［摘要］對(duì)照作品的內(nèi)涵式定義，民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)符合作品的構(gòu)成要件，同時(shí)滿足作品思想與表達(dá)二分法原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有作品屬性；對(duì)照著作權(quán)法劃分的典型作品類型，作為口頭文學(xué)的民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不具備即興創(chuàng)作的特點(diǎn)，故不是口述作品，因其是以語(yǔ)言為形式載體而非文字，故不是文字作品，對(duì)其進(jìn)行的口述傳播行為實(shí)質(zhì)上是一種按照固定內(nèi)容的表演行為，故其本質(zhì)是一種表演作品，結(jié)合民間文學(xué)的特征可知，民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更貼近著作權(quán)法規(guī)定的曲藝作品。

［關(guān)鍵詞］民間文學(xué)；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；作品；著作權(quán)保護(hù)

2011年我國(guó)實(shí)施的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》）對(duì)民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義是“傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語(yǔ)言”，其類型可大體分為神話、傳說、故事、歌謠和諺語(yǔ)五種［1］，民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無論內(nèi)涵還是體裁都與著作權(quán)法保護(hù)的作品有諸多相同之處。著作權(quán)法第六條提出民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。雖然國(guó)務(wù)院的專門規(guī)定至今仍未出臺(tái)，但是著作權(quán)法的專門提及可見對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)具有合理性。作品是著作權(quán)保護(hù)的邏輯起點(diǎn)，明確民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作品屬性是適用著作權(quán)法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的前提，在此基礎(chǔ)上，對(duì)照著作權(quán)法對(duì)作品典型類型的劃分和釋義，分析其最貼近的作品類型，厘清與相關(guān)典型作品的區(qū)別，有助于加深對(duì)民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)的理解，調(diào)整著作權(quán)法對(duì)民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)方式和范圍，為日后專門立法提供理論支持。

一、民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有作品屬性

明確民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作品屬性，應(yīng)當(dāng)從作品的內(nèi)涵定義入手，對(duì)照作品的構(gòu)成要件，輔之以思想與表達(dá)二分法原則進(jìn)行分析。

（一）民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)滿足作品的構(gòu)成要件

2021年6月，我國(guó)新修訂的著作權(quán)法正式實(shí)施，以往只在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》中出現(xiàn)的作品內(nèi)涵式定義，終于被正式規(guī)定在著作權(quán)法的條文里。作品是著作權(quán)保護(hù)的起點(diǎn)，是著作權(quán)法里最重要、最核心的定義，提升作品內(nèi)涵式定義的立法層級(jí)表明我國(guó)法學(xué)界對(duì)作品的內(nèi)涵有了更準(zhǔn)確、更貼近其本質(zhì)的解釋。民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能否參照作品獲得一定范圍的著作權(quán)保護(hù)，應(yīng)當(dāng)從作品定義這個(gè)邏輯起點(diǎn)出發(fā)，對(duì)照作品的構(gòu)成要件進(jìn)行分析?，F(xiàn)行著作權(quán)法第三條對(duì)作品的內(nèi)涵式定義是：本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。

據(jù)此定義，作品的構(gòu)成要件包括四個(gè)：領(lǐng)域限定要件即作品屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；無形性要件即作品屬于智力成果、不具備物質(zhì)實(shí)體；客觀性要件即作品需要以一定形式表現(xiàn)并能為人所感知；獨(dú)創(chuàng)性要件即作品應(yīng)當(dāng)獨(dú)立創(chuàng)作且并達(dá)到一定的創(chuàng)作高度。

1.民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)滿足領(lǐng)域限定要件

對(duì)領(lǐng)域限定要件，文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的范圍相當(dāng)廣泛，涵蓋了能夠發(fā)揮主觀智力創(chuàng)作的大部分領(lǐng)域，具體到民間文學(xué)，從其載體的角度來看，不論是以神話、故事、傳說為代表的散文體民間文學(xué)，還是以歌謠、諺語(yǔ)為代表的韻文體民間文學(xué)都屬于文藝創(chuàng)作的產(chǎn)物，屬于文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域，因此民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是符合領(lǐng)域限定要件的。

2.民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)滿足無形性要件

無形性要件中的“無形”指非物質(zhì)實(shí)體，也就是相對(duì)一般有體物來說，沒有固定的、靜態(tài)化的形態(tài)。強(qiáng)調(diào)作品的無形性實(shí)際上源于人們對(duì)權(quán)利認(rèn)識(shí)的發(fā)展規(guī)律，即先認(rèn)識(shí)到有形的傳統(tǒng)物權(quán)，再逐步認(rèn)識(shí)到無形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這一認(rèn)識(shí)規(guī)律也同樣適用于文化遺產(chǎn)領(lǐng)域，先于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被認(rèn)識(shí)的是有實(shí)體的物質(zhì)文化遺產(chǎn)，直到1987年聯(lián)合國(guó)教科文組織才在原來世界文化遺產(chǎn)和自然遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)確定為保護(hù)對(duì)象［2］。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的非物質(zhì)并不是與物質(zhì)絕緣、沒有物質(zhì)因素，事實(shí)上非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與作品一樣，在大多情況下都需要結(jié)合物質(zhì)實(shí)體進(jìn)行表達(dá)，如文字作品需要附著在紙張上，繪畫作品需要附著在畫布上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的剪紙技藝、年畫技藝等也都需要相應(yīng)的物質(zhì)材料。但論及保護(hù)，著作權(quán)保護(hù)的不是紙張、畫布等實(shí)體材料，而是附著其上的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，同樣，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)對(duì)象也不是物質(zhì)載體，而是其反映出的文學(xué)藝術(shù)表達(dá)和精神價(jià)值?？梢?，作為作品構(gòu)成要件的無形性與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非物質(zhì)性，不論從認(rèn)識(shí)規(guī)律還是內(nèi)涵上都是一致的。

3.民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)滿足客觀性要件

作品的客觀性要件指作品客觀存在并且以一定形式表現(xiàn)、能為人所感知的特性。這里的“一定形式”指作品的形式載體，具體可以表現(xiàn)為文字、語(yǔ)言、色彩、線條、肢體動(dòng)作等，這些形式載體是連接抽象思想與具體表達(dá)的橋梁，雖然是非物質(zhì)的，但是能為人所感知。民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種口頭文學(xué)，其形式載體是語(yǔ)言，與著作權(quán)保護(hù)的口述作品、某些表演作品一樣，其只需要借助語(yǔ)言這種形式載體完成表達(dá)就可以形成作品。民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通過傳承人的口述進(jìn)行表達(dá)，使觀眾能夠理解其表達(dá)的內(nèi)容，感受到民間文學(xué)的內(nèi)涵、魅力和價(jià)值，并且這種表達(dá)歷經(jīng)百年不間斷，均體現(xiàn)了民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)客觀存在、能為人所感知的特性。

4.民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)滿足獨(dú)創(chuàng)性要件

獨(dú)創(chuàng)性要件指作品是著作權(quán)人獨(dú)立創(chuàng)作且達(dá)到一定的創(chuàng)作高度。首先，這里的“獨(dú)立創(chuàng)作”指作品是原創(chuàng)的，并非創(chuàng)作人數(shù)的多寡，無論是作品還是民間文學(xué)，其創(chuàng)作者可能是個(gè)人或群體，而將民間文學(xué)的創(chuàng)作者視為群體或者某地區(qū)人民的情況也很多，均不影響其原創(chuàng)性。其次，作品的獨(dú)創(chuàng)性不同于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的新穎性，工業(yè)產(chǎn)權(quán)所要求的新穎性是一種客觀的、絕對(duì)的“新穎”，而作品只要求創(chuàng)作者主觀上的“新穎”，不要求前所未有，也不具備排他性，一個(gè)作品不會(huì)僅因與他人作品有本質(zhì)相同而喪失獨(dú)創(chuàng)性，同樣也不具有排除后續(xù)作品獨(dú)創(chuàng)性的效力［3］。這與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認(rèn)定相同，申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不要求具備新穎性。例如，2005年韓國(guó)“江陵端午祭”申報(bào)人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成功并不影響此后我國(guó)對(duì)端午節(jié)的申報(bào)，只要條件與程序符合，我國(guó)端午節(jié)也能夠作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行認(rèn)定和保護(hù)。事實(shí)也正是如此，2009年，中國(guó)端午節(jié)被聯(lián)合國(guó)教科文組織批準(zhǔn)列入世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。最后，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)獨(dú)創(chuàng)性所要求的創(chuàng)作高度是較低的，有觀點(diǎn)認(rèn)為只要形式安排、材料選擇等方面帶有作者個(gè)人創(chuàng)作特點(diǎn)即具有一定創(chuàng)作高度，更有觀點(diǎn)認(rèn)為只要不是剽竊、抄襲而來的作品即具有獨(dú)創(chuàng)性［4］。民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠歷經(jīng)百年仍繼續(xù)流傳，足以體現(xiàn)其內(nèi)容是值得欣賞、傾聽的，具有一定的創(chuàng)作高度。此外，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)評(píng)估過程中，其價(jià)值與其品質(zhì)上的優(yōu)秀程度、信息的承載程度、性格上的獨(dú)特性都息息相關(guān)［1］，這些評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)無疑提高了其創(chuàng)作高度的要求，可以說能夠入選非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄的民間文學(xué)的創(chuàng)作高度都能達(dá)到對(duì)作品的要求。

（二）民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)滿足作品的思想與表達(dá)二分法

著作權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)而非思想，抽象的思想活動(dòng)不能作為作品進(jìn)行保護(hù)，思想需要借助一定的形式載體進(jìn)行表達(dá)才能夠從抽象走向具體，這就是作品的思想與表達(dá)二分法。民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)滿足這條原則。一個(gè)故事、傳說、歌謠能夠流傳下來，一定是形成了具體的表達(dá)，其遣詞造句可能因講述者不同、場(chǎng)景不同而略有差異，但構(gòu)成表達(dá)核心的故事框架、人物設(shè)定、關(guān)鍵情節(jié)、轉(zhuǎn)折沖突等是一致的，這些因素已經(jīng)脫離了抽象的思想，進(jìn)入了具體的表達(dá)層面。一些觀點(diǎn)認(rèn)為民間文學(xué)屬于抽象的思想，只有經(jīng)過改編才能形成作品，這樣的理解是不對(duì)的。例如，我國(guó)民間故事《花木蘭》包含了其主角忠孝節(jié)義的人物特征、替父從軍的關(guān)鍵劇情、建功返鄉(xiāng)的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)局等，這些內(nèi)容即使在改編后依舊是故事表達(dá)的主脈絡(luò)和重點(diǎn)情節(jié)，也是體現(xiàn)作品具備獨(dú)創(chuàng)性的關(guān)鍵要素，不能因?yàn)槟咎m從軍是一個(gè)古代流傳下來的故事就否定其是具體表達(dá)的本質(zhì)?？梢栽囅耄绻粋€(gè)民間文學(xué)故事僅停留在思想層面，是一個(gè)抽象的主題或者一個(gè)簡(jiǎn)單的梗概，是不可能一代代地流傳下來的，能夠歷經(jīng)百年不斷有人講給后代聽的，必定是一個(gè)具體的、有吸引力的、成形的故事，而其本質(zhì)是表達(dá)。近年來，有人主張把一些政治名人的主張等思想領(lǐng)域的內(nèi)容申報(bào)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這些內(nèi)容盡管具有歷史認(rèn)識(shí)價(jià)值、文學(xué)藝術(shù)價(jià)值甚至科學(xué)價(jià)值，但其仍停留在思想主張層面，是不能申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的［5］。

二、民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對(duì)應(yīng)的作品類型

弄清民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對(duì)應(yīng)的作品類型，有助于加深對(duì)其本質(zhì)屬性的理解、厘清其與相關(guān)作品的區(qū)別、明確傳承人的主體地位。在著作權(quán)法列舉的典型作品中，與民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的作品包括口述作品、文字作品和曲藝作品。

（一）民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不是口述作品

作為傳統(tǒng)口頭文學(xué)的民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從“口頭”這一傳播形式來看仿佛與口述作品更貼近，在一些針對(duì)少數(shù)民族口頭文學(xué)的研究中亦將民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歸為口述作品［6］，然而結(jié)合口述作品的法律含義可知兩者并不相同。

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條對(duì)口述作品的定義是：即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語(yǔ)言形式表現(xiàn)的作品。即興創(chuàng)作、口頭表述和具備獨(dú)創(chuàng)性是口述作品的特征，可見著作權(quán)法視域下的口述作品強(qiáng)調(diào)“即興、臨機(jī)”［7］的特點(diǎn)。民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然同樣是以語(yǔ)言作為形式載體進(jìn)行口述流傳，但是無論是神話、傳說，還是歌謠、諺語(yǔ)，其故事內(nèi)容、表述框架、主要人物情節(jié)等都是固定表達(dá)，并不需要講述者進(jìn)行即興創(chuàng)作。當(dāng)然，在實(shí)際中不能排除講述者即興發(fā)揮的情況，但是如果講述者的即興創(chuàng)作成分過多，其完成的口述作品就會(huì)超出民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范疇，變成基于民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)元素改編形成的新作品，從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原態(tài)傳承的角度出發(fā)，必須對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，不能混淆。因此，民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不滿足即興創(chuàng)作的特點(diǎn)，不屬于口述作品。

（二）民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不是文字作品

民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從體裁上大致可分為散文體民間文學(xué)和韻文體民間文學(xué)：散文體民間文學(xué)包括神話、傳說、寓言、笑話；韻文體民間文學(xué)包括歌謠、諺語(yǔ)等。著作權(quán)法保護(hù)的文字作品指小說、詩(shī)詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品。從體裁來看，民間文學(xué)與文字作品相似，然而從作品的表現(xiàn)形式來看，二者有明顯區(qū)別。首先，文字作品是以文字為表現(xiàn)形式，而民間文學(xué)是以語(yǔ)言為表現(xiàn)形式，二者的形式載體不同。其次，文字作品除了文字這一形式載體，還需要借助紙張等物質(zhì)載體才能形成作品，而民間文學(xué)不需要借助任何物質(zhì)實(shí)體，僅僅借助語(yǔ)言這種形式載體，通過口述即可完成表達(dá)形成作品。最后，民間文學(xué)具有一定的活態(tài)性，與已經(jīng)落在紙上并很少改動(dòng)的文字作品不同，民間文學(xué)是活在民間、活在當(dāng)下的文學(xué)，即每次講述都會(huì)因講述者與講述環(huán)境的不同而有不同程度的改動(dòng)，當(dāng)然這種改動(dòng)不能影響民間文學(xué)的整體框架、主要人物情節(jié)等核心表達(dá)，否則就成了新作品，不能再按照非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，但是其由傳承人進(jìn)行活態(tài)傳承這一特點(diǎn)也決定了它與靜態(tài)的文字作品的不同。

（三）民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更貼近曲藝作品

民間文學(xué)作為口頭文學(xué)，其口述過程雖具有活態(tài)性，但不能包含過多的即興創(chuàng)作元素，因此其本質(zhì)上是一種按照固定內(nèi)容進(jìn)行的表演行為，應(yīng)當(dāng)歸類為表演作品。著作權(quán)法中表演作品包括音樂、戲劇、曲藝、舞蹈和雜技藝術(shù)作品，其中曲藝作品指相聲、快書、大鼓、評(píng)書等以說唱為主要形式表演的作品。曲藝是中華民族各種“說唱藝術(shù)”的統(tǒng)稱，它是由民間口頭文學(xué)和歌唱藝術(shù)經(jīng)過長(zhǎng)期發(fā)展演變形成的一種獨(dú)特的藝術(shù)形式?？梢?，曲藝藝術(shù)是一門表演藝術(shù)，是用“口語(yǔ)說唱”來敘述故事、塑造人物、表達(dá)思想感情并反映社會(huì)生活的。這些內(nèi)涵與特征均與以口頭文學(xué)為傳播方式的民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特性相符合，就著作權(quán)典型作品類型而言，民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與曲藝作品是最為貼近的。

民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不是口述作品，而是更貼近曲藝表演作品，這導(dǎo)致口述主體在著作權(quán)法中地位的不同?？谑鲎髌返目谑稣摺⒅v演者同時(shí)也是該作品的創(chuàng)作者，因此口述者應(yīng)獲得作者地位和權(quán)利，排除委托作品、單位作品等例外情況，口述作品的作者就是該作品的著作權(quán)人。而對(duì)民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行口述傳播的傳承人并非該作品的創(chuàng)作者，其口述行為是一種表演行為，這種表演相當(dāng)于在作品的傳播過程中付出了智力勞動(dòng)，依據(jù)著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為鄰接權(quán)人，具體來說是表演者。

三、結(jié)語(yǔ)

民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有作品屬性，能夠?qū)φ兆髌返牡湫皖愋?，因此參照著作?quán)法進(jìn)行保護(hù)是合理的。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在保護(hù)目的、保護(hù)期限、涉及主體等方面相較于一般作品仍然具有特殊性，因此在適用著作權(quán)法時(shí)應(yīng)結(jié)合其特殊性給予針對(duì)性保護(hù)。例如：在專有權(quán)利方面，應(yīng)只賦予其精神權(quán)利而排除經(jīng)濟(jì)權(quán)利；在義務(wù)方面，應(yīng)明確利用者履行宣告、宣傳等義務(wù)；在主體方面，應(yīng)由有相應(yīng)職能的公權(quán)力機(jī)關(guān)作為適格的維權(quán)主體等［8］。

民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有歷史認(rèn)識(shí)價(jià)值、藝術(shù)價(jià)值等多重價(jià)值，是弘揚(yáng)民族精神與傳統(tǒng)美德的重要藝術(shù)形式。我國(guó)作為民間文學(xué)大國(guó)，應(yīng)當(dāng)重視民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，在專門立法尚未出臺(tái)的當(dāng)下，應(yīng)明確民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作品屬性與類型，合理運(yùn)用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。同時(shí)，我們應(yīng)積極推動(dòng)專門領(lǐng)域的立法，為民間文學(xué)類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供更有針對(duì)性的保護(hù)。

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［作者簡(jiǎn)介］周末（1993—），女，河北保定人，保定學(xué)院專任教師，講師。