歐陽經(jīng)清

【摘要】嚴(yán)復(fù)指明“治外法權(quán)”源于列強對“外交豁免權(quán)”的濫用，突出“治外法權(quán)”有違國際法理、背離通行慣例的特征，體現(xiàn)了其抗?fàn)幰庾R。圍繞外國領(lǐng)事行駛裁判職權(quán)與否，嚴(yán)復(fù)痛陳“治外法權(quán)”損害國家主權(quán)、驅(qū)散朝野民心，將致亡國之患。但最終，基于清王朝國力孱弱、刑律多弊的考量，嚴(yán)復(fù)將刑律改革而非抵抗列強作為收回“治外法權(quán)”的第一要務(wù)。嚴(yán)復(fù)對“治外法權(quán)”的論述，既有先知先覺者的敏銳，亦有對家國衰微的無奈。

【關(guān)鍵詞】嚴(yán)復(fù)；“治外法權(quán)”；列強；司法

【中圖分類號】B256? ? ? ? ? ? 【文獻標(biāo)識碼】A? ? ? ? ? ?【文章編號】2096-8264（2024）10-0057-03

【DOI】10.20024/j.cnki.CN42-1911/I.2024.10.017

甲午戰(zhàn)后，清廷朝野皆熱議列強在華的“治外法權(quán)”?！爸瓮夥?quán)”概念由黃遵憲1887年從日本引入而來，甲午戰(zhàn)前曾長期越冷。甲午后，民族意識漸醒的國人逐漸意識到其危害，對其有著長期的輿論討論。[1]嚴(yán)復(fù)于此期間，便在條陳、報刊、譯著按語中論述其對“治外法權(quán)”的看法，體現(xiàn)了嚴(yán)復(fù)對時代問題的把握與思考。

晚清學(xué)人討論西來的“治外法權(quán)”，需要直應(yīng)列強構(gòu)建的話語體系。西洋人以中國傳統(tǒng)律令制度“野蠻”，作為其在華實行“治外法權(quán)”的“理由”；而“治外法權(quán)”又“不合理”地踐踏了中國的司法主權(quán)。列強試圖以中國刑律“野蠻”，拒絕放棄在華“治外法權(quán)”的宣稱，是以所謂“法治”要求，壓制國人的“主權(quán)”意識?！爸瓮夥?quán)”所糾葛的“合理與不合理”，是民族意識漸醒的晚清學(xué)人論說“治外法權(quán)”的維艱之處。

嚴(yán)復(fù)是近代及具影響力的思想啟蒙者，以其為代表或可一窺晚清學(xué)人討論“治外法權(quán)”時的矛盾心態(tài)?，F(xiàn)有研究中，立于“法制”現(xiàn)代化視角，主要認(rèn)為嚴(yán)復(fù)受孟德斯鳩等人法制思想的影響，在中西法制踐行結(jié)果對比得出西優(yōu)中劣的結(jié)論后，由此形成以西方資產(chǎn)階級法制為藍本的現(xiàn)代化法制觀。[2]而站于民族國家立場上，研究多梳理論述嚴(yán)復(fù)在商務(wù)、海權(quán)方面強烈的主權(quán)意識[3]。兩重褒揚中，嚴(yán)復(fù)“效仿西法”與“抵抗強權(quán)”間的矛盾心態(tài)卻被掩蓋。此故，本文擬在整理分析嚴(yán)復(fù)有關(guān)“治外法權(quán)”的史料文字，學(xué)習(xí)已有研究成果的基礎(chǔ)上，探討嚴(yán)復(fù)“治外法權(quán)”觀念的內(nèi)容及其思想淵源。

一、濫用外交豁免權(quán)：“治外法權(quán)”之源

嚴(yán)復(fù)接觸“治外法權(quán)”相關(guān)知識，應(yīng)在其留學(xué)英國期（1877-1879年）間。1879年4月，嚴(yán)復(fù)呈送出使英法使臣曾紀(jì)澤《饒頓傳》《論法》《與人書》三文。曾紀(jì)澤對此評價道：“（嚴(yán)復(fù)）于中華文字未甚通順，而自負(fù)頗甚。余故抉其疵弊而戒勵之，愛其稟賦之美，欲玉之于成也?！盵4]其中“于中華文字未甚通暢”，可說明嚴(yán)復(fù)所呈內(nèi)容或源于西學(xué)，而《論法》一文在名稱上與孟德斯鳩著《The Spirit of Laws》（即《論法的精神》）名稱相似。而據(jù)學(xué)者考證，嚴(yán)復(fù)《法意》使用的底本，為由J.V.Prichard增訂、倫敦George Bell&Sons出版的英文版《論法的精神》，該版最早出現(xiàn)于1878年。[5]嚴(yán)復(fù)呈送曾紀(jì)澤的《論法》一文，極可能是其閱讀《論法的精神》后所作。

《論法的精神》對嚴(yán)復(fù)“治外法權(quán)”認(rèn)知的形成起著重點作用。孟德斯鳩在該著中，對“屬地管轄權(quán)”與“外交豁免權(quán)”所作的區(qū)分，為嚴(yán)復(fù)論說“治外法權(quán)”的不合法理性時所引用。

“政治法要求每個人都應(yīng)受他所居住國的刑事法庭和民事法庭的管轄，并且還受君主的懲罰與制裁。萬民法要求各國君主派遣使臣。但根據(jù)事物本質(zhì)產(chǎn)生的原因，他們是不受所駐國的管制及其法庭的管轄。他們在所駐國的一言一行都代表著國君，應(yīng)該享有人身自由權(quán)，其行動不應(yīng)該受到阻止與妨礙?！盵6]

1905年，嚴(yán)復(fù)在《論國家于未立憲以前有可以行必宜行之要政》中，便正是從孟德斯鳩提及的“屬地管轄權(quán)”“外交豁免權(quán)”，同“治外法權(quán)”的關(guān)系出發(fā)，言明“治外法權(quán)”的不合法理之處。

嚴(yán)復(fù)指出“蓋有土有人之國，其中莫不有治理之主權(quán)，他國之民，身游其境，即應(yīng)歸其國之治下，一切與人交際所遵用者，即其國之法律。”而“二等以上使臣，例得獨用本國刑禮，使館之內(nèi)，理同國中，接待來賓，皆從本俗。”當(dāng)外國使臣違反本國法律時，不能用本國刑法對其進行懲處，“不如此者，即為破犯公法，此治外法權(quán)義所由起，而享有治外法權(quán)者，國使而外無余人也?！盵7]174而“治外法權(quán)”規(guī)定“某國之民倘有犯法情事，其裁判刑罰均歸本國所設(shè)各口領(lǐng)事辦理，嗟嗟！誠交通條約中向所未有之創(chuàng)例”。[6]174

嚴(yán)復(fù)對“治外法權(quán)”的源流有著清晰認(rèn)知：“治外法權(quán)”初只是在指列強外派“使臣”間適用的“外交豁免權(quán)”，竟演變成在華外國領(lǐng)事具有的“領(lǐng)事裁判權(quán)”，乃至于在華洋人普遍擁有的“治外法權(quán)”。綜上，嚴(yán)復(fù)從國際法理流變中闡明了“治外法權(quán)”的不合法性。

二、亡國之患：“治外法權(quán)”危害

嚴(yán)復(fù)對“治外法權(quán)”與“外交豁免權(quán)”的區(qū)分，顯示其對“治外法權(quán)”的不合法、不合理有著清晰的認(rèn)知。從“治外法權(quán)”的不合理出發(fā)，嚴(yán)復(fù)進而痛陳在華領(lǐng)事行使裁判刑罰給中國帶來的兩面危害。

（一）干涉國家主權(quán)

外國領(lǐng)事在華行使職權(quán)，裁判刑罰在華洋人，危害國家司法主權(quán)。嚴(yán)復(fù)在《論國家于未立憲以前有可以行必宜行之要政》一文中指出，“西人之言政治者，皆云國之大事在刑與兵……御鄰敵以兵，治強黠以刑。唯此二者，必得政府為之統(tǒng)率，為之平亭，而后及事，至於他政?！盵6]173而無論是“御領(lǐng)敵之兵”還是“治強黠之刑”，清王朝具已失去。就后者而言，“于通商口岸設(shè)領(lǐng)事，以兼理詞訟，國各為律，使一租界之中，十余國之刑章，樊然雜行于其內(nèi)。”刑憲是國家的重要權(quán)柄，在一國之內(nèi)，國家有二十余區(qū)域不能行使這種權(quán)力，“如是尚得謂之有國自主之權(quán)乎？”[8]

主權(quán)喪失不獨給造成個人精神上的痛心疾首，亦將實質(zhì)損害國家利益。就“治外法權(quán)”的危害而言，通商口岸租界之中，定約諸國領(lǐng)事依據(jù)條約行使“治外法權(quán)”，以其國之法治其國之民，顯示其在華治理職能的存在。而治理職能的“履行”，使得行“法權(quán)”的地域?qū)嶋H脫離清王朝的統(tǒng)治，成為列強在華的“域外國土”。嚴(yán)復(fù)便指出列強法權(quán)的行使，有蠶食中國領(lǐng)土的憂患?！坝蓄I(lǐng)事之設(shè)，則其人不能與國民雜居，于是乎有租界之立。租界不止一國也，于是乎有各國之領(lǐng)事，各國之租界，樊然并興，日以益眾”，而“通商之租界益多，領(lǐng)事之設(shè)益眾”，等到“有權(quán)重者來而統(tǒng)治之，則所謂瓜分之勢！”[9]

（二）驅(qū)散朝野民心

更多時候，在華領(lǐng)事無力也無心裁判刑罰在華洋人，而這將驅(qū)散朝野民心。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為諸國使官、領(lǐng)事對深入內(nèi)地的傳教士、商人、間諜并無神通之力也無勤職之心去制止其國人遠在各地的惡行。反之，則是包庇在華洋人的惡行，造成“治外法權(quán)”的濫用。在涉外案件之中，“某領(lǐng)事某教士某洋行為之坐索，匍匐而來，揚長而去，耳目昭著，庸眾羞顏”[6]174。從“匍匐而來”的小心翼翼到“揚長而去”的傲慢輕視，洋人進出衙府的舉態(tài)對比，正顯示出其濫用“治外法權(quán)”的有恃無恐。而和有恃無恐的洋人形成對比的則是“輾轉(zhuǎn)號呼”的國人。在國人與洋人的訴訟案件中，領(lǐng)事官往往包庇洋人，而國人“無辜被戕，輾轉(zhuǎn)號呼，十九無由得直”。而在這種“抑主優(yōu)客”的司法環(huán)境中，這種法治特權(quán)又將擴充到粘連外國利益的國人?！盁o良狡黠之徒，又因爲(wèi)利，則有懸掛洋旗者矣，又有羼入屬籍者矣?！盵6]174而一般的鄉(xiāng)僻小民，“畏勢怙權(quán)，甚于外口，于是向也以畏人欺，而求入教；今也以其入教，轉(zhuǎn)以欺人?！盵10]不管是“無良狡黠之徒”還是“鄉(xiāng)僻小民”，其懸掛洋旗、羼入屬籍、加入洋教的行徑確以顯示出“治外法權(quán)”已經(jīng)在華形成了一種特有權(quán)勢。在此權(quán)勢下不僅使在華洋人橫行無忌，也庇護了竊合列強利益的華人。

正是列強濫用“治外法權(quán)”形成的獨特權(quán)勢場域，使得其諸約中領(lǐng)事“以本國之法治本國之民”的治民權(quán)，變成在華洋人以及粘連外國利益和加入洋教華人的法外特權(quán)。而嚴(yán)復(fù)等晚清諸人慣用“治外法權(quán)”而非“領(lǐng)事裁判權(quán)”，卻也從側(cè)面顯示出外國該權(quán)的擴張濫用，已非領(lǐng)事單純依法治理外人所能概含。

綜上，嚴(yán)復(fù)已認(rèn)識到：在近代中國，當(dāng)清王朝喪失獨立法權(quán)，無力也無權(quán)懲處來華洋人時，列強將依憑“治外法權(quán)”，從兩條路徑侵害中國的國家利益。一者，列強以其國法律治理聚居的在華洋人時，行使“治外法權(quán)”的地域，實質(zhì)上便已經(jīng)脫離清王朝管轄成為“國中之國”。二則，當(dāng)列強濫用“治外法權(quán)”庇護在華洋人及粘連外國利益的華人時，這些洋人及華人便擁有同中國傳統(tǒng)權(quán)威相捍格的權(quán)力，由此形成一種以列強為主導(dǎo)的權(quán)勢。

三、更張律令：收回“治外法權(quán)”之方

《候補道嚴(yán)復(fù)商約條陳》一文中，嚴(yán)復(fù)勸諫主事中英商約修訂的清方代表盛宣懷放棄其“免厘加稅”主張。他援引亞當(dāng)斯密的自由通商學(xué)說，認(rèn)為“今中國而講求商務(wù)，其道在擴充通達，使進出二貨并進皆隆，而不在謹(jǐn)漏厄、言抵制明矣”。由此將盛宣懷“免厘加稅”同于“抵制之術(shù)”加以反對。嚴(yán)復(fù)表示：“然竊以謂居今視前，有補救之方而無抵制之術(shù)，有補救之術(shù)者，在于我之政令，不在彼之約章?！盵7]66而在收回“治外法權(quán)”方面：“欲謀所以補救之者，取《大清律例》而更張之，令與諸國和同，以為后此收回地律相盡之主權(quán)張本，此策之上者也。”[7]67由此可以明晰嚴(yán)復(fù)于中外交沖中，重補救之術(shù)而輕抵制之術(shù)的傾向。

（一）清王朝國力孱弱的考量

究其緣由，不以抵抗之術(shù)收回“治外法權(quán)”，體現(xiàn)了嚴(yán)復(fù)對清王朝孱弱國力的清晰認(rèn)知。嚴(yán)復(fù)曾回溯道咸以來，“中國之困于外患者屢矣。辱國喪師，每戰(zhàn)彌甚，條約日以益倨，賠費日以益多，創(chuàng)鉅痛深”。歷次訂約“名曰和議，實無異舉一國而伏于他人之轅軛也”。這種“每戰(zhàn)彌甚、條約益倨、賠費益多”的屈辱國史，被其形象描述為“舔糠及米”“三摘尚為可，四摘抱蔓歸”，而“創(chuàng)鉅痛深”“舉國伏于轅軛”等字眼表述出嚴(yán)復(fù)對家國艱危的痛心，而痛心的背后不無有對列強武力橫斷的膽戰(zhàn)心驚。[7]67

對列強武力橫斷的膽戰(zhàn)心驚又轉(zhuǎn)化為對“盲目排外”的“檢討”。在上盛宣懷的條陳中，嚴(yán)復(fù)對庚子年變曾有如下表示：“先誡之曰審時度勢，務(wù)求可行，出慮發(fā)謀，幾于能濟。夫議出而不可行，不如其不議，行之而無濟，不如其不行?！盵7]67顯示出對庚子年間“殷勤憲誨”，以“民心可用”鼓動排教、宣戰(zhàn)列強等“不可行”又“無濟”政舉的反思。與對朝廷政舉的委婉勸誡相比，論及1905年南昌教案時，嚴(yán)復(fù)對百姓暴力排教的反對更為明顯。在該教案中，嚴(yán)復(fù)表示民眾的憤怒從“殺王神甫與其同謀之人而后快”到“遷怒殺法文教堂教習(xí)五人”而至“殺不與同教之英國人而殘虐且施于婦孺”，其相應(yīng)的評價也從“猶可言”到“不可言者也”到“至此誠尤不可言，而大犯萬國所不韙”。言辭態(tài)度的漸進，體現(xiàn)嚴(yán)復(fù)對百姓暴力無序擴散的不滿，這種不滿既有對盲目排外的反對，更有“蚩蚩者流，一搖足，一舉手，皆足禍延國家”的擔(dān)憂。[9]190綜上，嚴(yán)復(fù)認(rèn)識到孱弱的清王朝并無抵制列強的資本，所以并不主張以抵制之術(shù)收回“治外法權(quán)”。

（二）傳統(tǒng)刑律多弊的認(rèn)知

嚴(yán)復(fù)“司法改良為以收回治外法權(quán)”的主張，既有對清王朝國勢孱弱、屢戰(zhàn)屢敗的戰(zhàn)事考量，也摻雜著對晚清刑律體系弊病叢生的認(rèn)知。嚴(yán)復(fù)曾表示清廷收回“治外法權(quán)”的難點“不必在國勢之不強，武力之不競也。而在刑獄二者之未改良”。如果清朝“司法如故，監(jiān)獄如故”，即使國力超過近代的日本。“而云收回治外法權(quán)者，吾有以決外人之不從也?！盵6]174

嚴(yán)復(fù)對清王朝的刑律體系與西洋的司法體制曾有如下表示：“西人之治獄也，有辯護之律師，有公聽之助理”[6]171，形成了專門的審判、辯護、陪審員制度。正因如此“故能治獄一事，贓穢無聞，訊鞫求情，不用敲撲，懲奸罰惡，得一切比例而用輕典。其究也，民氣發(fā)舒，樂自由而懷刑憲，食其勤動之實，無虞侵欺。如此而不謂之幸民，殆不可矣！”[8]720-722而清廷負(fù)責(zé)審判刑案的地方官員并未有專業(yè)的法學(xué)知識，“其出身有由于八股者，有由于八成者，吏道雜而多端久矣”，也無陪審、辯護等制度輔助“其聽訟，舍刑訊而無術(shù)也固宜?！盵6]171-172當(dāng)“案情未得，判詞未加”之時，官吏“有所疑，乃徑取黑白不分、良莠未定之民，遽加三木，甚且施之以天下至酷之荼毒，必使承認(rèn)吾意之所疑者，以求合于國家之大法”[11]，造成冤案叢發(fā)的悲慘景象。由此，嚴(yán)復(fù)在《法意》按語中感慨道：“嗚呼！中國黃人，其亭法用刑之無人理，而得罪于天久矣！雖從此而蒙甚酷之罰，亦其所也。況夫猶沿用之，而未革耶？噫！使天道而猶有可信者存，此種固不宜興，吾請為同胞垂涕泣而道之?！盵11]

從泰西諸國司法制度的“贓穢無聞、懲奸罰惡、民氣發(fā)舒”到清朝刑律的“天下至酷、亭法用刑、為同胞泣”，嚴(yán)復(fù)對存在專斷隨意、濫用刑罰等問題的晚清刑律體系的更張之心已躍然紙上。

四、結(jié)語

晚清時期，嚴(yán)復(fù)在列強濫用法權(quán)橫肆中國各土?xí)r，主動以“治外法權(quán)”及其所屬的國際法概念為武器，抗議列強對公法公理的違背，體現(xiàn)了其聲討列強侵略的主動性。這種抗?fàn)?，從表淺看來是出于列強不將中國視為一個具有平等地位國家的憤慨；更深層而言則是對列強以法權(quán)為中心所結(jié)成庇護洋人與華人的權(quán)勢網(wǎng)絡(luò)，已危害國家治理、擾亂社會安定、形成蠶食中國之勢的深切憂慮。

但與“治外法權(quán)”確立的時間來看，這一憂慮更有事后追悔之意。當(dāng)嚴(yán)復(fù)使用“治外法權(quán)”聲訴列強時，不平等的利權(quán)早已成為條約文本化為現(xiàn)實國際關(guān)系的一部。嚴(yán)復(fù)評價主權(quán)的失去“雖馴至于不國，不可謂非人謀之不臧也”[6]174。這“人謀之不臧”的評語表明“治外法權(quán)”的命名有一層事后追悔的含義。而事后的追悔某程度上等于對沉重后果的承擔(dān)。為收回“治外法權(quán)”，“采取補救之術(shù)而非抵抗之方”說明由公理公例所形成的道義力量不敵列強的武力恫嚇，只能先承認(rèn)現(xiàn)狀再求補救。單從補救之術(shù)的內(nèi)容看來，革除千瘡百孔、不合時宜的律令制度，效法西洋建立現(xiàn)代司法體系既有著文明借鑒的意味，也有家國衰微、國力孱弱的無奈。

參考文獻：

[1]黃興濤.強者的特權(quán)與弱者的話語：“治外法權(quán)”概念在近代中國的傳播與運用[J].近代史研究，2019，（06）：56.

[2]俞政.嚴(yán)復(fù)的法制起源說[J].史學(xué)月刊，2004，（11）.

[3]鄭劍順.嚴(yán)復(fù)維護主權(quán)與對外開放思想[A]//嚴(yán)復(fù)誕辰150周年紀(jì)念大會暨嚴(yán)復(fù)思想學(xué)術(shù)研討會[C].北京：方志出版社，2004.

[4]孫應(yīng)詳.嚴(yán)復(fù)年譜[M].福州：福建人民出版社，2003：

46.

[5]莊馳原，肖維青.嚴(yán)復(fù)法意的英文底本與翻譯動機考辨[J].外語教學(xué)，2020，（6）：100.

[6]（法）孟德斯鳩.論法的精神[M].祝曉輝，劉宇飛，盧曉菲譯.北京：北京理工大學(xué)出版社，2018：669.

[7]汪征魯，方寶川等.嚴(yán)復(fù)全集第五卷·論國家于未立憲以前有可以行必宜行之要政[M].福州：福建教育出版社，2014：171-174.

[8]張仲民.嚴(yán)復(fù)佚文兩篇及若干全集失收文字[J].安徽史學(xué)，2020，（4）：66-67.

[9]王栻.嚴(yán)復(fù)集第四冊·原富[M].北京：中華書局，1986：

720-722.

[10]王栻.嚴(yán)復(fù)集第一冊·論南昌教案[M].北京：中華書局，1986：189-190.

[11]孫應(yīng)祥，皮后鋒.嚴(yán)復(fù)集（補編）[M].福州：福建人民出版社，2004：46.

[12]王栻.嚴(yán)復(fù)集第四冊·法意[M].北京：中華書局，1986：

982-983.