黃曉林，徐付波

（1.山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590；2.青島市黃島區(qū)法院，山東 青島 266555）

近些年，隨著商事實踐的發(fā)展，圍繞公司法定代表人的糾紛層出不窮，諸如公司證照爭奪戰(zhàn)、越權擔保、登記事項滌除等引發(fā)了學界和審判實踐的極大關注。這些糾紛有的涉及公司外部關系中代表權的行使與效力問題，有的涉及公司內部經(jīng)營管理權的分配與制衡，均與法定代表人的權限與責任有著密不可分的關聯(lián)性。2023年12月29日修訂通過、2024年7月施行的新《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）在第十條、第十一條、第三十二條規(guī)定了擔任法定代表人的主體范圍、辭任、代表行為的后果歸屬及責任承擔、登記與公示。與現(xiàn)行制度相比，比較明顯的變化是：新《公司法》第十條將現(xiàn)行《公司法》第十三條中法定代表人的候選人范圍由“董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理”改為“董事或者經(jīng)理”，擴大了能夠擔任法定代表人的主體范圍；增加了法定代表人的辭任事項。除此之外，其他規(guī)則幾乎沒有實質性變化，只是將《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國市場主體登記管理條例》（以下簡稱《市場主體登記管理條例》）的相關規(guī)范遷移、萃取到了《公司法》中。因而，有關法定代表人制度的修訂并沒有突破現(xiàn)行制度中法定代表人的法定性：公司必須登記公示代表人，且只能由一名自然人擔任，法定代表人的變更須滿足嚴格的程序要件。我國法定代表人制度的這一特點被學界稱為必設性、唯一性、固定性[1]，這三性與法定代表人在公司中的權限與責任密切相關，解決與其有關的公司治理問題也需要從此處著手展開。

一、公司法定代表人權限與責任的立法與實踐解讀

有觀點認為，法定代表人濫權問題的根源并不在立法規(guī)定，問題可能主要出在法律解釋方面，以及團體法意識薄弱的觀念問題[2]。實際上，法定代表人濫權的關鍵是其在公司中的“權責核心”地位，后者不僅僅是解釋適用中的普遍現(xiàn)象，而且也是諸多立法中的常見規(guī)定。

（一）對外的概括代表權

第一，結合《民法典》第五百零四條關于法定代表人越權訂立合同的規(guī)定可以看出，法定代表人享有對外代表公司從事包括簽訂合同在內的民商事活動的權利。

第二，《公司法》第一百二十八條、第一百五十五條規(guī)定，公司發(fā)行的股票和債券由法定代表人簽字，代表公司發(fā)行股票和債券。

第三，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第四十八條第二款規(guī)定，法定代表人代表公司參加訴訟活動。

第四，《中華人民共和國市場主體登記管理條例實施細則》（以下簡稱《登記管理條例實施細則》）第十四條、第十五條、第三十三條規(guī)定，公司設立登記、變更登記過程中，相關文件由法定代表人簽字。

除了代表公司簽訂合同、參加訴訟、發(fā)行股票和債券，以及登記程序中的簽字之外，相關立法并沒有法定代表人的代表權限的其他規(guī)定。根據(jù)《民法典》第六十一條第一款①“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人?！睂Ψǘù砣说牧⒎ń缍?，學界認為因立法并未詳細列舉法定代表人代表法人實施活動的具體范圍，法人的代表權原則上被視為一種概括性的權利[3]，法定代表人享有廣泛地代表公司從事民商事活動的權利，獨占了公司對外意思表達的位置。

（二）對內的經(jīng)營決策權、業(yè)務執(zhí)行權

《公司法》中并沒有明文規(guī)定法定代表人享有內部經(jīng)營管理權限，但是，因法定代表人通常由董事長（執(zhí)行董事）或經(jīng)理兼任，二者的身份、職權混同，使法定代表人在公司內部掌握了《公司法》和公司章程規(guī)定的應當由后者享有的經(jīng)營決策權和執(zhí)行權，同時也被視為應當履行后者所應承擔的忠實義務和勤勉義務。可以說，法定代表人借助董事長或經(jīng)理的身份而成為公司內部治理中權力與義務的核心。

（三）法定代表人的責任

現(xiàn)行立法中法定代表人的責任也沒有體系性的規(guī)定，散見于各種法律規(guī)范中。

第一，《公司法》第一百四十七到第一百四十九條規(guī)定董事、高級管理人員負有忠實義務和勤勉義務，違反法律和章程規(guī)定給公司造成損失的應當承擔賠償責任?；诜ǘù砣伺c董事長或經(jīng)理身份的混同，這些條款也被適用于法定代表人。如在“王彥濤與煙臺路源汽車貿易有限公司損害公司利益責任糾紛”中，法定代表人王彥濤在交易文件中簽字，該項交易給公司造成了損失，法院判令王彥濤對公司承擔賠償責任②山東省高級人民法院（2020）魯06民終6557號民事判決書。。判決中，法院并沒有仔細追究造成公司損失的原因，混淆了代表行為與經(jīng)營決策行為的法律效力。

第二，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第十五條規(guī)定法定代表人在破產(chǎn)程序中的義務與相應的責任，諸如妥善保存公司相關資料、配合法院及破產(chǎn)管理人的詢問等。在“任建洪與衛(wèi)繼軍等損害公司利益糾紛”一案中，法院認為公司財產(chǎn)狀況不明的原因，是公司的法定代表人未盡到《破產(chǎn)法》第十五條所規(guī)定的相關義務，導致管理人無法清算，債權人利益遭受損失，其應承擔賠償責任③江蘇省無錫市中級人民法院（2021）蘇02民終1229號民事判決書。。

第三，司法執(zhí)行中的相關責任。根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第四十四條及相關司法解釋規(guī)定，可以對欠繳稅款公司的法定代表人限制出境④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第二十四條。。此外，執(zhí)行中限制高消費的司法解釋⑤《最高人民法院關于限制被執(zhí)行人高消費及有關消費的若干規(guī)定（2015修正）》第三條。也規(guī)定，公司作為被執(zhí)行人被采取限制消費措施的，其法定代表人不得實施法定的高消費行為，甚至會被限制擔任其他公司企業(yè)法定代表人的資格。不僅是對公司不履行生效法律文書有實質影響的法定代表人，即使不參與公司實際經(jīng)營管理的掛名法定代表人也會受到牽連⑥廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2019）桂執(zhí)復20號執(zhí)行裁定書。。

總之，因法定代表人由一人擔任，且與董事長或經(jīng)理身份混同，不但對公司的民商事活動享有廣泛的代表權，而且掌握公司的實質經(jīng)營管理權，由此導致法定代表人也承擔作為公司經(jīng)營“負責人”的責任，處于“權（力）責（任）核心”地位，形成一人“大權獨攬”“責任獨擔”的局面，也可以簡稱為“集權地位”。

二、法定代表人“權責核心”地位對公司治理的影響

法定代表人的唯一性、固定性，對于交易相對人而言，只要依據(jù)登記外觀就可以信賴代表行為的后果歸屬于公司，有利于交易安全。同時，法定代表人制度也避免了每一筆交易均需授權的煩瑣程序，提升了交易效率。毋庸置疑，這種代表制度適用于規(guī)模較小、交易活動較少、內部治理關系和諧的公司。然而，法定代表人的集權地位也為權力濫用提供了便利，不但引發(fā)道德危機，而且與公司治理產(chǎn)生齟齬，引發(fā)諸多糾紛，成為公司治理“災難”的根本原因。

（一）公司代表權爭奪糾紛危及公司經(jīng)營管理秩序

法定代表人“權責核心”地位的外在表現(xiàn)是掌控公司的印章、簽字、關鍵資料等，公司內部爭奪代表權和控制權的斗爭就演化為爭奪這些象征權力的“物”，諸如爭奪印章、營業(yè)執(zhí)照、財務資料等[4]。此外，因《民事訴訟法》第四十八條第二款規(guī)定法人由其法定代表人進行訴訟，法定代表人的唯一性使其處于不可替代的位置，當出現(xiàn)法定代表人缺位、新舊交替、消極不作為、身份存在爭議、無法行使權利等情形時，就會產(chǎn)生由何人代表公司的訴訟活動具有法律效力的問題。商業(yè)實踐中頻繁上演的一幕幕控制權爭奪大戰(zhàn)，不僅成為公司內部穩(wěn)定、高效管理的掣肘因素，也降低了公司與相對人之間的交易效率。例如，公司董事長（執(zhí)行董事）及法定代表人被監(jiān)視居住而無法履職，將其公司董事長、法定代表人的職權概括授權給他人，法院認為授權行為違反公司的規(guī)定，對外簽訂的合同無效①最高人民法院（2019）最高法民再35號案民事裁定書。。

（二）弱化公司治理結構的分權制衡功能

據(jù)學者統(tǒng)計，上市公司（金融保險類公司除外）中由董事長或總經(jīng)理擔任法定代表人的比例為：董事長（執(zhí)行董事）66.7 % 、總經(jīng)理6.2 %、二者兼任23.8%、非董事長或總經(jīng)理者均3.3 %[5]。上市公司尚且如此，規(guī)模較小的有限責任公司或非上市股份公司更具備產(chǎn)生集權文化的土壤，由董事長或總經(jīng)理擔任法定代表人的情況會更加普遍。當然，也有個別公司會任命掛名法定代表人，不參與公司經(jīng)營管理②廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2019）桂執(zhí)復20號執(zhí)行裁定書。。在公司內部管理實踐中，無論是董事長擔任法定代表人，還是總經(jīng)理擔任法定代表人，因法定代表人的集權性，均會影響董事會原有的決策機制發(fā)揮預期效用。由董事長擔任法定代表人的場合，董事長的權限必然不同于其他非代表董事，擁有其他董事不具備的最終代表權及管理權，導致董事會內部權力分化，形成唯董事長馬首是瞻的董事會文化，董事基于委任關系對股東的信義義務及董事會的集體決策機制完全變質[6]；在經(jīng)理擔任法定代表人的情形下，公司權力下沉到經(jīng)理，導致董事會的權力被弱化甚至架空。再者，董事長或總經(jīng)理通常還是控股股東或實際控制人，身份重疊的情形不在少數(shù)，通過親自擔任法定代表人或委托他人擔任法定代表人的方式，控制公司的內外管理權限，加劇大股東與中小股東之間的利益沖突[7]。

法定代表人這種大權獨攬的集權模式，與公司治理結構的分權制衡的理念格格不入。公司治理系統(tǒng)以股東會、董事會、監(jiān)事會分權制衡為基礎，法定代表人雖然隸屬于董事會，但實踐中公司內部各個機關作出的意思通常要經(jīng)過法定代表人的認可，法定代表人成為一個特殊機構，突破了公司治理結構的應有設計[1]。

（三）過重的責任風險引發(fā)法定代表人退出糾紛

根據(jù)相關立法，法定代表人會因為公司的欺詐、不執(zhí)行生效法律文書的行為而受到牽連。然而，自然人擔任公司法定代表人的實踐情形大致有兩種：一是掛名法定代表人，俗稱影子法定代表人，不參與公司經(jīng)營管理，僅僅具有登記公示的外觀而已；二是實質法定代表人，此類法定代表人不但有登記公示外觀，還是實際的經(jīng)營負責人。不區(qū)分法定代表人的實際情形，無論法定代表人是否實質掌握公司經(jīng)營決策權，不考慮公司不執(zhí)行生效法律文書是否與法定代表人具有關聯(lián)性，均對法定代表人采取限制措施，明顯與公平理念相悖。

同時，因法定代表人的唯一性與固定性，法定代表人的變更需要履行煩瑣的程序：公司內部決議、修改公司章程、新法定代表人簽署變更文件等，導致法定代表人退出公司困難重重，更加劇了法定代表人的身份風險。有觀點認為法定代表人的變更應當遵循公司內部程序，司法權不能介入公司自治領域①北京市高級人民法院（2021）京民申414號民事裁定書。?；谕瑯拥睦碛?，掛名法定代表人即使未實際參與經(jīng)營管理，因公司被限制高消費而受到牽連，請求變更登記的請求也被駁回②天津市高級人民法院（2020）津民申1248號民事裁定書。。如果公司不啟動內部程序變更法定代表人，或者公司作出變更決議后怠于向登記機關申請辦理變更手續(xù)，法定代表人會因登記外觀而無法免除相應的責任，且面臨未來不確定的風險。

（四）濫用代表權的行為危害公司利益

公司法定代表人的代表權非常廣泛，而內部經(jīng)營決策權和業(yè)務執(zhí)行權均由法律和章程限定范圍。顯而易見，廣泛的對外代表權和有限的內部經(jīng)營決策權之間的權力配置失衡，為法定代表人濫用代表權謀取私利打開了方便之門，法定代表人越權擔保、越權處分公司重要財產(chǎn)的糾紛層出不窮。根據(jù)《民法典》第五百零四條規(guī)定越權代表簽訂的合同“除相對人知道或者應當知道其超越權限外”，對公司發(fā)生效力，在交易相對人是善意的情況下，公司需要承擔越權代表行為的后果。在法定代表人越權擔保糾紛中，即使因相對人非善意而擔保合同不生效時，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十七條第一款，公司也要承擔締約過失責任。目前這一觀點為司法實踐的主流觀點[8]。此外，法定代表人兼任執(zhí)行董事、大股東時，以1元的低價處分公司持有的其他公司的股權，引發(fā)與小股東之間的訴訟③廣東省高級人民法院（2019）粵民終121號民事判決書。。凡此種種，一方面公司可能要承擔越權代表行為的后果，支出巨額經(jīng)濟賠償；另一方面，越權代表行為引發(fā)的糾紛也嚴重影響公司內部治理的和諧與穩(wěn)定。

三、法定代表人“權責核心” 地位生成邏輯分析

我國公司法定代表人集權地位的形成除了與計劃經(jīng)濟時代國有企業(yè)領導機制的淵源外，還有一個深厚的理論邏輯：代表說→同一人格→法定代表人的唯一性。

（一）法定代表人集權地位的制度淵源：廠長經(jīng)理負責制

20世紀 80年代中后期，中央、國務院發(fā)布一系列文件，推行“廠長經(jīng)理負責制”的國有企業(yè)領導機制④《1984年國務院政府工作報告》（1984年5月15日）、《中共中央關于經(jīng)濟體制改革的決定》（1984年10月20日）、《全民所有制工業(yè)企業(yè)廠長工作條例》（1986年9月15日）。，1988年的《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第七條對此加以明確，并在第四十五條賦予廠長全面的經(jīng)營管理權限。廠長是企業(yè)的法定代表人，負責企業(yè)的各方面建設，全面掌握企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理權限[9]。這奠定了法定代表人大權獨攬的企業(yè)管理模式與領導理念的立法基礎。

1993年的《公司法》借鑒域外現(xiàn)代企業(yè)法人治理經(jīng)驗，建立了不同于國有企業(yè)“一長制”的分權制衡治理結構，公司經(jīng)營管理中的決定權、執(zhí)行權、監(jiān)督權分別由股東會、董事會（執(zhí)行董事）和監(jiān)事會（監(jiān)事）行使。雖然在立法層面上公司的各個機關權責明確，然而遺憾的是長期以來的廠長經(jīng)理全權負責企業(yè)管理經(jīng)營的理念不會因制度的確立而迅速瓦解，反而滲透到公司的治理中，法定代表人在公司外部與內部的法律地位得以強化，被視同為國有企業(yè)的廠長經(jīng)理，擁有幾乎“無所不包”的權限。國有企業(yè)的“廠長經(jīng)理負責制”自有其產(chǎn)生的歷史使命，將其移植到公司治理中難免水土不服，與公司制度與治理實踐產(chǎn)生齟齬。

（二）法定代表人集權地位的理論基礎：“代表說”下的“同一人格”理論

1.“同一人格”理論與法定代表人的唯一性

公司作為社團組織，無法自行實施相關行為，必須依靠自然人代表其為之，為公司法人實施法律行為的自然人，被學理稱為法人之代表人[10]。基于法人本質實在說的觀點，代表人的行為即法人的行為，代表人是法人的機關，法人與其代表人是同一個人格，雖名二而實一，不存在兩個主體[10]?！按頌榉ㄈ酥畽C關，猶如手足，其所為的法律行為，即為法人的自身行為，當然由法人承受?！盵11]該觀點在我國學界進一步發(fā)展，民法理論根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十八條①《民法通則》第三十八條與《民法典》第六十一條第一款內容相同，即“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人?！钡囊?guī)定，將法定代表人解釋為“唯一確定的自然人”[12]。自此以后，法定代表人的唯一性被學界和實務界普遍接受，完美契合了國有企業(yè)“一長制”的觀念。法定代表人的唯一性也被稱為“獨任代表制”，只有廠長（經(jīng)理或董事長）一人有權代表法人，其他成員無權[13]。也可以說，“唯一性”構筑了我國法定代表人集權地位的“物質基礎”，其在公司治理中處于核心地位的邏輯前提：一個自然人實施的行為，與多名自然人實施的行為相比較，將前者視為公司法人的行為更加直觀、便利；由一個主體集中掌控公司內部事務的情形也更符合中國傳統(tǒng)“家長制”的理念。

2.“同一人格”理論的突破

然而，作為我國法定代表人“唯一性”的理論基礎——“同一人格”理論并非無懈可擊，理論界的質疑之聲不斷，支持以“代理說”界定代表行為性質的聲音也逐漸增多，且實踐中也出現(xiàn)了突破“代表說”的趨勢。

第一，“同一人格”理論的學界質疑。法定代表人是自然人，不同于公司的內部組織機構，而公司則是區(qū)別于自然人的由人和資本構成的獨立主體，二者有各自不同的利益訴求，會存在利益沖突，法定代表人與法人“同一性”是一種不切實際的假象[1]。還有學者認為，不考慮這兩類主體的區(qū)別，可能導致法人需要承擔越權代表行為的后果[14]。既然“同一人格”理論并非牢不可破，基于“同一人格”理論而產(chǎn)生的附屬物——法定代表人的唯一性，也就有商討的空間了。

第二，公司對外表意形式的多樣化。就理論而言，根據(jù)“同一人格”理論和“代表唯一性”可以推測出，公司的表意形式應當是法定代表人的簽字。最高人民法院也認可法定代表人簽字的效力，“只要法定代表人的簽字真實，即便未蓋章甚至蓋的是非備案公章，或能夠證明該公章是其本人加蓋或同意他人加蓋的……應由公司承擔相應的法律后果?！雹谧罡呷嗣穹ㄔ海?019）最高法民終410號民事裁定書。然而，因相關法律規(guī)范對法定代表人的簽字和公司印章的規(guī)定③《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第十一條、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理管理條例實施細則》第二十七條等均已失效。，促使我國形成了法定代表人的簽字和公司印章作為公司表意形式的習慣，如“加蓋公司印章，即表明公司對工程造價金額予以認可，沒有證據(jù)推翻公司印章的真實性和公司的真實意愿，公司印章具有單獨代表公司的效力。”④山東省高級人民法院（2013）魯商終字第145號民事判決書、最高人民法院（2020）最高法民終1147號民事判決書。公司印章的表意外觀被實踐認可的事實，打破了公司表意渠道的唯一性。公司印章彰顯著公司的意志，凸顯了公司的獨立性，動搖了 “同一人格”的理論基礎。

第三，“代表說”與“代理說”的同質性。關于法定代表人的代表行為的性質，除了在我國占主流觀點的“代表說”之外，還有“代理說”。代表關系中存在“公司—交易相對人”兩方主體，因“機關行為即公司行為”，有利于保護交易第三人的利益；代理關系中有“公司—機關—相對人”三方主體，交易相對人負有較多的注意義務，以第三人的善意與否判斷交易行為的后果是否歸屬于公司。學界認為，“代表”與“代理”的區(qū)別僅存在于形式方面，前者因登記而概括代表該法人，后者則須一事一授權，二者在行為要件、行為后果歸屬等方面沒有本質區(qū)別[15]。

首先，雖然法定代表人有登記外觀，公司內部程序對其權限的限制不能對抗善意第三人，但其權限依然受法律限制，交易相對人負有審查義務?！睹穹ǖ洹返谖灏倭闼臈l規(guī)定法定代表人越權簽訂的合同效果歸屬法人組織時，需要考量相對人的善意與否，相對人負有注意義務，不能因代表人的登記外觀而直接認定合同效果歸屬公司。就此點而言，“代表”與“代理”并無本質區(qū)別[15]。在處理法定代表人越權擔保糾紛時，雖然多數(shù)法院堅持“代表說”的觀點認定法定代表人的過錯即公司的過錯，公司要對無效擔保承擔一定的賠償責任⑤上海市高級人民法院（2020）滬民終402號民事判決書、浙江省高級人民法院（2020）浙民終290號民事判決書、浙江省高級人民法院（2020）浙民終144號民事判決書等。。但是，《民法典》第五百零四條并沒有徹底貫徹“代表說”的“同一人格”理論。學界則認為，應當適用無權代理規(guī)則解決法定代表人越權代表問題，公司無過錯的，就應當由法定代表人承擔賠償責任[16]。

其次，有學者認為我國民法中的“代表”一詞源自《日本民法典》，而后者借鑒了《德國民法典》，作為源頭的《德國民法典》第26條使用“代理”的術語規(guī)范董事會以法人名義實施法律行為的情形，并沒有使用“代表”，“代表”只是對德國法中的“代理”的引申翻譯，本質上應為“代理”[17]。法定代表人制度可以視為代理法的特別法，是一種“特殊的代理”[18,19]。

總之，無論是《民法典》第五百零四條對“代表說”的突破，還是所謂“代表說”淵源的《德國民法典》中的“代理”，均說明“同一人格”理論在立法與淵源方面無法自洽，也就不能將“代表”與“代理”視為兩種完全不同的制度。

四、法定代表人“權責核心”地位的純化措施

如前文所述，法定代表人的“權責核心”地位的生成邏輯并非無懈可擊：作為計劃經(jīng)濟轉型時期國有企業(yè)改革措施的“廠長經(jīng)理負責制”已經(jīng)不適用市場經(jīng)濟中越來越復雜的公司治理實踐；代表關系與代理關系的同質化漸趨獲得認可，且《民法典》第五百零四條也未完全契合“代表說”的邏輯結構，“同一人格”的合理性面臨挑戰(zhàn)，動搖了法定代表人“唯一性”的基礎（如圖1所示）。為了解決法定代表人集權引發(fā)的問題，應當基于公司與法定代表人人格的獨立性、公司意思表示的分離性，純化法定代表人的權限，去“核心”化，使法定代表人的法定地位“返璞歸真”，回到純粹“公司意思表達機關”的地位。

圖1 法定代表人集權地位生成邏輯之否定

（一）破除法定代表人“唯一”的魔咒，賦予公司更多的自治空間

首先，“代表說”“同一人格”理論與“法定代表人唯一性”之間并沒有必然的聯(lián)系?！按碚f”與“同一人格”理論的目的在于解決法定代表人以公司名義實施的行為后果是否由公司承受的問題，不能據(jù)此得出代表人“唯一性”的結論。隨著代表關系與代理關系同質化的觀點逐漸被接受，所謂法定代表人實際上是因登記外觀而享有概括代理權的代理人而已。

其次，采納“代表說”的大陸法系的諸國立法中①《德國股份公司法》第78條，《瑞士債務法典》第716條（B）、第811條、第812條，《韓國商法典》第389條，《日本公司法》第349條。，并沒有法定代表人必須由一個自然人擔任的規(guī)定。我國的法定代表人由單一自然人擔任的規(guī)則屬于小眾化的立法模式，是在國有企業(yè)“廠長經(jīng)理負責制”觀念影響下對“代表說”的中國式解讀。縱觀德國、日本、瑞士等國家的立法可以看出與我國法定代表人制度不同之處：第一，代表模式靈活多樣。德國公司的代表人原則上由全體董事共同擔任，但也可以由一名或兩名擔任；日本公司的董事各自代表公司。第二，公司對代表人的設定有非常大的自治空間，公司章程或股東會能夠自由選擇代表模式，章程或股東會沒有規(guī)定的，適用法律規(guī)定。我國公司只能在法定的候選人中選擇一人，除此之外沒有任何自治空間。

我國法定代表人成為公司治理“權責核心”的“物質基礎”是法定的單一代表人制度，因而瓦解“唯一性”是法定代表人“權責核心”地位“返璞歸真”的破局之選?？梢詤⒖冀梃b各國的主流立法模式設計我國的法定代表人制度。第一，設計多種代表權的行使方式，包括多人的共同代表、一人的單獨代表和數(shù)人的分別代表。至于代表人的范圍問題，各國的主流做法是由掌握公司經(jīng)營管理權的董事?lián)畏ǘù砣?，在?jīng)營決策權下沉的公司，經(jīng)理也是人選之一。當然，由經(jīng)營負責人擔任代表人有助于提升公司管理效率。第二，弱化代表人制度的法定性，賦予公司確定法定代表人的自治權，公司章程中應當明確法定代表人產(chǎn)生的程序。

實際上，我國的訴訟實踐對法定代表人唯一性的僵化規(guī)定也有所突破，值得參考借鑒。2007年3月16日上海市高級人民法院《關于擔任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟應如何確定公司訴訟代表人問題的解答》為確保訴訟的順利進行，采取了“章程→股東會或股東協(xié)商→法院指定”的方式，尊重公司自治，公司自治無法解決時，由法院指定。候選人的范圍包括副董事長、其他董事、監(jiān)事會主席或執(zhí)行監(jiān)事、其他股東等。

（二）明確法定代表人作為“意思表達機關”的權限與責任

1.公司法人意思形成與意思表達的可分離性

在自然人的情形下，意思表示的過程由同一個主體完成，意思形成與意思表達的區(qū)分不甚明顯。然而，公司畢竟不是自然人，是一個由股東和資本要素構成的組織體，股東的意志集合成公司的意思，并通過有表達資格的機關對外表示。公司作為組織體，為了形成相互制約平衡的內部治理機制，其意思形成與意思表達一定程度上是分離的，由不同的機關掌控[20]。在公司實踐中，基于治理效率的需要，意思形成機關與表達機關大多時候是同一的，即便如此，二者的職權范圍有法定的嚴格區(qū)別。法定代表人只是代表公司簽署文件，并沒有實權，掌控公司事務的實際權力來自其擔任的董事長或經(jīng)理的職務[21]。法律層面，法定代表人的法律地位是清晰的，僅為公司的“代言人”“喉舌”。

2.明確法定代表人作為意思表達機關的義務與責任

商業(yè)實踐中，有的法定代表人不參與公司經(jīng)營管理，只是所謂的“掛名”法定代表人；有的法定代表人實際參與公司經(jīng)營管理，掌握經(jīng)營決策權、執(zhí)行權。無論哪種模式，基于公司意思形成與意思表達的分離性，法定代表人與董事、經(jīng)理等經(jīng)營管理者是兩類不同的法律主體，負有不同的職責權限。

第一，法定代表人應當在其代表職權范圍內承擔勤勉義務與忠實義務，其對公司的責任也應當以違反該義務為前提，將法定代表人兼任董事、經(jīng)理等職務的責任，或者作為實際控制人的責任剝離出去，分別判定。一方面，純化法定代表人的權限范圍，防止因其大權獨攬引發(fā)的濫權問題；另一方面，避免善意的法定代表人因為公司的行為被限制高消費、拉黑而“背鍋”的情形。

第二，明確法定代表人在越權代表中對第三人的責任。越權代表情形下，交易相對人為非善意時，如果公司沒有過錯，應當由法定代表人對相對人承擔責任。對于法定代表人越權擔保糾紛，司法實踐認為公司在監(jiān)督、控制法定代表人的行為方面有過錯，即使相對人非善意情況下，公司也應當承擔締約過失責任。在大股東、董事長、總經(jīng)理和法定代表人身份重疊的公司，要求公司對法定代表人進行監(jiān)督過于嚴苛。作為公司的對外表意機關，法定代表人與一般代理人的區(qū)別在于登記外觀下的概括代理權，其法律地位與代理人幾乎相當，越權代表適用無權代理規(guī)則更有利于限制法定代表人的集權地位，保護公司及股東利益。

（三）基于委托關系完善法定代表人退出機制

根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第二十五條、第三十七條①新《公司法》第三十五條。和《登記管理條例實施細則》第三十二條、第三十三條②新《公司法》第三十四條、第三十五條與現(xiàn)行《公司法》《市場主體登記管理條例實施細則》的規(guī)定相同。，法定代表人變更的條件和程序非常煩瑣且嚴格，缺少任何一個環(huán)節(jié)，登記機關就不會辦理滌除登記，引發(fā)了大量法定代表人滌除登記糾紛。

第一，公司與法定代表人之間系委托合同關系。法定代表人的產(chǎn)生、消滅源自公司的股東會或董事會；其權限來自章程規(guī)定，同時法律與章程也會對其權限施加一定的限制，因而公司與法定代表人之間的基礎關系是雙方意定的結果；公司內部決策機關選定法定代表人后，公司與被選之人協(xié)商，征得其同意即形成平等主體之間的委托合同關系[22]。審判實踐對于由法定代表人提出的變更請求，裁判觀點存在極大差異，有支持變更①蘇州市中級人民法院（2020）蘇05民終8529號。和不支持變更②上海市第一中級人民法院（2021）滬01民終2551號。兩種相反的觀點。實際上，法定代表人的權限純化后，回歸公司意思表達機關的本質，剝離了與公司經(jīng)營管理的實質關聯(lián)性，應當依據(jù)《民法典》第九百三十三條解除雙方的委托合同，終止代表關系。

第二，內部退出機制失靈的司法救濟。雖然法定代表人的任免是公司自治事項，但是如果公司股東會或董事會不能正常任免法定代表人，內部途徑機制失靈時，法院應當依據(jù)委托合同規(guī)則解除二者之間的委托“代言”關系。在公司法的許多領域，都有司法權在法定條件具備時介入公司自治的范例，例如股東代表訴訟、股利分配等。其次，登記機關應當執(zhí)行法院解除“代言”的判決，辦理法定代表人滌除登記，并督促公司及時登記新法定代表人，否則，公司自行承擔沒有法定代表人的后果。

（四）借助登記技術對法定代表人的權限加以限制

為了防止法定代表人實施危及公司生存發(fā)展的行為，公司章程和權力機關可能對代表權限施加一定的限制，但是根據(jù)《民法典》第六十一條第三款，內部限制對善意第三人不發(fā)生效力。對此，可以借助登記公示技術，使意定限制對外發(fā)生對抗效力。這一措施也有比較法上的先例，例如《德國股份公司法》第78條規(guī)定董事會代表公司，《德國民法典》第26條和第64條規(guī)定董事會的權限范圍可以通過具有對抗第三人效力的章程加以限制，該限制應當在社團登記簿上予以登記。一旦登記公示，就具有對抗第三人的效力，與法定限制的效力相同。

我國的《市場主體登記管理條例》中規(guī)定了法定的登記事項、備案事項，缺少任意登記事項。學界認為法定主義登記事項有利于交易安全與市場秩序，但缺乏對營業(yè)自由的尊重，在促進效益方面明顯不足，為了平衡交易安全與經(jīng)營效益、社會秩序與營業(yè)自由之間的關系，應當區(qū)別法定登記事項和任意登記事項[23]。將公司章程和股東大會對代表權的限制作為任意登記事項，尊重公司的意思自治，由公司自行選擇是否登記公示。一旦登記公示，就具有對抗第三人的效力。對交易相對方而言，借助現(xiàn)代化的商事登記系統(tǒng)完全可以方便、迅速獲取登記公示信息，不會增加信息查詢的交易成本。