倪 明 王 詠 李 照

（1.銅陵學(xué)院法學(xué)院；2.銅陵學(xué)院工商管理學(xué)院 安徽銅陵 244000；3.華東政法大學(xué)法律學(xué)院 上海 200042）

作為一門新興醫(yī)學(xué)技術(shù)，輔助生殖技術(shù)的發(fā)展緣起于20世紀(jì)后期。通過分析國際人類輔助生殖技術(shù)監(jiān)督委員會公布的數(shù)據(jù)，可以看出輔助生殖技術(shù)的重要性。全球每年的新增人口僅為8000 萬左右，其中有超過50 萬例新出生嬰兒得益于輔助生殖技術(shù)。全球范圍內(nèi)的輔助生殖技術(shù)運(yùn)用在新生兒數(shù)量中占比0.6%。輔助生殖技術(shù)對于解決當(dāng)下生育率低迷問題有積極價值。輔助生殖技術(shù)涉及法律、倫理和社會等多方面問題，亟需系統(tǒng)立法。

一、輔助生殖技術(shù)和生育率之間的關(guān)系

（一）域外輔助生殖技術(shù)運(yùn)用與生育率提升呈正相關(guān)關(guān)系。王玲認(rèn)為，綜合健康教育模式驗(yàn)證了輔助生殖技術(shù)和整體生育率之間的正相關(guān)關(guān)系。張海琴經(jīng)過研究得出，歐洲輔助生殖技術(shù)的使用量和總生育率之間存在明顯的正相關(guān)關(guān)系?；谏局腔葑拥葘W(xué)者的研究，我們可以看出輔助生殖技術(shù)受孕和自然受孕的生育率分別是39.4%和14.9%。輔助生殖技術(shù)可以顯著提高生育率。董俏言認(rèn)為，目前全球人類精子均面臨低合格率和高不育率等問題，輔助生殖技術(shù)對于改善生育率低下的問題有作用。齊貢花經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，面對相同樣本，接受輔助生殖技術(shù)干預(yù)的患者生育率為39%，明顯高于28%的自然生育率。[1]鄧海建認(rèn)為，在全球范圍內(nèi)輔助生殖技術(shù)的使用被驗(yàn)證為低生育率難題解決的最優(yōu)選項(xiàng)之一。[2]余芝芝認(rèn)為，肥胖女性的生育率明顯低于人類平均生育率水平，輔助生殖技術(shù)對此有積極作用。劉碧波經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，美國離婚率升高、生育率下降等現(xiàn)象越來越普遍，輔助生殖技術(shù)已經(jīng)取得比較好的社會效果。綜上所述，我們不難看出域外輔助生殖技術(shù)運(yùn)用與生育率呈正相關(guān)關(guān)系。

（二）輔助生殖技術(shù)在我國運(yùn)用比例有待提高。我國不孕不育患者人數(shù)超過4000萬，比率在12.5%-15%之間，存在超過千億的潛在市場。輔助生殖技術(shù)市場是一個政策性極強(qiáng)的市場。當(dāng)前，我國輔助生殖技術(shù)市場還在發(fā)展過程中。患者全紫薇等經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，基于性觀念的轉(zhuǎn)變、生活壓力以及環(huán)境污染等因素的影響，中國適孕人群出現(xiàn)不孕不育的概率在飆升。這使得不孕不育已然成為我國生育率下降的內(nèi)因之一。輔助生殖技術(shù)可以很好地解決這個問題。然而，我國輔助生殖技術(shù)的滲透率并不高。[3]基于周奕晴的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)全球生育率都在下降，輔助生殖技術(shù)的滲透率將顯著提高。高欣艷經(jīng)研究認(rèn)為，輔助生殖技術(shù)下生育的新生兒存在出生缺陷的風(fēng)險，這是輔助生殖技術(shù)普及前需要解決的問題。翟玉嬋認(rèn)為，我國輔助生殖技術(shù)的運(yùn)用比例有待提高，為幫助患者解決難題，醫(yī)務(wù)工作者應(yīng)該借助輔助生殖技術(shù)來提高生育率。呂璐認(rèn)為，當(dāng)前我國禁止單身適孕女性實(shí)施輔助生殖技術(shù)不利于我國生育率下降、人口發(fā)展以及社會老齡化等問題的解決。未婚女性并不會為追求生育而結(jié)婚。男女比例的平衡、人口的可持續(xù)發(fā)展以及人口結(jié)構(gòu)的優(yōu)化都需要放開輔助生殖技術(shù)的適用主體。[4]徐玲認(rèn)為，輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用會帶來宮頸妊娠的發(fā)病率增加。輔助生殖技術(shù)的發(fā)展需要考慮這一問題。全國人大代表劉英才在三孩政策落地后，提出生育率的提高與正確的婚育觀有關(guān)系。輔助生殖技術(shù)項(xiàng)目納入醫(yī)保將有利于輔助生殖技術(shù)推廣，有助于生育率的提高。綜上所述，我國輔助生殖技術(shù)的運(yùn)用比例還有待提高。

（三）輔助生殖技術(shù)有助于我國生育率提升。周慧等認(rèn)為，中國改革開放40 年經(jīng)濟(jì)顯著進(jìn)步的同時也帶來了環(huán)境問題。工業(yè)生產(chǎn)釋放的環(huán)境激素增加了不孕、難孕的發(fā)生率。輔助生殖技術(shù)已經(jīng)成為提高生育率的現(xiàn)實(shí)需要。[5]單夢瑤等經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，輔助生殖技術(shù)和臨床上經(jīng)驗(yàn)型藥物治療相結(jié)合可以提高生育率。

邱慧認(rèn)為，輔助生殖技術(shù)有助于提升我國生育率。輔助生殖技術(shù)醫(yī)療項(xiàng)目應(yīng)該納入醫(yī)保將是提升我國生育率的重要措施之一。謝曉媛等經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，我國女性的生育率提高得益于近年來中國輔助生殖技術(shù)的提升。季媛媛認(rèn)為，當(dāng)前我國政府激勵政策的采取和輔助生殖技術(shù)的運(yùn)用對我國生育率的上升有積極作用。但輔助生殖技術(shù)的規(guī)范化發(fā)展也變得越來越重要。閆婭妮等經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，運(yùn)用輔助生殖技術(shù)全過程控制雌激素可以提高女性生育率。張瞳認(rèn)為，35歲以上婦女的生育率低于35歲以前婦女生育率，其生育率的提高需要借助輔助生殖技術(shù)。劉珂認(rèn)為，當(dāng)確定個體的不育遺傳因素后，輔助生殖技術(shù)可以明顯提高患者的生育率。綜上所述，輔助生殖技術(shù)的推廣有助于我國生育率的提升。

二、域外輔助生殖技術(shù)立法借鑒

（一）國際組織。國際組織輔助生殖技術(shù)的立法始終堅(jiān)持“底線生命倫理”原則。具體來說，“底線生命倫理”原則由六個具體原則組成，即尊重人的尊嚴(yán)原則；自主和知情同意原則；數(shù)據(jù)保密原則；不歧視原則；不可商品化原則；禁止克隆原則。早在1997年，聯(lián)合國就制定了《世界人類基因組與人權(quán)宣言》國際公約。2003年，聯(lián)合國針對輔助生殖技術(shù)的新發(fā)展制定了《關(guān)于人類遺傳數(shù)據(jù)的國際宣言》?！妒澜缟飩惱砗腿藱?quán)宣言》于2005年通過。以上國際公約的制定者均為聯(lián)合國教科文組織。除此之外，聯(lián)大法律委員會于2005年通過了《聯(lián)合國關(guān)于人的克隆宣言》，該宣言在第59屆聯(lián)合國大會獲得批準(zhǔn)。

（二）英美法系。

1.美國輔助生殖技術(shù)法律制度。美國作為輔助生殖技術(shù)最發(fā)達(dá)的國家，嚴(yán)格控制細(xì)胞基因編輯。在美國，干細(xì)胞研究可以正常開展，但禁止克隆人技術(shù)研究。特別干細(xì)胞檢查組是美國干細(xì)胞研究許可制度的授權(quán)機(jī)構(gòu)。特別干細(xì)胞檢查組隸屬國家衛(wèi)生院，其職權(quán)范圍包含干細(xì)胞研究倫理和法律規(guī)范的確認(rèn)。早在2001年，利用克隆技術(shù)培育人體胚胎或者直接從事克隆人的行為都屬于犯罪行為。人類胚胎及其制品的進(jìn)口行為同樣受刑法規(guī)制。

作為靈活、精準(zhǔn)改變DNA序列的新興技術(shù)，基因編輯技術(shù)同樣禁止作用于人類胚胎細(xì)胞。任何針對人體細(xì)胞的基因修飾行為都被禁止。2015 年12 月，人類基因編輯峰會在美國召開。該會議由中國科學(xué)院、英國皇家學(xué)會、美國醫(yī)學(xué)院和美國科學(xué)院聯(lián)合組織。美國人類基因編輯研究委員會曾就人類基因編輯做特別報告。美國人類基因編輯研究委員會認(rèn)為，基因編輯研究應(yīng)該受到嚴(yán)格限制。實(shí)驗(yàn)室可以對體細(xì)胞（不具遺傳性）、干細(xì)胞系（具備自我復(fù)制能力）以及人類胚胎的基因組編輯展開基礎(chǔ)科學(xué)研究。人類細(xì)胞基因編輯研究的臨床實(shí)驗(yàn)受到嚴(yán)格限制，其往往需要廣泛征求意見。應(yīng)用于生殖相關(guān)的基因編輯與應(yīng)用在嚴(yán)格監(jiān)管下可以運(yùn)用于特殊范圍，允許臨床試驗(yàn)。

2.澳大利亞輔助生殖技術(shù)法律制度。關(guān)于輔助生殖技術(shù)，澳大利亞調(diào)整的主要法律依據(jù)有《刑法》和《基因技術(shù)法》。澳大利亞《刑法》禁止人體胚胎的繁殖和其他研究行為，禁止克隆人研究。早在1999年，澳大利亞曾經(jīng)出現(xiàn)過一起基因治療失敗案例。一名18歲的試驗(yàn)參加者在接受實(shí)驗(yàn)性基因治療后死于肝衰竭。該患者在實(shí)驗(yàn)性基因治療中注射一劑OTC針后出現(xiàn)了代謝紊亂，身體無法分解氨。

澳大利亞基因技術(shù)管理局是基因技術(shù)管理的主管機(jī)關(guān)，倫理委員會、社會咨詢委員會、技術(shù)咨詢委員會是基因技術(shù)管理的咨詢機(jī)關(guān)、參謀機(jī)關(guān)?！痘蚣夹g(shù)法》禁止人類胚胎研究和克隆人研究。澳大利亞《刑法》規(guī)定四種涉及人類胚胎的研究行為為犯罪，且將被判處15年監(jiān)禁。具體包括，為克隆培育人類胚胎、將人類胚胎植入動物或者人的體內(nèi)、進(jìn)口人類克隆胚胎以及出口人類克隆胚胎。

（三）大陸法系。

1.法國輔助生殖技術(shù)法律制度。關(guān)于輔助生殖技術(shù)，法國調(diào)整的主要法律依據(jù)有《民法典》和《生物倫理法》。法國《民法典》明確規(guī)定了公民的身體權(quán)，每個人的身體均應(yīng)該受到尊重。人身乃是法律關(guān)系之主體，不得成為財產(chǎn)關(guān)系的標(biāo)的。禁止使用醫(yī)學(xué)手段制造與某自然人基因重合之人的出生。以改良后代為目的的遺傳基因編輯也被禁止。遺傳基因編輯可以適用于遺傳性疾病的預(yù)防與治療。原則上，損害人體的完整性（遺傳基因編輯）醫(yī)療活動必須經(jīng)本人實(shí)現(xiàn)同意。當(dāng)事人健康狀況有瑕疵，無法做出同意的意思表示，而手術(shù)治療又是必要的，此種情況可以免于取得本人同意。

法國《民法典》明確規(guī)定基因權(quán)保護(hù)原則。遺傳特征的鑒別程序需在司法程序中采取的調(diào)查措施或者預(yù)審措施框架內(nèi)進(jìn)行。法官在親子關(guān)系異議訴訟、親子關(guān)系確認(rèn)訴訟、取消撫養(yǎng)費(fèi)訴訟或者要求支付撫養(yǎng)費(fèi)訴訟中可以啟動證據(jù)調(diào)查措施，進(jìn)行遺傳特征鑒別。遺傳特征的鑒別程序也可用于甄別軍事行動中犧牲的軍人或者醫(yī)療與科學(xué)研究目的。

2.瑞典輔助生殖技術(shù)法律制度。關(guān)于輔助生殖技術(shù)，瑞典調(diào)整的主要法律依據(jù)有《人工授精法》《親子法》《體外受精法》等。瑞典的輔助生殖技術(shù)立法相對完備。

根據(jù)瑞典法律規(guī)定，未婚女性也可以采取人工授精的方式懷孕。未婚女性人工授精手術(shù)前，必須取得某位男性永久同居的承諾。人工授精手術(shù)需要永久同居承諾人的書面同意。通過人工授精所生子女享有生物學(xué)父親的基本知情權(quán)。當(dāng)該類子女達(dá)到一定年齡，具備一定的認(rèn)知能力和控制能力后，可以申請查詢其生物學(xué)父親的基本信息。在發(fā)生法律糾紛，醫(yī)院不予配合的情況下，該子女可以申請法院命令強(qiáng)制醫(yī)院提供資料。

此外，瑞典輔助生殖技術(shù)倫理審查體系也很完備。該審查體系以瑞典中央倫理審查委員會為核心，下設(shè)六個地方倫理審查委員會。依據(jù)瑞典《涉及人的研究倫理審查辦法》規(guī)定，瑞典中央倫理審查委員會在審查體系中主要職能是宏觀指導(dǎo)、接受申訴、處罰等。具體審查決定由地方倫理審查委員會作出，且該決定在瑞典全國范圍內(nèi)有效。研究機(jī)構(gòu)不服某個地方倫理審查委員會的決定，其可以申訴至中央倫理審查委員會。一旦維持，研究機(jī)構(gòu)必須遵守。中央倫理審查委員會有權(quán)對研究機(jī)構(gòu)違反審查決定的行為處以罰款。

三、我國輔助生殖技術(shù)立法原則的建議

（一）婚姻前提原則。各國對輔助生殖技術(shù)的適用對象態(tài)度不一致，部分國家允許未婚女性采用。當(dāng)前，我國輔助生殖技術(shù)應(yīng)該堅(jiān)持以婚姻為前提。家庭是社會的最小細(xì)胞，家庭穩(wěn)定和諧是國家、社會穩(wěn)定的前提。不論輔助生殖技術(shù)發(fā)展如何迅速，都必須堅(jiān)持以合法、有效婚姻存在為申請前提。

（二）知情同意原則。在我國，凡達(dá)到法定婚齡的已婚夫妻都享有生育權(quán)。生育權(quán)包含兩個內(nèi)容。一是有決定生育的權(quán)利。二是有決定不生育的權(quán)利。隨著社會和技術(shù)的進(jìn)步，輔助生殖技術(shù)的運(yùn)用越來越多。然而，輔助生殖技術(shù)也可能會帶來一定的風(fēng)險。所以，知情同意原則應(yīng)該分為形式和實(shí)質(zhì)兩個層面。在實(shí)質(zhì)層面上，采用輔助生殖技術(shù)必須取得夫妻雙方的一致同意。知情同意的范圍包含輔助生殖技術(shù)的使用對象、使用后果、預(yù)期風(fēng)險、精子的來源、卵子的來源等；在形式層面上，知情同意原則采取嚴(yán)格形式。[6]夫妻雙方的知情同意表示必須采取書面形式做出。

（三）尊重生物學(xué)規(guī)律原則。輔助生殖技術(shù)種類繁多，有人工體內(nèi)授精、人工體外授精以及其他衍生技術(shù)等。不論運(yùn)用何種先進(jìn)技術(shù)，輔助生殖都必須堅(jiān)持尊重生物學(xué)規(guī)律原則。生老病死，自然繁衍是生物界的自然規(guī)律。輔助生殖技術(shù)也是卵子和精子的自然結(jié)合直到自然分娩過程。輔助生殖技術(shù)不得從事違背人類自然繁衍的生物學(xué)規(guī)律，比如克隆人技術(shù)。

（四）行政許可原則?？v觀世界各國輔助生殖技術(shù)立法，我們可以看出絕大部分國家或者地區(qū)都采取事前許可原則。生育權(quán)不僅涉及市民社會，更涉及政治國家領(lǐng)域。生育權(quán)不是單純的私法行為，其涉及計劃生育、醫(yī)療衛(wèi)生、民政管理等多方面。不論是大陸法系，還是英美法系，絕大部分國家都規(guī)定輔助生殖技術(shù)的開展需要行政許可。當(dāng)然，該許可申請可以經(jīng)由主治醫(yī)院提出。衛(wèi)生行政部門應(yīng)該設(shè)置輔助生殖技術(shù)專門部門。尤其是應(yīng)該重視輔助生殖技術(shù)患者檔案管理，防止近親結(jié)婚現(xiàn)象發(fā)生。[7]