內(nèi)容提要 責(zé)權(quán)利一致是上市公司獨(dú)立董事履職盡責(zé)的基礎(chǔ)，也是獨(dú)立董事制度的核心。我國獨(dú)立董事制度建立之初缺乏清晰定位，導(dǎo)致實(shí)踐中獨(dú)立董事法律責(zé)任界限模糊，進(jìn)而引發(fā)認(rèn)識上的分歧。從《公司法》《證券法》相關(guān)條款來看，上市公司獨(dú)立董事“共同而有區(qū)別”的法律責(zé)任框架體系已經(jīng)初步形成，通過區(qū)分獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事身份而課予差別的法律責(zé)任在證券執(zhí)法和司法實(shí)踐中也不鮮見。因此，立足獨(dú)立董事?lián)?zé)的法理基礎(chǔ)，從獨(dú)立董事主要參與公司治理而非公司經(jīng)營這一邏輯出發(fā)，結(jié)合我國《民法典》《行政處罰法》及《公司法》發(fā)展的最新材料，從價(jià)值、規(guī)范和實(shí)踐層面對上市公司獨(dú)立董事“共同而有區(qū)別”的法律責(zé)任的法理、依據(jù)及其適用進(jìn)行分析，不僅有助于推動(dòng)我國公司法律制度的不斷完善，而且還有利于激發(fā)獨(dú)立董事履職盡責(zé)的積極性，維護(hù)上市公司和中小股東的合法權(quán)益，促進(jìn)上市公司健康持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞 共同責(zé)任 區(qū)別責(zé)任 信息披露 獨(dú)立董事制度

王梓凝，南京大學(xué)商學(xué)院博士研究生

我國獨(dú)立董事制度自建立以來，就備受理論和實(shí)務(wù)界的關(guān)注，2021年“康美藥業(yè)案”的裁判更是引發(fā)了對獨(dú)立董事法律責(zé)任的集中討論，并推動(dòng)了對獨(dú)立董事制度的全面反思。一個(gè)較為普遍的認(rèn)知是，我國有相當(dāng)數(shù)量的獨(dú)立董事既不“董”也不“獨(dú)”，“花瓶董事”“人情董事”現(xiàn)象普遍存在。獨(dú)立董事制度的有效性、實(shí)效性不高，其根源在于獨(dú)立董事制度定位不清晰、權(quán)利與義務(wù)脫節(jié)、權(quán)力與責(zé)任失衡等結(jié)構(gòu)性缺陷，甚至存在對獨(dú)立董事“苛責(zé)”的情形。據(jù)此，學(xué)界主張重構(gòu)獨(dú)立董事制度[1]。2023年4月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見》（以下簡稱《改革意見》）提出，建立“兼顧獨(dú)立董事的董事地位和外部身份”的“共同而有區(qū)別的法律責(zé)任”制度，證監(jiān)會隨后頒行的《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）對其進(jìn)行了細(xì)化。基于此，本文立足獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任的法理，從獨(dú)立董事主要參與公司治理而非經(jīng)營這一邏輯出發(fā)，結(jié)合《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）和2023年12月修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》），從價(jià)值、規(guī)范和實(shí)踐層面對上市公司獨(dú)立董事“共同而有區(qū)別”的法律責(zé)任進(jìn)行分析，以期為推動(dòng)我國獨(dú)立董事制度的完善提供有益參考。

一、獨(dú)立董事?lián)?zé)的現(xiàn)狀及誤識澄清

權(quán)利和義務(wù)對等、職權(quán)與責(zé)任一致是構(gòu)建獨(dú)立董事法律責(zé)任制度的基礎(chǔ)，也是實(shí)踐中課予獨(dú)立董事法律責(zé)任必須堅(jiān)守的原則。針對“康美藥業(yè)案”，學(xué)界主要關(guān)注獨(dú)立董事承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的理據(jù)及其正當(dāng)性，個(gè)別討論涉及獨(dú)立董事按比例承擔(dān)連帶責(zé)任的合法性，但這些討論大都圍繞裁判結(jié)論展開，缺乏對法院裁判思路和內(nèi)在邏輯的分析和揭示。對證券執(zhí)法及司法案例中有關(guān)獨(dú)立董事?lián)?zé)的理據(jù)進(jìn)行分析，不僅有助于揭示該制度內(nèi)在缺陷，還能發(fā)現(xiàn)、歸納該制度在實(shí)施過程中面臨的挑戰(zhàn)和問題，厘清是制度層面的因素還是實(shí)踐認(rèn)知的局限導(dǎo)致的問題。法院在“康美藥業(yè)案”中的裁判和說理有以下幾點(diǎn)值得關(guān)注：一是證券市場虛假陳述行為的認(rèn)定。法院認(rèn)為，證監(jiān)會作出行政處罰決定就已經(jīng)查明事實(shí)，只要被告未在庭審中提出反證，即可直接認(rèn)定[1]。二是證券市場虛假陳述行為的主體。判決書指出，虛假陳述人除上市公司，還包括簽字確認(rèn)相關(guān)公告文書的董監(jiān)高，是虛假陳述行為而非主觀過錯(cuò)決定董監(jiān)高是否對投資者損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。三是董監(jiān)高主觀過錯(cuò)的認(rèn)定及其影響。根據(jù)判決書的邏輯，獨(dú)立董事因其身份而非簽字被認(rèn)定有過錯(cuò)，這與其他董監(jiān)高因簽字而有過錯(cuò)并不相同，并且獨(dú)立董事連帶責(zé)任的大小取決于簽字的多少而非主觀過錯(cuò)。這與《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第85條連帶責(zé)任和《公司法》（2018修正）第112條“簽字即擔(dān)責(zé)”的規(guī)定不完全一致?？梢?，依據(jù)此案裁判而對獨(dú)立董事責(zé)任制度進(jìn)行分析和討論，存在片面性。

第一，缺乏在嚴(yán)格區(qū)分獨(dú)立董事民事責(zé)任和行政責(zé)任構(gòu)成要件基礎(chǔ)上的討論，存在混同獨(dú)立董事民事責(zé)任和行政責(zé)任的情況。針對獨(dú)立董事在上市公司違法信息披露方面的責(zé)任，《證券法》第85條、197條規(guī)定了相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任。從這些規(guī)定不難看出，信息披露義務(wù)人對投資者損失承擔(dān)民事責(zé)任完全符合《民法典》侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件，而董監(jiān)高并非“信息披露義務(wù)人”，他們是因“直接責(zé)任人員和其他直接責(zé)任人員”的身份對投資者損失承擔(dān)連帶責(zé)任，需以過錯(cuò)為前提。立法雖然并未指明“直接責(zé)任”的指向是信息披露還是投資者損失，但從“信息披露義務(wù)人”的表述來看是指信息披露，只要董監(jiān)高不能證明在上市公司違法信息披露中沒有過錯(cuò)，就要對投資者損失承擔(dān)連帶責(zé)任。在行政責(zé)任方面，立法將信息披露義務(wù)人違反信息披露義務(wù)的行為分為不披露和錯(cuò)誤披露，并規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任。董監(jiān)高承擔(dān)行政責(zé)任的前提是信息披露義務(wù)人在違法信息披露中存在主觀故意，不包括過失。信息披露義務(wù)人因違法信息披露而受到行政處罰，并不當(dāng)然意味著獨(dú)立董事要受到行政處罰。2021年修訂后的《行政處罰法》第33條第2款將過錯(cuò)推定引入行政處罰，確立了無過錯(cuò)免罰原則?？梢?，獨(dú)立董事在上市公司違反信息披露義務(wù)時(shí)承擔(dān)民事和行政法律責(zé)任都要以其在上市公司違法信息披露中存在過錯(cuò)為基礎(chǔ)，并且還可以通過證明自己沒有過錯(cuò)而免責(zé)。申言之，兩種責(zé)任有很明顯的差異：民事責(zé)任強(qiáng)調(diào)信息披露義務(wù)人無過錯(cuò)即免責(zé)，而行政責(zé)任中只有信息披露義務(wù)人有故意，獨(dú)立董事作為“其他直接責(zé)任人”才可能擔(dān)責(zé)；獨(dú)立董事的民事責(zé)任是連帶責(zé)任而行政責(zé)任是自己責(zé)任；民事責(zé)任實(shí)行高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，而行政處罰中“足以證明”近似于排除一切合理懷疑，明顯高于民事責(zé)任中的要求。獨(dú)立董事承擔(dān)民事責(zé)任要以信息披露義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任為前提，這一要素在邏輯上自然延伸出：信息披露義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任的大小必須以違反信息披露義務(wù)的行為造成損害的范圍為限，否則便是對因果關(guān)系的違反，并偏離侵權(quán)民事責(zé)任的法理?？梢姡瑹o論是基于法理還是《證券法》的具體規(guī)定，因信息披露義務(wù)人違法行為導(dǎo)致的獨(dú)立董事責(zé)任有行政和民事之分，兩者在獨(dú)立董事的主觀過錯(cuò)及構(gòu)成要件方面存在明顯差異。

第二，將執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)的做法和遵循的標(biāo)準(zhǔn)直接等同于獨(dú)立董事制度確立的歸責(zé)原則和標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而認(rèn)為我國立法存在對獨(dú)立董事“苛責(zé)”的狀況并主張予以修改和調(diào)整。有學(xué)者指出，獨(dú)立董事“實(shí)質(zhì)上承擔(dān)與董事同等的義務(wù)”，這種“以苛責(zé)逼迫畸重義務(wù)的履行”不僅背離制度發(fā)展自身的邏輯，也會迫使獨(dú)立董事在實(shí)踐中或者選擇離開而“獨(dú)立”，或者“讀懂大股東和管理層心語”而“懂事”，或者“不分清紅皂白地投反對票并拒絕簽字”而“主動(dòng)避險(xiǎn)”[1]。然而正如該學(xué)者指出的那樣，證券行政執(zhí)法中實(shí)行“簽字即罰”的依據(jù)是《公司法》（2018修正）第112條第2、3款，這種做法對司法裁判產(chǎn)生了直接的傳導(dǎo)效應(yīng)[2]，致使法院普遍認(rèn)為，除非獨(dú)立董事將“異議記載于相關(guān)決議上并且投反對票或違法披露后及時(shí)向證監(jiān)會報(bào)告”，否則就不能免除因“在上市公司信息披露過程未盡勤勉義務(wù)”的行政處罰[3]。然而，對《公司法》《公司法》（2018修正）第112條規(guī)定稍作分析就會發(fā)現(xiàn)，該條涉及的是民事賠償責(zé)任而非行政責(zé)任，并且受償主體是獨(dú)立董事所屬的公司而非投資者或者其他股東。相對于這種不同性質(zhì)法律責(zé)任的嫁接，在“康美藥業(yè)案”中，法院直接將獨(dú)立董事視為“虛假陳述人”而非上市公司虛假陳述的“直接責(zé)任人”，并援引《證券法》第85條判令其承擔(dān)部分連帶責(zé)任，這是明顯的責(zé)任錯(cuò)配，按比例承擔(dān)連帶責(zé)任更是無據(jù)可循[4]，若因此而質(zhì)疑《證券法》第85條明顯就是“無的放矢”了。

第三，混淆獨(dú)立董事在公司治理和經(jīng)營方面的不同責(zé)任，將獨(dú)立董事因上市公司違法信息披露引發(fā)的法律責(zé)任等同于獨(dú)立董事違反全部法定義務(wù)的法律責(zé)任。無論是英美法還是大陸法國家，對獨(dú)立董事的職責(zé)定位都是決策、監(jiān)督和咨詢。證監(jiān)會2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）規(guī)定，獨(dú)立董事除“具有公司法及其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)”，還有事先審核關(guān)聯(lián)交易、提議召開董事會及就重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見等“特別職權(quán)”。2022年證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》第22條將“對公司具體事項(xiàng)進(jìn)行咨詢”納入獨(dú)立董事特別職權(quán)范疇，延續(xù)《指導(dǎo)意見》中“獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議予以撤換”的規(guī)定。這些在《公司法》《證券法》中并無規(guī)定，說明獨(dú)立董事在信息披露方面的職責(zé)體現(xiàn)的是上市公司面向監(jiān)管機(jī)關(guān)和社會公眾的要求，是獨(dú)立董事履行監(jiān)督職責(zé)的體現(xiàn)，是獨(dú)立董事職責(zé)的部分而非全部?？梢?，根據(jù)《證券法》第85、197條對獨(dú)立董事法律責(zé)任的分析，反映的是獨(dú)立董事履行監(jiān)督職責(zé)方面的問題或缺失，若將其視為獨(dú)立董事在公司經(jīng)營和治理中的全部責(zé)任制度，明顯以偏概全、言過其實(shí)。

二、獨(dú)立董事職責(zé)的重心及法理基礎(chǔ)

從公司制度運(yùn)作的實(shí)踐來看，公司治理和經(jīng)營雖然密切相關(guān)，但卻是兩個(gè)層面的問題：公司治理關(guān)注企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、制度安排和管理模式，旨在確保企業(yè)的長期戰(zhàn)略目標(biāo)和風(fēng)險(xiǎn)管理；公司經(jīng)營則是以市場為工具，側(cè)重于企業(yè)的日常運(yùn)營、市場營銷和財(cái)務(wù)管理，旨在實(shí)現(xiàn)企業(yè)的短期運(yùn)營效益和增加其盈利能力。具體到上市公司的運(yùn)營管理，獨(dú)立董事的身份及作用具有雙重性：作為公司董事，其參與公司經(jīng)營；作為公司獨(dú)立董事，其工作重心在于公司治理。公司經(jīng)營行為是市場行為，獨(dú)立董事是參謀、助手；公司治理行為具有外部性，獨(dú)立董事是監(jiān)督者。獨(dú)立董事大多兼職，其信息的獲取主要依賴于公司提供的信息，這就導(dǎo)致了獨(dú)立董事難以對內(nèi)部董事商業(yè)決策的合理性作出判斷。而公司投資人對公司發(fā)展戰(zhàn)略最了解也最有發(fā)言權(quán)，客觀上并不需要獨(dú)立董事對公司經(jīng)營行為說三道四[1]。這就是說，獨(dú)立董事制度所面對及要解決的并非公司日常經(jīng)營而是治理方面的問題。

獨(dú)立董事制度的確立及其在世界范圍內(nèi)的發(fā)展也說明了這一點(diǎn)。20世紀(jì)20年代，面對愈演愈烈的投資公司欺詐、侵害投資者現(xiàn)象，美國《投資公司法》規(guī)定，董事會絕大多數(shù)成員必須與投資公司發(fā)起人或者控制人無附屬關(guān)系，建立了董事“去附屬性”制度。隨著美國眾多公司股權(quán)日益分散，公司所有權(quán)與控制權(quán)不斷分離，公司完全被內(nèi)部人控制。小股東分散并且普遍存在搭便車心理，造成經(jīng)營管理層代理問題和內(nèi)部控制人濫用公司控制權(quán)損害小股東利益。2001年安然公司丑聞推動(dòng)美國政府出臺《薩班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act），明確了獨(dú)立董事制度，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事對公司管理者進(jìn)行監(jiān)督，以降低上市公司代理成本，實(shí)現(xiàn)對中小股東利益的保護(hù)。20世紀(jì)末，英國引入獨(dú)立董事制度，歐盟在立法中確立“遵守或解釋”的獨(dú)立董事規(guī)則，意味著二元制獨(dú)立董事制度在大陸法系國家和地區(qū)普遍建立[2]。為滿足香港證券市場對公司治理結(jié)構(gòu)的要求，1993年，青島啤酒股份有限公司在我國率先引入獨(dú)立董事?？梢?，獨(dú)立董事制度之所以成為完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)重要內(nèi)容、不同法域公司立法的共同取向，根本原因在于獨(dú)立董事能夠“保護(hù)高度分散的中小股東、制衡管理層控制”[3]，從而“為董事會提供良好的發(fā)展愿景，并支持那些需要強(qiáng)化管理的事務(wù)，以使公司具有創(chuàng)新能力和活力”[4]。

在公司治理結(jié)構(gòu)中，獨(dú)立董事作為監(jiān)督者與監(jiān)事會職能存在重疊。公司監(jiān)事會成員參與公司日常事務(wù)，對公司事務(wù)的了解遠(yuǎn)甚于獨(dú)立董事，因此對公司事務(wù)的一般監(jiān)督優(yōu)于獨(dú)立董事，若上市公司獨(dú)立董事的監(jiān)督職權(quán)僅限于此則明顯沒有設(shè)立的必要。獨(dú)立董事的專業(yè)性是監(jiān)事會成員所不具備的，而兼職性使獨(dú)立董事具有超然于公司管理層的獨(dú)立地位，能夠站在股東利益的立場上對公司管理層進(jìn)行監(jiān)督，進(jìn)而防止上市公司內(nèi)部人的利己交易，特別是大股東的“隧道挖掘”、過度薪酬和其他損害中小股東利益的“管理者剝削股東”問題[5]。不同國家或地區(qū)公司法實(shí)踐中“管理者剝削股東”的情形并不相同，這決定了獨(dú)立董事制度沒有統(tǒng)一的模式。歐美國家股權(quán)分散，公司內(nèi)部矛盾的核心是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離引發(fā)的傳統(tǒng)代理問題，因此獨(dú)立董事制度核心主要是解決股東與公司管理層利益沖突，避免董事會“失靈”和“內(nèi)部人”控制對公司整體利益和股東利益造成損害。股權(quán)高度集中是我國資本市場典型的特征，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)下第一類代理問題雖然也存在，但已不是公司治理面臨的主要挑戰(zhàn)，一股獨(dú)大引發(fā)的大股東掏空公司、內(nèi)部人控制、關(guān)聯(lián)交易及違規(guī)擔(dān)保等侵害小股東利益的第二類代理問題才是公司治理需要解決的主要矛盾。因此，我國公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立董事的根本動(dòng)因是要代表中小股東來對大股東進(jìn)行監(jiān)督，“解決我國上市公司普遍存在的‘一股獨(dú)大的內(nèi)部人控制和監(jiān)事會形同虛設(shè)的問題”，防止大股東通過損害公司、中小股東及其他社會公眾利益來牟取私利的行為[6]?？梢?，同樣是在公司治理結(jié)構(gòu)中建立獨(dú)立董事制度并課予獨(dú)立董事監(jiān)督權(quán)，不同國家的出發(fā)點(diǎn)和目的存在差異，因而，在我國完全套用英美國家獨(dú)立董事制度模式必然“水土不服”，難以全面有效地實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)。正如德國“公司治理法典政府委員會”主席克羅莫指出的，公司治理與一個(gè)國家的資本市場、股權(quán)結(jié)構(gòu)、法律、歷史及文化有密切的聯(lián)系，并不存在一種適合于所有國家的單一治理模式[1]，“獨(dú)立董事本身的獨(dú)立性不是目的，而只是解決特定問題的手段”[2]。

權(quán)利與義務(wù)一致、權(quán)力與責(zé)任統(tǒng)一，是責(zé)任理論的基本內(nèi)涵，也是獨(dú)立董事履職盡責(zé)的基礎(chǔ)。從邏輯上看，獨(dú)立董事首先是公司的董事，享有與其他董事同樣的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，獨(dú)立董事還有相異于其他董事的職權(quán)，并因此承擔(dān)特別的義務(wù)和責(zé)任。很顯然，作為公司治理結(jié)構(gòu)的一極，獨(dú)立董事制度建構(gòu)的重心在后者，前者為董事會制度所涵攝，在獨(dú)立董事專門制度中處于從屬地位，不應(yīng)與獨(dú)立董事監(jiān)督職責(zé)等量齊觀，否則，與獨(dú)立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)督者的身份和地位相沖突。獨(dú)立董事的參與決策、專業(yè)咨詢本質(zhì)上是董事職責(zé)基礎(chǔ)上的“補(bǔ)強(qiáng)”，而監(jiān)督制衡，特別是防止和制止“管理者剝削股東”才是獨(dú)立董事的核心職能。實(shí)踐中獨(dú)立董事責(zé)任擔(dān)當(dāng)主要在于后者，否則不僅背離權(quán)責(zé)一致的法理，造成獨(dú)立董事不適當(dāng)擔(dān)責(zé)，也與建立獨(dú)立董事制度的初衷南轅北轍。對于獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事的共性和差別，我國理論界在確立獨(dú)立董事制度伊始就不乏清醒認(rèn)識。有學(xué)者指出，獨(dú)立董事的職責(zé)定位主要在于專業(yè)決策，在公司內(nèi)部扮演的是監(jiān)督者角色，而非參與內(nèi)部事務(wù)的具體經(jīng)營決策[3]。將專業(yè)決策與經(jīng)營決策相區(qū)別，突出了獨(dú)立董事的外部性和監(jiān)督者地位并確定了其擔(dān)負(fù)與非獨(dú)立董事不同的職責(zé)，實(shí)事求是地反映了獨(dú)立董事制度在上市公司治理中的地位和獨(dú)立董事的履職現(xiàn)狀，具有極強(qiáng)的針對性、建設(shè)性。執(zhí)法和司法實(shí)踐中，從獨(dú)立董事的身份地位和職責(zé)入手，課予獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事不同責(zé)任也較為普遍。在證監(jiān)會對上市公司違法信息披露行政處罰案件中，對獨(dú)立董事的罰款數(shù)額歷來都是法定最低罰款限額，而非獨(dú)立董事的罰款數(shù)額則數(shù)倍于獨(dú)立董事[4]，甚至在行政處罰時(shí)還根據(jù)獨(dú)立董事的專業(yè)背景作不同處理[5]。包括“康美藥業(yè)案”在內(nèi)，法院判決獨(dú)立董事對投資者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的數(shù)額也明顯少于非獨(dú)立董事[6]，緣由就是“獨(dú)立董事的作用主要在于確保戰(zhàn)略決策的妥當(dāng)與合理，強(qiáng)化對公司的信息披露監(jiān)督，獨(dú)立董事更應(yīng)該關(guān)注決策事項(xiàng)對公司運(yùn)營的合規(guī)性、決策對公司不利影響后果以及防范內(nèi)部人利益輸送，以保護(hù)中小股東權(quán)益”[7]。這些認(rèn)識和做法為推動(dòng)建立獨(dú)立董事“共同而有區(qū)別”的法律責(zé)任制度奠定了基礎(chǔ)。

三、獨(dú)立董事“共同而有區(qū)別”的法律責(zé)任的規(guī)范依據(jù)與適用

獨(dú)立董事制度在實(shí)踐中遭遇的挑戰(zhàn)也在推動(dòng)制度層面變革，完善我國獨(dú)立董事制度的“頂層設(shè)計(jì)”正在全面展開。《改革意見》直陳我國當(dāng)下獨(dú)立董事制度“定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足”，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事制度具有“資本市場基礎(chǔ)制度”和“上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要一環(huán)”的地位，明確獨(dú)立董事“在董事會中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢作用”，提出建立“與非獨(dú)立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任”。隨后，證監(jiān)會《管理辦法》在定位獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)上，從獨(dú)立董事任職資格與任免、職責(zé)與履職方式、履職保障、監(jiān)督管理與法律責(zé)任等方面作出具體規(guī)定。這標(biāo)志著我國已經(jīng)初步形成以《公司法》《證券法》等基本法律為主干，以《民法典》《行政處罰法》等其他相關(guān)法律法規(guī)最高人民法院司法解釋為補(bǔ)充，以證監(jiān)會《管理辦法》等規(guī)章和規(guī)范文件為直接依據(jù)的獨(dú)立董事制度體系。

《公司法》《證券法》是公司基本法律，是獨(dú)立董事及其法律責(zé)任制度的基礎(chǔ)。2005年《公司法》第二次修正后獨(dú)立董事制度得以確立。這種狀況說明，證監(jiān)會2001年頒行《指導(dǎo)意見》，要求上市公司普遍建立獨(dú)立董事制度并無公司基本法律層面的依據(jù)，還與《公司法（2005）》第125條獨(dú)立董事“具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”不一致，但這并沒有妨礙獨(dú)立董事承擔(dān)董事“共同”的法律責(zé)任。根據(jù)《公司法（2018）》第147至150條規(guī)定[1]，董事“對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”，應(yīng)當(dāng)按要求列席股東會或股東大會并接受股東的質(zhì)詢，遵守“不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)”等行為規(guī)范，違反上述規(guī)定造成公司利益或股東利益損害的，參與決議的董事除非“在表決時(shí)曾表明異議并記載于會議記錄”，否則將承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。對公司董事的這種規(guī)定當(dāng)然適用于上市公司獨(dú)立董事，是獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事承擔(dān)“共同”法律責(zé)任的依據(jù)?！蹲C券法》對董事的民事賠償責(zé)任和行政責(zé)任也作出了規(guī)定，第84條規(guī)定董事“不履行承諾給投資者造成損失的”損害賠償責(zé)任、第85條規(guī)定董事對信息披露義務(wù)人違規(guī)披露信息造成投資者損失的連帶賠償責(zé)任是“共同”責(zé)任；第90條規(guī)定“公開征集股東權(quán)利違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致上市公司或者其股東遭受損失的”賠償責(zé)任是獨(dú)立董事獨(dú)有的責(zé)任，即區(qū)別于非獨(dú)立董事的民事責(zé)任；第197條規(guī)定信息披露義務(wù)人未按規(guī)定“報(bào)送有關(guān)報(bào)告或者履行信息披露義務(wù)的”，以及“報(bào)送的報(bào)告或者披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的”，董事可能會因其為“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”而被行政處罰，這是董事的“共同責(zé)任”。需要指出的是，即使是《公司法》《證券法》規(guī)定的董事“共同”責(zé)任，如果獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事履職要求不完全相同，那么獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事承擔(dān)這種“共同”責(zé)任也會有“量”的差別，這也是“共同而有區(qū)別的法律責(zé)任”應(yīng)有的內(nèi)涵。

可見，我國公司基本法已經(jīng)明確了獨(dú)立董事“共同而有區(qū)別”的法律責(zé)任基礎(chǔ)框架，然而由于《指導(dǎo)意見》的粗疏，加之執(zhí)法和司法實(shí)踐中存在一些片面的做法，一定程度上造成了獨(dú)立董事義務(wù)和責(zé)任“全面超越公司內(nèi)部董事”、獨(dú)立董事“法律責(zé)任焦慮”等現(xiàn)象[2]。正因?yàn)槿绱?，《改革意見》特別強(qiáng)調(diào)要兼顧獨(dú)立董事的“董事地位和外部身份特點(diǎn)”，建立獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事“承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任”。證監(jiān)會隨后出臺的《管理辦法》對獨(dú)立董事法律責(zé)任等作出了明確規(guī)定，從而細(xì)化了獨(dú)立董事“共同而有區(qū)別”的法律責(zé)任制度。具體來說，該制度包含以下三個(gè)方面內(nèi)容：

第一，獨(dú)立董事發(fā)揮作用的載體是董事會。獨(dú)立董事并非“完全獨(dú)立”地發(fā)揮作用，無論是參與決策、監(jiān)督制衡還是專業(yè)咨詢都需要借助董事會這個(gè)平臺來展開。也就是說，獨(dú)立董事首先是董事會的董事，具有和非獨(dú)立董事同樣的職權(quán)和義務(wù)，與非獨(dú)立董事承擔(dān)“共同的”法律責(zé)任。

第二，從獨(dú)立董事特殊的地位出發(fā)，對獨(dú)立董事如何參與決策、開展監(jiān)督制衡和開展專業(yè)咨詢作出具體規(guī)定，即不僅要和非獨(dú)立董事一樣參與董事會會議，行使表決權(quán)，還要對董事會議決的事項(xiàng)發(fā)表“明確意見”；不僅要基于公司整體利益的維護(hù)，還要從保護(hù)中小股東合法權(quán)益的立場出發(fā)，對公司內(nèi)部潛在重大利益沖突事項(xiàng)，包括“公司與其控制股東、實(shí)際控制人、董事、高級管理人員之間潛在重大利益沖突事項(xiàng)”和“關(guān)聯(lián)交易、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、董事及高級管理人員任免、薪酬等關(guān)鍵領(lǐng)域”進(jìn)行監(jiān)督，這些職權(quán)是獨(dú)立董事所特有的，也是獨(dú)立董事的“區(qū)別”責(zé)任；對公司經(jīng)營發(fā)展的建議，要發(fā)揮自己專業(yè)所長，不受自身利益或其他利益的干擾，做到客觀中立，這種超然的獨(dú)立性或中立性，意味著立法對獨(dú)立董事的履責(zé)要求高于非獨(dú)立董事。

第三，獨(dú)立董事三個(gè)方面作用并非等量齊觀，且指向不完全相同：參與決策、專業(yè)咨詢作用較為概括、宏觀，側(cè)重于公司發(fā)展戰(zhàn)略和日常經(jīng)營，公司全部董事都享有該項(xiàng)職權(quán)。獨(dú)立董事在履行這兩方面職責(zé)時(shí)不僅要像非獨(dú)立董事那樣忠于公司利益，還要從全體股東的利益出發(fā)，發(fā)表專業(yè)、客觀的“明確意見”。這是獨(dú)立董事承擔(dān)“共同”責(zé)任的基礎(chǔ)，同時(shí)也意味著即使是“共同”責(zé)任，也會因其“獨(dú)立”身份而有高于非獨(dú)立董事的要求，因其“外部”特征而不能完全等同于內(nèi)部董事，從而在責(zé)任的承擔(dān)上不能與非獨(dú)立董事一視同仁。監(jiān)督制衡作用旨在完善公司內(nèi)部權(quán)力配置，這是獨(dú)立董事區(qū)別于非獨(dú)立董事特有的職權(quán)，內(nèi)涵明確，指向具體，即獨(dú)立董事不僅作為董事會成員參與相關(guān)事項(xiàng)的議決，還要對這些事項(xiàng)可能涉及的利益沖突進(jìn)行監(jiān)督，防止董事會決策偏離公司整體利益或者對中小股東合法權(quán)益造成損害。這是獨(dú)立董事區(qū)別于非獨(dú)立董事的“特權(quán)”，也是獨(dú)立董事承擔(dān)“有區(qū)別”的法律責(zé)任的基礎(chǔ)。正是在此意義上，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事法定職責(zé)的核心是監(jiān)督而非顧問[1]。

需要指出的是，獨(dú)立董事作為上市公司治理活動(dòng)的參與者，是公司治理的一環(huán)而非全部，任何將獨(dú)立董事“神圣化”的想法都是錯(cuò)誤的[2]，冀望通過獨(dú)立董事監(jiān)督職能解決公司治理中的全部問題是不切實(shí)際的。公司本質(zhì)上是高度市場化的資本逐利舞臺，獨(dú)立董事在上市公司治理過程中的監(jiān)督權(quán)，包括監(jiān)督對象、監(jiān)督方式、監(jiān)督目的等來自法律規(guī)定，并作為監(jiān)管行為市場化的延伸而存在。按照證監(jiān)會《管理辦法》第17條的規(guī)定，獨(dú)立董事通過獨(dú)立董事專門會議及董事會專門委員會等平臺，對“上市公司與其控股股東、實(shí)際控制人、董事、高級管理人員之間的潛在重大利益沖突事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督”，以維護(hù)“上市公司整體利益，保護(hù)中小股東合法權(quán)益”。在這個(gè)過程中，獨(dú)立董事并不具有類似國家公權(quán)機(jī)關(guān)的審查、裁判功能，對上市公司及控股股東、實(shí)際控制人、董事、高級管理人員的監(jiān)督不能是直接干預(yù)或限制，而是通過對特定事項(xiàng)的調(diào)查、詢問，得出是否存在利益沖突的判斷，進(jìn)而借助上市公司信息披露機(jī)制向社會公開上述判斷和結(jié)論，以此達(dá)到對相關(guān)人員監(jiān)督的目的。這就是說，獨(dú)立董事在上市公司治理過程中的監(jiān)督實(shí)質(zhì)上是一種過程性監(jiān)督。只看結(jié)果不問過程，或者以結(jié)果否定獨(dú)立董事履行監(jiān)督職責(zé)，都是片面和錯(cuò)誤的。正是在此意義上，《證券法》規(guī)定的獨(dú)立董事“有區(qū)別”的法律責(zé)任集中體現(xiàn)在第85條和第197條規(guī)定的違法信息披露的民事責(zé)任和行政責(zé)任方面。

從實(shí)踐來看，獨(dú)立董事因違法信息披露承擔(dān)民事責(zé)任或行政責(zé)任時(shí)，還涉及《民法典》《行政處罰法》等法律規(guī)范及相關(guān)司法解釋的適用。例如，《證券法》第85條規(guī)定獨(dú)立董事對信息披露義務(wù)人侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任，但能夠證明自己沒有主觀過錯(cuò)的除外。這實(shí)際上體現(xiàn)了《民法典》第1112條有關(guān)侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件的一般要求，卻排除了“誰主張誰舉證”規(guī)則的適用，實(shí)行過錯(cuò)推定規(guī)則。在證明標(biāo)準(zhǔn)方面，《公司法》（2018修正）第112條第3款對獨(dú)立董事沒有主觀過錯(cuò)進(jìn)行了明確，即“經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會議記錄的”可以免責(zé)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱最高院法釋〔2022〕2號）第16條對獨(dú)立董事不存在主觀過錯(cuò)情形進(jìn)行了列舉，并強(qiáng)調(diào)要結(jié)合獨(dú)立董事履行職責(zé)情況和案件事實(shí)來綜合判斷過錯(cuò)情況，使獨(dú)立董事舉證方向和證明標(biāo)準(zhǔn)得以進(jìn)一步明確。從《證券法》第197條規(guī)定來看，獨(dú)立董事作為“其他責(zé)任人員”承擔(dān)行政責(zé)任并不以過錯(cuò)為條件，這與2021年修改前的《行政處罰法》是一致的。但是證監(jiān)會《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》（〔2011〕11號）第21條列舉的不予行政處罰的5種具體情形、第22條列舉的3種不得單獨(dú)作為不予行政處罰情形，與《公司法》、最高院法釋〔2022〕2號對獨(dú)立董事“無過錯(cuò)”及免責(zé)事由的表述較為相似，反映了主觀過錯(cuò)實(shí)際上已經(jīng)成為對獨(dú)立董事信息披露違法行為行政處罰的構(gòu)成要件，這與修改后的《行政處罰法》第33條是一致的。

需要說明的是，即使主觀過錯(cuò)是獨(dú)立董事承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任和行政責(zé)任的關(guān)鍵性要素，但在法律層面仍然具有不同的含義：有無主觀過錯(cuò)是侵權(quán)民事責(zé)任成立的要件之一，是“應(yīng)”責(zé)與否的要素；而行政處罰的法理基礎(chǔ)是行為人的違法行為，即客觀違法；主觀過錯(cuò)并非承擔(dān)行政責(zé)任的構(gòu)成要件，而只是作為免責(zé)的一個(gè)事由，即在“應(yīng)”責(zé)基礎(chǔ)上的“免”責(zé)。正因?yàn)槿绱耍霈F(xiàn)上市公司信息披露違法行為時(shí)，對獨(dú)立董事追究連帶民事責(zé)任和行政責(zé)任都實(shí)行過錯(cuò)推定，但民事責(zé)任實(shí)行的是高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，行政責(zé)任需要排除合理懷疑，即獨(dú)立董事要免予行政處罰，對無主觀過錯(cuò)的證明標(biāo)準(zhǔn)明顯高于民事責(zé)任。正是獨(dú)立董事在兩種法律責(zé)任中主觀過錯(cuò)證明標(biāo)準(zhǔn)的差異造成了行政處罰爭議中獨(dú)立董事陳述申辯較少被采納，行政訴訟難以勝訴，而在侵權(quán)民事賠償爭議中勝負(fù)皆有的結(jié)果。這種狀況并非對獨(dú)立董事“苛責(zé)”，而是兩種證明標(biāo)準(zhǔn)差異使然。

四、研究結(jié)論

上市公司治理實(shí)踐中，公司運(yùn)營過程中問題的成因是多方面且復(fù)雜的。寄希望“畢其功于一役”，通過獨(dú)立董事制度一攬子解決我國上市公司實(shí)踐中全部問題的想法，是不切實(shí)際也是不可能的；同樣，對獨(dú)立董事共同責(zé)任、特有責(zé)任不作區(qū)分，不考慮應(yīng)責(zé)與當(dāng)責(zé)、不關(guān)注民事責(zé)任和行政責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)差異，想當(dāng)然地對獨(dú)立董事科處按比例的連帶責(zé)任等做法，看似明確了獨(dú)立董事責(zé)任的界限，實(shí)質(zhì)上卻背離了權(quán)責(zé)一致原則，也與法律的規(guī)定不一致。實(shí)際上，即便是可歸因于獨(dú)立董事制度方面的問題，仍然要區(qū)分究竟是“獨(dú)立董事定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題”，還是制度實(shí)施過程中操作層面的偏差導(dǎo)致的問題。前者需要從制度層面進(jìn)行完善，后者則需要強(qiáng)化法律的實(shí)施。如果是兩者兼而有之，就需要在制度建設(shè)和法律實(shí)施兩方面共同發(fā)力。

《指導(dǎo)意見》《管理辦法》在科學(xué)定位獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)上，明確提出了建立獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事“共同而有區(qū)別”的法律責(zé)任體系。認(rèn)識和把握“共同而有區(qū)別”的法律責(zé)任需要明確：“共同而有區(qū)別”的法律責(zé)任是《公司法》《證券法》規(guī)定的獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事在職責(zé)權(quán)限、履職條件等方面差異的反映，這在我國證券行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中已經(jīng)有所體現(xiàn)。“共同責(zé)任”表明，作為公司的董事，獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事一樣，都享有出席董事會議，參與董事會議決事項(xiàng)中討論、表決等權(quán)利，承擔(dān)董事的義務(wù)和責(zé)任，不因獨(dú)立董事或非獨(dú)立董事而有差別。“區(qū)別責(zé)任”的基礎(chǔ)在于獨(dú)立董事身份的特殊性、職責(zé)的差異性和履職的獨(dú)立性，這集中表現(xiàn)在獨(dú)立董事享有的監(jiān)督職權(quán)并因此在上市公司信息披露中承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。實(shí)際上，即使是“共同責(zé)任”，獨(dú)立董事因其身份的外部性和兼職性，也不能與非獨(dú)立董事等量齊觀，在責(zé)任范圍、責(zé)任大小等方面要低于非獨(dú)立董事。在主觀過錯(cuò)認(rèn)定方面，無論是作為擔(dān)責(zé)的構(gòu)成要件還是免責(zé)事由，獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事的差別仍然存在，需要結(jié)合獨(dú)立董事身份、個(gè)人專業(yè)背景及其履職行為進(jìn)行認(rèn)定，尤其是對虛假信息披露行政責(zé)任的追究，不能簡單地將不參與上市公司經(jīng)營、專業(yè)知識缺乏、不了解公司情況等視為無主觀過錯(cuò)。

〔責(zé)任編輯：玉水〕

[1]郭富青：《我國獨(dú)立董事的制度悖論、缺陷與解決途徑》，《學(xué)術(shù)論壇》2022年第1期。

[1]（2020）粵01民初2171號民事判決書。本文以下有關(guān)“康美藥業(yè)案”裁判文書內(nèi)容均引自該判決書。

[1]曾洋：《重構(gòu)上市公司獨(dú)董制度》，《清華法學(xué)》2021年第4期。

[2]吳越、寇曉：《中美獨(dú)立董事歸責(zé)原則與裁判標(biāo)準(zhǔn)研究》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2022年第6期。

[3]（2018）京01行初字第887號行政判決書。

[4]王涌：《獨(dú)立董事的當(dāng)責(zé)與苛責(zé)》，《中國法律評論》2022年第3期。

[1]曾洋：《重構(gòu)上市公司獨(dú)董制度》，《清華法學(xué)》2021年第4期。

[2]彭真明、江華：《美國獨(dú)立董事制度與德國監(jiān)事會制度之比較——也論中國公司治理結(jié)構(gòu)模式的選擇》，《法學(xué)評論》2003年第1期。

[3]R. Kraakman， J. Armour， P. Davies， et al， The Anatomy of Corporate Law： A Comparative and Functional Approach， New York： Oxford University Press， 2017， p.62.

[4]W. C. Greenough， P. C. Clapman， "Role of Independent Directors in Corporate Governance"， Notre Dame lawyer， 1981， 56（5）， pp.916-925.

[5]V. A. Atanasov， B. S. Black， C. S. Ciccotello， "Unbundling and Measuring Tunneling"， University of Illinois Law Review， 2014（5）， pp.1697-1738.

[6]竇鵬娟：《“后康美時(shí)代”獨(dú)立董事履職的“獨(dú)立性”》，《荊楚法學(xué)》2022年第2期。

[1]轉(zhuǎn)引自彭真明、常?。骸睹つ空瞻徇€是尊重國情——對當(dāng)前〈公司法〉修改中幾個(gè)問題的反思》，《法商研究》2005年第4期。

[2]汪青松、羅娜：《獨(dú)董獨(dú)立性謎題與機(jī)制獨(dú)立性再造》，《證券市場導(dǎo)報(bào)》2022年3月號。

[3]彭真明、江華：《美國獨(dú)立董事制度與德國監(jiān)事會制度之比較——也論中國公司治理結(jié)構(gòu)模式的選擇》，《法學(xué)評論》2003年第1期。

[4]中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局行政處罰決定書（2021）8號。

[5]中國證監(jiān)會浙江監(jiān)管局行政處罰決定書（2021）18號。

[6]（2019）閩01民初1972、1973號民事判決書、（2020）粵01民初2171號民事判決書。也有判決承擔(dān)同等責(zé)任的，如（2019）魯民初3765、3766號民事判決書。

[7]（2019）滬74民初2509號行政判決書。

[1]2023年修訂后的《公司法》第181—188條延續(xù)了這些規(guī)定，并增加了董事利益沖突事項(xiàng)的報(bào)告義務(wù)，關(guān)聯(lián)董事回避表決規(guī)則等內(nèi)容。

[2]曾洋：《重構(gòu)上市公司獨(dú)董制度》，《清華法學(xué)》2021年第4期。

[1]Y. Nili， "The New Insiders： Rethinking Independent Directors Tenere"， Hastings Law Journal， 2016， 68（1）， pp.97-158.

[2]R.Usha， "The Fetishization of Independence"， Journal of Corporation Law， 2008， 33（2）， pp.447-496.