不能對抗第一買受占有人。這種觀念不僅僅符合羅馬法諺“任何人均無法轉讓其沒有的權利”，也符合誠實信用、公平之原則。

可見，羅馬法脫胎于傳統(tǒng)的習慣法，從一開始帶有嚴格的形式主義，這種嚴格的形式主義不僅掩蓋住了當事人的意志，而且也造成了審判中的不公正。在經(jīng)歷領域擴展，受到希臘自然法的影響后，裁判官在實踐中依公平正義之原則衡量予以修正，對嚴格法進行了革新。對非經(jīng)要式買賣、擬訴棄權方式轉讓的占有買受人創(chuàng)設了新的抗辯，實際矯正了市民法。這種務實的法律精神于今日之裁判甚具啟發(fā)。

三、現(xiàn)代之啟示

以要式物和略式物古老的物之分類方法，已于羅馬優(yōu)士丁尼所廢止，后世法律亦未采納，今日法律多以動產(chǎn)、不動產(chǎn)作為物之重要分類方式。以是否可移動作為區(qū)分標準，并對動產(chǎn)與不動產(chǎn)在轉讓方式課以不同轉讓要求。根據(jù)我國物權法第9條規(guī)定，除法律另有規(guī)定，不動產(chǎn)物權未經(jīng)登記不發(fā)生物權變動之效力。若是嚴格按照登記生效主義，必將產(chǎn)生荒誕的判決。假若甲乙訂立買賣不動產(chǎn)之買賣契約，乙支付價款并已占有該不動產(chǎn)但未辦理登記，后甲又將該不動產(chǎn)賣與丙并辦理登記。傳統(tǒng)的觀點認為，乙基于債務關系占有僅僅具有相對性，不得對抗第三人丙。[8]此種以物權優(yōu)于債權的邏輯分析方法，固然有一定道理，但法律并非空中樓閣，作為真實影響人們?nèi)粘Ｉ钪?，須考慮到現(xiàn)實中民眾法感情以及利益衡量。前買受人已經(jīng)占有不動產(chǎn)并在房產(chǎn)上已經(jīng)投入較大的經(jīng)濟成本，若是僅僅以債平等性，而讓債務人自由選擇債權人，也顯然不符合誠實信用要求。相當于鼓勵違約，這將對市場秩序產(chǎn)生不良的影響。對羅馬法所有權轉讓方式演變之考察，對于思考當下嚴格形式意義法之適用而言，特別要注意的是切勿機械使用法律，究其根源，法律并非一門與純粹的自然科學類之學科，其本質(zhì)依然是如何實現(xiàn)公平正義。

[1][英]梅因.古代法[M].高敏，瞿慧虹譯.中國社會科學出版社，2009.38.

[2][意]彼德羅.羅馬法教科書[M].彭梵得，黃風譯.中國政法大學出版社，2005：147，38-40.

[3][古羅馬]蓋尤斯.法學階梯[M].黃風譯.中國政法大學出版社，1996.84.

[4][意]柱塞佩·格羅索.羅馬法史[M].黃風譯.中國政法大學出版社，2009：72-73.

[5]譚建華.試論羅馬法形式主義的演變——以所有權制度為例[J].政治與法律，2009(3).

[6]黃右昌.羅馬法與現(xiàn)代法[M].何佳馨點校.中國方正出版社，2006.46.

[7]周枏.羅馬法原論：上冊[M].商務印書館，2005：333.

[8]王澤鑒.民法判例與學說研究(七)[M].中國政法大學出版社，2003：100.

何安華(1990-)，男，廣西人，華東政法大學，2014級民商法碩士研究生，研究方向：民法。

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