□文/朱宇晨 汪 蕾

（1.上海財(cái)經(jīng)大學(xué)國(guó)際教育學(xué)院 上海；2.浙江大學(xué)管理學(xué)院 浙江·杭州）

[提要］ 近年來(lái)，隨著私募股權(quán)基金日益增多，由于基金操作的非公開性，造成基金管理人失聯(lián)或經(jīng)營(yíng)不善等暴雷現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。在這種情況下，投資人如何維護(hù)自己的權(quán)益、保護(hù)自己的投資是值得研究的課題。本文提出通過(guò)基金管理人變更，讓項(xiàng)目正常退出，以確保投資者利益，實(shí)踐證明是一條行之有效的解決途徑。

我國(guó)私募股權(quán)投資已形成涵蓋天使投資、創(chuàng)業(yè)投資、股權(quán)投資、并購(gòu)基金、定增基金等相互補(bǔ)充、互相協(xié)調(diào)的成熟結(jié)構(gòu)體系，服務(wù)范圍覆蓋企業(yè)生命周期的全過(guò)程，為大量種子期、初創(chuàng)期、成長(zhǎng)期企業(yè)提供風(fēng)險(xiǎn)資本和全面增值服務(wù)，對(duì)于促進(jìn)長(zhǎng)期資本形成、凝聚創(chuàng)新資本、驅(qū)動(dòng)科技創(chuàng)新、促進(jìn)直接融資、改善經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)揮了無(wú)可替代的積極作用，并成為驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新發(fā)展的重要力量。截至2022 年底，存續(xù)的私募股權(quán)投資基金有31，550 只，總規(guī)模10.94 萬(wàn)億元，總管理規(guī)模位居世界第二。

一、契約型股權(quán)基金特點(diǎn)

私募股權(quán)投資基金根據(jù)組織方式不同可以分為公司型私募股權(quán)基金、契約型私募股權(quán)基金、有限合伙制私募股權(quán)基金、信托制私募股權(quán)股權(quán)基金。其中，契約型股權(quán)基金是通過(guò)合同約定和安排來(lái)構(gòu)建一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合，并由基金管理人運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)開展投資運(yùn)作，追求和實(shí)現(xiàn)投資收益。

（一）契約型基金的優(yōu)勢(shì)

1、投資人的人數(shù)優(yōu)勢(shì)。單只私募股權(quán)基金的基金份額持有人累計(jì)不可超過(guò)200 人。而有限公司型及有限合伙型私募基金的投資人均不得超過(guò)50 人。

2、專業(yè)化管理及低成本運(yùn)作。契約法律關(guān)系不需要注冊(cè)專門的資公司或有限合伙企業(yè)，無(wú)需占用動(dòng)產(chǎn)、獨(dú)占性不動(dòng)產(chǎn)和人員的投入。

3、退出機(jī)制靈活、且流動(dòng)性強(qiáng)。契約型私募股權(quán)基金的明顯優(yōu)勢(shì)就是具有靈活且便捷的組織形式，投資者與管理者之間以契約形式確定關(guān)系，可滿足不同的客戶群。契約可通過(guò)專門條款進(jìn)行約定，以便于投資人可靈活地退出。

（二）契約型基金的劣勢(shì)

1、投資人對(duì)契約型基金的直接支配和管理權(quán)相對(duì)較弱。在契約框架形式下，投資人作為基金受益人，把財(cái)產(chǎn)委托給基金管理人管理后，投資人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)即發(fā)生了變化，基金財(cái)產(chǎn)將由管理人全權(quán)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)和運(yùn)作。因此，投資人對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的直接控制力被弱化，需通過(guò)托管方、設(shè)立監(jiān)管人、基金份額持有人大會(huì)等方式防止股權(quán)基金財(cái)產(chǎn)發(fā)生不正常使用。

2、契約型基金投資時(shí)法律主體地位相對(duì)模糊。由于契約型基金自身不具有法律主體地位，其在投資項(xiàng)目時(shí)，只能通過(guò)管理人的名義簽署法律文件，包括其權(quán)益歸屬、投資決策等也均需通過(guò)基金合同加以詳細(xì)確定。

二、契約型基金投資交易結(jié)構(gòu)圖

本文以上海某問(wèn)題基金為例，上海A 投資有限公司系獨(dú)角獸并購(gòu)私募股權(quán)基金的基金管理人，該公司已于2021 年8 月被中國(guó)證券投資基金行業(yè)協(xié)會(huì)注銷了私募股權(quán)基金管理人資格，于2022 年5 月被上海市嘉定區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，已無(wú)法履行其基金管理人之義務(wù)且處于持續(xù)失能狀態(tài)。

圖1 描述了本契約型股權(quán)基金的交易邏輯，合格投資者從上海A投資有限公司認(rèn)購(gòu)了獨(dú)角獸并購(gòu)基金，上海銀行為本基金的托管銀行，基金再以LP 形式入股到深圳C 合伙企業(yè)中，深圳B 基金公司作為GP 負(fù)責(zé)深圳C 合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作，將募集的資金分別投向喜馬拉雅、脈脈、優(yōu)客工場(chǎng)等十余家科技型獨(dú)角獸企業(yè)。（圖1）

圖1 契約股權(quán)基金的交易結(jié)構(gòu)圖

我國(guó)《證券投資基金法》規(guī)定：“有下列情形之一的，基金管理人職責(zé)終止：被依法取消基金管理資格；被基金份額持有人大會(huì)解任；依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)；基金合同約定的其他情形?！碑?dāng)私募管理人發(fā)生以上情況，失聯(lián)并且面臨被注銷時(shí)，旗下尚有正在存續(xù)運(yùn)營(yíng)的基金產(chǎn)品。在這種情況下，由于投資人和包括基金托管方、項(xiàng)目方、擔(dān)保方均不存在直接的合同關(guān)系，如果基金管理人因?yàn)槭?lián)缺位的話，投資人后續(xù)處理基金項(xiàng)目事宜會(huì)非常困難，因此急需要選一位新的管理人。

三、基金管理人變更流程

（一）尋找基金投資者。上海A 投資有限公司經(jīng)營(yíng)異常后，投資者已經(jīng)有兩年沒(méi)收到基金項(xiàng)目投后報(bào)告?；鹂偦鹨?guī)模為7，170 萬(wàn)元，共67 位投資者，絕大部分投資了100 萬(wàn)元。投資者分布在全國(guó)各地，其中杭州投資者最多。由于中國(guó)證券基金行業(yè)協(xié)會(huì)、托管銀行都無(wú)法提供投資人詳細(xì)信息，如何找齊67 位投資者成為首要事項(xiàng)?，F(xiàn)實(shí)中，很多基金管理人失聯(lián)情況，基金維權(quán)最大的難點(diǎn)就是找到該基金的大部分乃至所有投資人。因此，大部分私募基金合同規(guī)定變更基金管理人，需出具書面表決意見的基金份額持有人所代表的基金份額總份額占基金份額持有人大會(huì)召開日基金總份額2/3 以上（含2/3）的，基金份額持有人大會(huì)方可舉行。

由杭州、寧波3 位熱心投資者率先成立項(xiàng)目工作小組，建立項(xiàng)目的投資者微信群。歷時(shí)一個(gè)多月，基金投資人充分利用互聯(lián)網(wǎng)資源，按以下途徑找到了59 位投資者：（1）聯(lián)系客戶經(jīng)理或認(rèn)識(shí)的投資者，讓對(duì)方在當(dāng)?shù)馗鞣N股權(quán)群、上海A 公司維權(quán)群，發(fā)布本項(xiàng)目投資者微信群碼；（2）聯(lián)系客戶經(jīng)理，讓對(duì)方轉(zhuǎn)給認(rèn)識(shí)的前同事，請(qǐng)求幫忙找人；（3）找到客戶經(jīng)理，讓對(duì)方找到領(lǐng)導(dǎo)，讓領(lǐng)導(dǎo)通過(guò)自己人脈資源提供更多有價(jià)值的信息；（4）充分發(fā)揮已聯(lián)系上、也是本基金投資者的A 公司前員工的人脈資源。

（二）聯(lián)系托管銀行提交訴求。變更管理人法律依據(jù)為《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第四十七條：基金份額持有人大會(huì)由全體基金份額持有人組成，行使下列職權(quán)：

（1）決定基金擴(kuò)募或者延長(zhǎng)基金合同期限；

（2）決定修改基金合同的重要內(nèi)容或者提前終止基金合同；

（3）決定更換基金管理人、基金托管人；

（4）決定調(diào)整基金管理人、基金托管人的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)；

（5）基金合同約定的其他職權(quán)。

《證券投資基金法》對(duì)公募基金做出明確規(guī)定，基金份額持有人大會(huì)由基金管理人召集，基金管理人未按規(guī)定召集或者不能召開的，由基金托管人召集。但基金法對(duì)于私募基金在管理人失聯(lián)或者不愿意配合時(shí)由誰(shuí)召集基金份額持有人大會(huì)沒(méi)有做出明確的說(shuō)明。

項(xiàng)目小組牽頭聯(lián)名投資者給托管銀行去函，告知上海A 投資有限公司經(jīng)營(yíng)異常、獨(dú)角獸并購(gòu)基金難退出的現(xiàn)狀，要求銀行作為基金托管人召集基金份額持有人大會(huì)。銀行相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)收到投資人函件后，也比較重視，開會(huì)商討后向項(xiàng)目小組電話回復(fù)，表示托管銀行無(wú)法召集大會(huì)，但可以配合基金份額持有人大會(huì)召開及后續(xù)基金管理人變更工作。

（三）甄選律師事務(wù)所和基金管理公司。變更基金管理人，首先得聘請(qǐng)專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)，然后物色新的基金管理公司。項(xiàng)目工作小組通過(guò)1 個(gè)月左右時(shí)間，密集走訪洽談、網(wǎng)絡(luò)交流了10 余家從事股權(quán)私募基金的律師事務(wù)所，律師事務(wù)所以杭州、上海、深圳為主，通過(guò)綜合公司實(shí)力、律師團(tuán)隊(duì)以往操作經(jīng)驗(yàn)、大致律師費(fèi)用等幾方面，從中篩選了3 家意向律師事務(wù)所。為了增加本基金投資者的參與度和提升基金現(xiàn)狀認(rèn)知程度，項(xiàng)目小組分別邀請(qǐng)這3 家律師團(tuán)隊(duì)以線上會(huì)議形式進(jìn)行解決方案的系統(tǒng)介紹，具體包括：事務(wù)所實(shí)力、以往相關(guān)案例、本項(xiàng)目操作思路等。

但是，在物色基金管理公司過(guò)程中遇到了較大困難。一些國(guó)有性質(zhì)或具有一定規(guī)模的基金管理公司不愿意承接這類暴雷基金，有些小的基金管理公司又沒(méi)有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。最終讓律師事務(wù)所推薦意向基金管理公司，項(xiàng)目小組針對(duì)推薦的基金管理公司進(jìn)行實(shí)地考查，重點(diǎn)關(guān)注公司私募資質(zhì)、以往運(yùn)作基金情況、項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)實(shí)力等因素。然后由律師事務(wù)所和基金管理公司組成聯(lián)合體進(jìn)行報(bào)價(jià)。項(xiàng)目小組通過(guò)對(duì)3 家聯(lián)合體從公司實(shí)力、以往案例、商務(wù)報(bào)價(jià)等幾個(gè)緯度進(jìn)行評(píng)分，并組織已聯(lián)系上的59 位投資者進(jìn)行為期一周的在線投票，最終確定金誠(chéng)同達(dá)（杭州）律師事務(wù)所為本項(xiàng)目合作單位。

由于涉及投資者眾多，推選出2 位投資者代表與律師事務(wù)所簽訂律師服務(wù)合同，并支付30%的律師首付款。律師團(tuán)隊(duì)介入后，通過(guò)與托管銀行上海銀行聯(lián)系、工商注冊(cè)登記等途徑，最終聯(lián)系到本基金的全部投資者。

（四）基金份額持有人大會(huì)召開。律師事務(wù)所先后在搜狐等網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)布了《獨(dú)角獸并購(gòu)私募股權(quán)基金-基金份額持有人會(huì)議籌備階段公告》、《獨(dú)角獸并購(gòu)私募股權(quán)基金擬召開基金份額持有人大會(huì)籌備階段公告（二）》，并在證券日?qǐng)?bào)正式登報(bào)發(fā)布《獨(dú)角獸并購(gòu)私募股權(quán)基金份額持有人大會(huì)公告》。

由于投資者分布在浙江、廣東、上海、四川、江蘇、山東等多個(gè)省份，且有幾位投資者人在海外，考慮到基金份額持有人大會(huì)的參與度，持有人大會(huì)以通訊方式進(jìn)行。由各投資者在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，對(duì)《關(guān)于變更基金管理人有關(guān)事項(xiàng)的議案》《關(guān)于設(shè)立基金份額持有人大會(huì)日常機(jī)構(gòu)有關(guān)事項(xiàng)的議案》《關(guān)于召開本次大會(huì)相關(guān)費(fèi)用支出有關(guān)事項(xiàng)的議案》等3 項(xiàng)大會(huì)表決議案，以錄制表決全程視頻、郵遞表決票的通訊方式進(jìn)行。針對(duì)持有人大會(huì)的表決情況，律師事務(wù)所邀請(qǐng)投資者代表監(jiān)票，杭州市西湖公證處對(duì)各投資人快遞的表決票的快遞拆封、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)過(guò)程進(jìn)行了拍攝和全程公證，現(xiàn)場(chǎng)拍攝所得資料由公證員刻錄到光盤封存?；鸪钟腥舜髸?huì)表決統(tǒng)計(jì)過(guò)程做到合理、合法、有效。67 位投資者中參與投票64 位，1 位投反對(duì)票，1 位因沒(méi)有簽字視為無(wú)效票。最終表決結(jié)果為：同意票所代表的基金份額為6，660 萬(wàn)份，反對(duì)票所代表的基金份額為100 萬(wàn)份，3 項(xiàng)議案均以贊成份額數(shù)占出席會(huì)議的基金份額持有人所持有效表決權(quán)基金份額的98.52%獲得通過(guò)。

基金份額持有人大會(huì)順利召開，3 項(xiàng)表決均通過(guò)。新的基金管理公司正式確定。

（五）新基金合同簽訂。根據(jù)基金份額持有人大會(huì)的3 項(xiàng)表決議案的內(nèi)容，由新基金管理公司對(duì)原先基金管理合同進(jìn)行修改，并提交托管銀行進(jìn)行相關(guān)條款補(bǔ)充完善、法務(wù)審核。歷時(shí)一個(gè)多月，新的基金管理合同正式定稿。新基金管理合同一式3 份，投資者、托管銀行、基金管理公司各執(zhí)一份。共有65 位投資者按時(shí)簽訂了新的基金合同。個(gè)別投資者仍對(duì)上海A 投資有限公司抱有幻想，沒(méi)有簽訂新基金管理合同。為了避免后續(xù)不必要的糾紛，基金公司對(duì)未簽訂新基金合同的投資人發(fā)了律師函件，申明未簽訂基金合同可能會(huì)給投資人帶來(lái)的后續(xù)影響以及基金管理公司相關(guān)免責(zé)條款。

（六）基金備案。新基金管理公司向中國(guó)證券投資基金行業(yè)協(xié)會(huì)提交資料：（1）新基金管理人情況說(shuō)明；（2）基金持有人大會(huì)決議；（3）托管銀行的基金托管同意；（4）新的基金管理合同；（5）新基金管理人的承諾函（僅做項(xiàng)目回收，不做新的投資）。經(jīng)中國(guó)證券投資基金行業(yè)協(xié)會(huì)審查，新基金獲批私募基金備案號(hào)。

（七）合伙企業(yè)變更。新基金管理人向深圳B 基金管理公司提出變更深圳C 合伙企業(yè)，由新基金管理人替換上海A 投資有限公司。深圳B 基金管理公司簽訂《合伙公司變換登記申請(qǐng)書》，全體合伙人簽訂變換決定書。新基金管理人獲得新合伙人資格證明。

（八）基金步入正常運(yùn)作。新基金管理人正常履行基金管理職責(zé)。原基金有部分項(xiàng)目已退出，資金已由深圳C 合伙企業(yè)支付給托管銀行。新基金管理人根據(jù)新簽訂的基金合同，扣除當(dāng)年基金管理費(fèi)用后，向投資者進(jìn)行退出項(xiàng)目資金分配。新基金管理人與深圳B 基金管理公司保持聯(lián)系，跟進(jìn)深圳C 合伙企業(yè)所投各項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)情況，定期向投資者提供基金投后報(bào)告，并負(fù)責(zé)后續(xù)項(xiàng)目退出資金分配，直至基金清算。

四、基金管理人成功變更的關(guān)鍵因素

（一）使命感的工作小組。因?yàn)橥顿Y者分布全國(guó)各地，維權(quán)初期，大家互不認(rèn)識(shí)，缺乏信任，基金維權(quán)項(xiàng)目小組成員必須有強(qiáng)烈的使命感、毫無(wú)私心、不計(jì)報(bào)酬，并具有較強(qiáng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)和基金管理常識(shí)，能解答投資者提出的各種問(wèn)題，打消投資者的顧慮，讓各投資者跟著工作小組堅(jiān)定走基金管理人變更這條路。只有信任感建立，大家才可能統(tǒng)一行動(dòng)，選聘律師團(tuán)隊(duì)。一些問(wèn)題私募基金往往因?yàn)橥顿Y者之間缺乏信任，一旦涉及到律師費(fèi)用分?jǐn)偟葘?shí)質(zhì)性問(wèn)題就無(wú)法形成共識(shí)，沒(méi)有專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)參與，根本不可能推進(jìn)基金管理人變更或基金清算。

（二）強(qiáng)有力的律師團(tuán)隊(duì)。律師工作貫穿了整個(gè)基金管理人變更過(guò)程。律師團(tuán)隊(duì)必須擁有豐富的社會(huì)資源，項(xiàng)目涉及托管銀行上海銀行、下層基金深圳C 合伙企業(yè)的GP 深圳B 基金管理公司，因此選擇律師團(tuán)隊(duì)時(shí)，優(yōu)先選擇在上海、深圳具有分所的全國(guó)性律師事務(wù)所。其次，盡管國(guó)內(nèi)目前關(guān)于契約型私募基金管理人變更的成功案例很少，但律師團(tuán)隊(duì)必須具備類似問(wèn)題基金處理經(jīng)驗(yàn)。強(qiáng)有力的律師團(tuán)隊(duì)方能確保整個(gè)基金管理人變更工作有法可依、保持節(jié)奏、穩(wěn)定推進(jìn)。

五、總結(jié)

私募股權(quán)基金由于管理透明度低，基金歷時(shí)周期長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)大，基金異?，F(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。本文結(jié)合實(shí)際案例，詳細(xì)介紹了契約型私募股權(quán)基金在基金管理人無(wú)法履行其管理人義務(wù)且處于持續(xù)失能狀態(tài)下變更基金管理人的整個(gè)流程，分析了成功變更的關(guān)鍵因素，給類似問(wèn)題基金的退出提供了可借鑒的思路。