閔曉青
(1.北京市中翔律師事務(wù)所,北京 100071;2.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院,北京 100029)
二十世紀九十年代,尼克·薩博根據(jù)售貨機的靈感提出的“智能合約”概念,隨著區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的諸多新技術(shù)應(yīng)用場景,被廣泛運用于社會生活各個領(lǐng)域。智能合約(Smart Contract)是以程序代碼來承載當(dāng)事人雙方意思表示且自動執(zhí)行條款的合約。它以區(qū)塊鏈為底層技術(shù),具有去中心化、自動履行、不可篡改等優(yōu)勢。猶如一把雙刃劍,智能合約在帶來便利的同時也會產(chǎn)生巨大的隱患,造成嚴重的社會和法律風(fēng)險。本文從智能合約的法律屬性、功能和特征出發(fā)作簡要辨析,進而研判智能合約帶來的風(fēng)險挑戰(zhàn),提出相關(guān)法律規(guī)制方面的應(yīng)對策略。
研究智能合約的法律屬性,有利于在法律上對智能合約風(fēng)險進行規(guī)制。因智能合約與傳統(tǒng)合同形式不同,研究者對其是否屬于合同有不同的認識,對智能合約的屬性大致有以下幾類觀點。
一是代碼說。有的學(xué)者否定智能合約是合同。智能合約以區(qū)塊鏈技術(shù)為底層,將自然語編譯為計算機代碼,在本質(zhì)上是在區(qū)塊鏈上運行的計算機代碼[1]。有學(xué)者認為,其被定義為一種計算機程序,不包含合約意志產(chǎn)生的過程,但具有對合同救濟、合同爭議、合同語言解釋的功能和效果[2]。
二是合同說。與傳統(tǒng)合同在訂立與執(zhí)行階段類似,智能合約承載了當(dāng)事人之間的意思表示,只是將自然語言轉(zhuǎn)化為計算機語言程序后由計算機執(zhí)行,其表現(xiàn)形式是數(shù)字化和程序化,但并未脫離合同的框架,是信息技術(shù)與共享技術(shù)條件下電子合同的升級版[3]。隨著智能合約的廣泛使用,這一說法得到事實上的確立。
三是功能決定說。持有此觀點的學(xué)者認為,對智能合約的合同屬性認定不得一概而論,應(yīng)當(dāng)按照使用場景及功能來判斷[4]。
四是主體說。有的學(xué)者認為,智能合約與傳統(tǒng)合同在條款解釋、訂立、履行、救濟等方面均存在極大差異[3]。有學(xué)者認為,智能合約是否具有合同屬性,要根據(jù)合約產(chǎn)生的民事法律關(guān)系來判斷、區(qū)分為公法類或私法類,按照法律關(guān)系的內(nèi)容,將其分為合同型和實體型[3]。還有觀點從智能合約產(chǎn)生的法律效果,分為合同型、執(zhí)行型智能合約以及單向型智能合約,等等[2]。
五是自助或自治說。有學(xué)者認為,智能合約是一種利用技術(shù)進行救濟的自助行為,是區(qū)塊鏈組織成員內(nèi)部約定的一種自助形式[5]。也有學(xué)者認為,智能合約是集合同文本、合同履行與組織治理為一體的一種自治框架,它更多彰顯的是當(dāng)事人之間的動態(tài)關(guān)系及自治規(guī)則[6]。
區(qū)塊鏈技術(shù)去中心化和分布式特點,為智能合約提供了可信環(huán)境,強化了自動執(zhí)行的約束力,讓去中介化的匿名交易成為可能,相對傳統(tǒng)合同法而言,交易的安全和效率得到提升。其催生的諸多智能合約的應(yīng)用,產(chǎn)生出低成本、高效率、去意志化等優(yōu)勢。
一是去中心化。區(qū)塊鏈分布式技術(shù),讓智能合約去中心化成為可能。智能合約以“技術(shù)信任”改變了以第三方作為信任中心的傳統(tǒng)交易模式。分布式數(shù)據(jù)傳播表現(xiàn)為沒有單一的中心控制執(zhí)行,意味著可以排除外部干預(yù)而自動執(zhí)行,建立起不同節(jié)點用戶之間的信任保護關(guān)系,各方均參與見證、記錄、驗證交易執(zhí)行全過程。因所有參與者共同維護和管理,去中心化形成非線性因果流程,減少了傳統(tǒng)中心化數(shù)據(jù)庫被攻擊導(dǎo)致的系統(tǒng)故障和風(fēng)險,哪怕發(fā)生單點故障,也不會影響系統(tǒng)運行。
二是公開透明。智能合約系統(tǒng)內(nèi)的全部數(shù)據(jù)公開透明,從其建立、運行、執(zhí)行等各環(huán)節(jié),任何人都無法無痕修改合約內(nèi)容,其所具有的不可篡改性、數(shù)據(jù)可溯源功能,全過程數(shù)據(jù)可驗證,節(jié)點之間相互記錄監(jiān)督,提高了合約安全性,使整個交易過程公開透明。比如,區(qū)塊鏈技術(shù)在供應(yīng)鏈方面運用,貿(mào)易數(shù)據(jù)上鏈后不可篡改,全程可記錄交易、運輸?shù)雀鞴?jié)點信息,如此可降低造假風(fēng)險。
三是自動履行。智能合約具有不可逆性,當(dāng)事方的合同文本通過代碼化處理,一旦符合當(dāng)事方約定的觸發(fā)條件,即按照預(yù)設(shè)的既定程序自動執(zhí)行,這體現(xiàn)了合同執(zhí)行的重要基礎(chǔ)——契約精神。智能合約自動履行的特征,將對雙方合意的形成產(chǎn)生強制力效果,為合同履約提供了全新的解決思路。
四是匿名性。傳統(tǒng)合同顯著的特點是,當(dāng)事人一般使用真實身份信息的姓名簽訂合同,而在智能合約中,合約參與方只需通過數(shù)字身份獲取公鑰和私鑰,無需確定其真實身份訂立合約,使用假名甚至匿名即可進行交易,通過代碼傳輸保證了交易和個人信息的安全性與保密性。
法律合同是體現(xiàn)法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,就智能合約而言,其功能構(gòu)成要件判斷大致聚焦幾個方面,一是存在兩方或多方當(dāng)事人,二是當(dāng)事人存在意思表示,三是意思表示一致,四是具有設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本節(jié)現(xiàn)就智能合約存在的風(fēng)險問題作一探討。
一是代碼引發(fā)安全漏洞。如何將合同條款完整無誤轉(zhuǎn)化成代碼,是智能合約當(dāng)事人必須面對的問題。如果編制者對法條產(chǎn)生誤解,對合約內(nèi)容轉(zhuǎn)化對應(yīng)不當(dāng),或?qū)е鲁绦蚝霞s結(jié)果與當(dāng)事人期待不符、合約雙方技術(shù)認知存在差異性等情形,都會在合同自動履行中會產(chǎn)生爭議。如果編制者有意設(shè)置漏洞,一方利用另一方認知不足設(shè)置陷阱,就可能損害相關(guān)交易方的利益。
智能合約可能產(chǎn)生的程序漏洞問題亦不可回避。盡管區(qū)塊鏈被認為是一種安全的技術(shù),但仍存在安全漏洞和被攻擊的風(fēng)險。例如51%攻擊(1)51%攻擊是一種特定的攻擊,它是使用占據(jù)網(wǎng)絡(luò)的最大數(shù)量的節(jié)點(51%)來控制一個區(qū)塊鏈,以威脅系統(tǒng)和重寫某些內(nèi)容。、雙花攻擊(2)雙花攻擊(double spending attack)也叫雙重支付攻擊,是指攻擊者通過不間斷發(fā)起和撤銷交易,將同一筆數(shù)字資產(chǎn)反復(fù)使用以實現(xiàn)獲利的行為。、智能合約漏洞等,都可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)篡改、資產(chǎn)丟失或合約執(zhí)行異常[7]。因智能合約漏洞引發(fā)不少安全事件,2016年,分布式自治組織The DAO資金被黑客轉(zhuǎn)移,最終導(dǎo)致項目倒閉,這就是一起典型事件。另外,基于分布式賬本布局,黑客侵入很難進行識別,也沒有更為具體的信息可供查找[8],其導(dǎo)致的法律責(zé)任風(fēng)險需引起重視。
二是編程語言帶來“不確定性”。與傳統(tǒng)合同相比,智能合約通過程序語言保障條款剛性執(zhí)行,一旦存在合約內(nèi)容爭議等情形,難以變更、撤銷。在訂立時,合約方事實上難以審查智能合約當(dāng)事人之間的欺詐、威脅、脅迫等行為,在履約過程中無法判斷當(dāng)事人的真實意思。
法律規(guī)則具有寬泛性和開放性以適用于各種情況,客觀地看,智能合約難以涵蓋所有法律邏輯,將自然語言編寫的開放性法律轉(zhuǎn)化為代碼,有可能會歪曲這些法律的含義,使其失去靈活應(yīng)對不可預(yù)見情況發(fā)生的能力。
一是難以判定行為主體是否適格。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一百四十三條規(guī)定,民事法律行為有效條件之一是行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。智能合約依靠“代碼”運行,是否適格主體難以判定。
智能合約中,參與主體只是由特定代碼構(gòu)成的數(shù)字身份,不是傳統(tǒng)法律意義上的自然人。同時,合約當(dāng)事方難以了解另一方身份,法律也并未對限制民事行為能力人是否可以擁有私人代碼鑰匙加以規(guī)定。此類合約在一定程度上模糊了締約者與合約條款間的關(guān)系,讓合約共同參與方難以辨別對方的行為能力。
二是當(dāng)事人合法權(quán)益保障難度增大。智能合約不僅是合同訂立和執(zhí)行的工具,也是合同內(nèi)容的體現(xiàn)。保障合同履行和提供事后救濟是合同法的一大功能。如前所述,區(qū)塊鏈技術(shù)以代碼為載體,使智能合約去中心化,其更強調(diào)效率與平等,但存在意思表示不真實情形有悖于合同立法的功能要求,在缺乏有效規(guī)制下,去中心化導(dǎo)致的責(zé)任主體不明,合同自由有被濫用的風(fēng)險?,F(xiàn)實中,智能合約若存在漏洞導(dǎo)致合同爭議,如何糾正代碼錯誤、如何分配用戶和平臺間的責(zé)任等,以實施相應(yīng)的法律救濟仍存在挑戰(zhàn)。
此外,《民法典》合同編明確,當(dāng)事人協(xié)商一致,可以解除合同。但在有關(guān)智能合約中,比如保險智能合約,條件觸發(fā)后便自動執(zhí)行的同時,投保人將喪失保險合同變更權(quán)與解除權(quán)。一旦發(fā)生合同欺詐、當(dāng)事人意思表示存在重大誤解,適用合同法變更、終止、撤銷等情形,智能合約具有的不可篡改性,讓合約內(nèi)容更改、執(zhí)行停止難,且重新改鏈的代價高,當(dāng)事人合法權(quán)益難以得到保障。
三是存在隱私保護風(fēng)險。區(qū)塊鏈技術(shù)具有公開性和不可篡改性的優(yōu)勢,但任何技術(shù)都具有兩面性,就個人隱私保護而言,智能合約與現(xiàn)行的法律法規(guī)存在不兼容問題。當(dāng)前,主要的隱私法律風(fēng)險包括匿名隱私風(fēng)險、訪問控制隱私風(fēng)險和鏈上信息隱私風(fēng)險[9]。
區(qū)塊鏈中的所有交易都保存在公共的分布式賬本中,數(shù)據(jù)是公開透明的,智能合約的公開性可能會導(dǎo)致合約當(dāng)事人的個人隱私以及商業(yè)秘密泄露。黑客通過交易分析有可能關(guān)聯(lián)、追溯并破解匿名地址與用戶真實身份信息之間的對應(yīng)關(guān)系。由此帶來的黑客對個人信息和商業(yè)秘密的攻擊以及訪問控制等問題,如何規(guī)制?可以預(yù)見,隨著反匿名身份甄別技術(shù)的發(fā)展,智能合約用戶的匿名性將難以保證,隱私保護問題將愈加突出。此外,法律賦予合同方具有個人信息數(shù)據(jù)刪除權(quán),智能合約不可篡改性使得當(dāng)事方權(quán)利難以實現(xiàn),又該如何處置?
針對區(qū)塊鏈技術(shù)的特點和應(yīng)用領(lǐng)域?qū)嵺`,當(dāng)前推進智能合約應(yīng)用發(fā)展,需在智能合約存在的法律效力、個人隱私權(quán)保護、合同法解釋與違約救濟等方面的關(guān)鍵問題加強規(guī)制,尋求技術(shù)和法律層面雙向良性互動。筆者建議從建立技術(shù)標準、“弱中心化”多元共治等方面進行考量。
一是加快建立區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)開發(fā)統(tǒng)一標準,減少技術(shù)層面帶來的漏洞誤差。據(jù)全國標準信息公共服務(wù)平臺(https://std.samr.gov.cn)信息顯示,目前,國家標準計劃《區(qū)塊鏈和分布式記賬技術(shù) 智能合約生命周期管理技術(shù)規(guī)范》以及《區(qū)塊鏈和分布式記賬技術(shù) 術(shù)語》等進入批準階段,有望規(guī)范、打破計算機程序代碼轉(zhuǎn)化與“真實表示”之間的語言壁壘和翻譯誤差,從而降低區(qū)塊鏈智能合約的技術(shù)漏洞和代碼誤差等情形。
二是制定區(qū)塊鏈智能合約模板,推廣智能合約示范文本。交易成本低,便捷高效、剛性執(zhí)行是智能合約被選擇的初衷。但實際上,從計算機語言到合約成形,其過程頗為復(fù)雜。對于權(quán)利義務(wù)清晰、百姓常用需求的合同制作,可考慮制定智能合約模版、示范文本,比如房屋租賃合約,將租金、支付時間等寫入相應(yīng)程序,設(shè)置租金到賬觸發(fā)自動執(zhí)行,房屋安全密鑰自動發(fā)送租客,下月合約重啟。示范合約可在符合相關(guān)區(qū)塊鏈管理規(guī)定等前提下,在相關(guān)服務(wù)平臺“上鏈”,供大眾使用。
三是技術(shù)協(xié)作共治。區(qū)塊鏈技術(shù)特點決定了多元協(xié)作共治的必要性。當(dāng)事方、技術(shù)開發(fā)公司、政府機構(gòu)等都應(yīng)成為協(xié)作共治主體,從產(chǎn)品開發(fā)設(shè)計、數(shù)據(jù)應(yīng)用規(guī)范、智能技術(shù)服務(wù)等方面展開協(xié)商。
從實踐看,在智能合約發(fā)布前,一方面,要充分利用相關(guān)審查制度,政府、行業(yè)協(xié)會等應(yīng)加強對合約可能存在的代碼漏洞、瑕疵,以及合規(guī)性等的審查。另一方面,引導(dǎo)區(qū)塊鏈相關(guān)用戶以及主體參與區(qū)塊鏈內(nèi)部系統(tǒng)自治管理,對技術(shù)、內(nèi)容、結(jié)構(gòu)漏洞、限制區(qū)塊鏈相關(guān)用戶利用技術(shù)實施不法行為等進行控制、監(jiān)管。比如,一旦“礦工”(控制正在驗證交易的計算節(jié)點的人員)發(fā)現(xiàn)代碼存瑕疵漏洞,可以進行網(wǎng)絡(luò)投票,采用多數(shù)同意原則,及時修改智能合約。
從監(jiān)管方面看,2019年12月,中國人民銀行批復(fù)北京市開展金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點,中國版“沙盒監(jiān)管”靴子落地。所謂沙盒監(jiān)管(Regulatory Sandbox)指在相關(guān)領(lǐng)域劃定一個范圍作為“安全空間”(盒子),在“盒子”里,展開相關(guān)企業(yè)產(chǎn)品創(chuàng)新、監(jiān)管規(guī)則試點,直到產(chǎn)品安全、規(guī)則適用可在市場大規(guī)模推廣。有學(xué)者建議,智能合約監(jiān)管沙盒可以采取分批次、分領(lǐng)域、分地點初步探索到逐步展開、廣泛實施的策略,首先在銀行結(jié)算、股權(quán)眾籌、智能投顧等智能合約應(yīng)用較為成熟的金融領(lǐng)域進行測試[10]。
針對智能合約不可更改情形,探索建立“弱中心化”交易平臺,增加應(yīng)用程序編程接口API(Application Programming Interface)作為技術(shù)補救措施被業(yè)界提出。在訂立智能合約時,設(shè)計一個程序接口,將一個包含各種超鏈接的應(yīng)用數(shù)據(jù)庫鏈接到區(qū)塊鏈上,當(dāng)程序出現(xiàn)錯誤或當(dāng)相關(guān)數(shù)據(jù)發(fā)生變更時,智能合約自動進行相應(yīng)修改或恢復(fù)原狀[11]。
智能合約在法律上存在效力、合同變更、撤銷,以及主體責(zé)任認定、救濟難等備受爭議的問題,可從以下方面進行探索。
一是效力判斷的復(fù)雜風(fēng)險規(guī)制。適格主體行為能力的確認和當(dāng)事人意思表示真?zhèn)握J定是風(fēng)險挑戰(zhàn)的關(guān)鍵問題。與傳統(tǒng)合約對比,爭議普遍認為,智能合約的匿名性讓合約當(dāng)事人的主體身份不明確,難以判斷當(dāng)事人行為能力,難以保障合約的效力。
筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn),在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域,相關(guān)業(yè)務(wù)均全程在線完成,金融機構(gòu)對于借款人的身份信息、經(jīng)濟能力、借款用途、意思表示等無法深入實地進行調(diào)查,出現(xiàn)了大量他人代辦、違規(guī)放貸等情形。部分金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)流程不規(guī)范,有的僅需要銀行卡綁定的手機驗證碼即可辦理貸款,有的電子合同沒有雙方的電子簽名或簽章。司法實踐中,當(dāng)事人雙方對借款合同、身份識別信息等證據(jù)爭議較大,法官在證據(jù)認定方面需要投入大量時間、精力。
但實際上,《民法典》關(guān)于“民事權(quán)利能力和民事行為能力”“非法人組織”等相關(guān)章節(jié),為智能合約中自然人、確立法人以及非法人組織主體能力的認定提供了一般性法律依據(jù),是判斷智能合約成立中主體要件是否構(gòu)成的重要依據(jù)?!毒W(wǎng)絡(luò)安全法》《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》等要求用戶提供真實身份的認定,這也為智能合約主體認定提供了法律依據(jù)。
締結(jié)智能合約規(guī)制風(fēng)險,締約各方要執(zhí)行相關(guān)法律、法規(guī)的要求,履行責(zé)任義務(wù),區(qū)塊鏈平臺機構(gòu)要督促當(dāng)事方認證實名身份,運行管理上從“完全匿名”走向“可控匿名”轉(zhuǎn)變。可考慮采用代碼手段鑒定密鑰,進行電子身份認證,以避免非當(dāng)事方違規(guī)使用,同時保證合約的可執(zhí)行性[12]。
二是智能合約“不可逆”風(fēng)險規(guī)制。要約和承諾難以撤回、撤銷在智能合約實踐中備受關(guān)注。數(shù)據(jù)一旦上鏈,其內(nèi)容就難以篡改,除非全網(wǎng)50%以上節(jié)點同意,否則不可撤銷要約。解決“不可逆”風(fēng)險,一方面可在智能合約部署前,由當(dāng)事方及相關(guān)監(jiān)管部門確認是否合意、合規(guī),包括意思表示是否真實、內(nèi)容是否合法等;另一方面可考慮引入干預(yù)執(zhí)行機制,在代碼編程中考慮某些特定事實情形,寫入自動終止條款,一旦區(qū)塊鏈系統(tǒng)監(jiān)測到,比如外部交易環(huán)境發(fā)生變化等影響合同要約承諾,可自動終止。此外,考慮寫入合約仲裁條款,根據(jù)一方提議,申請仲裁員介入調(diào)解,雙方同意簽署數(shù)字簽名,系統(tǒng)自動確認并終止。這相當(dāng)于“礦工”民主投票,而更改系統(tǒng)交易成本太高。當(dāng)下,規(guī)制風(fēng)險既要關(guān)注治“鏈”,也要將處置重心前置,把風(fēng)險防范在合約部署之前。
三是隱私保護的規(guī)制。匿名性導(dǎo)致締約方容易喪失對個人信息的控制、公開存儲和可追溯性易導(dǎo)致個人信息泄露,這是區(qū)塊鏈帶來法律上的兩大個人隱私保護問題。針對區(qū)塊鏈智能合約引發(fā)的法律風(fēng)險,可以采取“技術(shù)+法律”雙層保護模式,完善私鑰保護等法律制度。
私鑰是智能合約中保護個人信息的安全盾,一旦丟失就將侵害個人信息權(quán)、破壞智能合約的執(zhí)行。私鑰保護法律制度應(yīng)從私鑰存儲、私鑰效力、私鑰技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)等方面加以規(guī)范,保證私鑰存儲的專業(yè)性與安全性,建立私鑰效力容錯糾錯機制,加強私鑰技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護,保障智能合約使用者個人信息和數(shù)字資產(chǎn)安全[10]。此外,可采取設(shè)置多重簽名、多因素認證、私鑰實體化等方式保護私鑰。
四是多元協(xié)同共治。去中心是區(qū)塊鏈智能合約的優(yōu)勢,引入監(jiān)管是否造成效率低下,有悖于區(qū)塊鏈應(yīng)用的初衷,遭受諸多非議。目前,從區(qū)塊鏈場景應(yīng)用看,從內(nèi)部共識走向引入外部機制相結(jié)合治理,已逐步成為區(qū)塊鏈治理的共識。更好規(guī)制智能合約法律上的風(fēng)險,政府機構(gòu)等第三方介入?yún)^(qū)塊鏈智能合約,“弱中心化”協(xié)同監(jiān)管,具有可行性與必要性。如有必要,還應(yīng)擴大監(jiān)管主體范圍,將公眾、媒體、行業(yè)自律組織等納入?yún)f(xié)同監(jiān)管體系。
近年來,北京、杭州的互聯(lián)網(wǎng)法院實施區(qū)塊鏈智能合約的司法應(yīng)用,打造從簽約到智能執(zhí)行的全流程閉環(huán),實現(xiàn)從合同自治引入司法程序,解決法律爭端,達到以法治鏈、以鏈治鏈的目的效果。在金融司法案件中,如何固定區(qū)塊鏈電子證據(jù)是難點。在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的某金融借款合同糾紛一案,就是司法領(lǐng)域在區(qū)塊鏈智能合約應(yīng)用典型案例。在該案中原告與被告的相關(guān)身份識別信息,個人消費貸款合同,放款、還款記錄,賬務(wù)明細等電子數(shù)據(jù)的哈希值儲存于杭州互聯(lián)網(wǎng)法院司法區(qū)塊鏈。遇到爭議,原告通過杭州互聯(lián)網(wǎng)法院司法區(qū)塊鏈,針對違約的借款人自動提出立案申請,將電子數(shù)據(jù)的明文及哈希值上傳至司法區(qū)塊鏈核驗,證明上述電子數(shù)據(jù)未被篡改,最終認定了被告的欠款事實。
區(qū)塊鏈技術(shù)“去中心化”等特點,帶來的是效率、安全,但不是讓代碼成為法律和規(guī)則。面對智能合約帶來的風(fēng)險,不能因噎廢食。當(dāng)前,需要政府層面加快技術(shù)規(guī)則、標準制定,減少智能合約在合同法要約等方面的不確定性;參與構(gòu)建“弱中心化”的智能合約平臺,深化、擴大“沙盒監(jiān)管”等試點,推動區(qū)塊鏈平臺加強行業(yè)自律,形成完善的行業(yè)規(guī)范,運行機制上從“完全匿名”轉(zhuǎn)向“可控匿名”,以更好促進平衡交易效率和智能合約的使用安全,推進新技術(shù)革新應(yīng)用更好服務(wù)于經(jīng)濟社會發(fā)展。