孫 康

（山東大學(xué)習(xí)近平法治思想研究中心，山東 青島 266237）

《不列顛百科全書》將自然法定義成人為制定的法律之外所存在的一種永恒和普遍適用的法，即人類所共同維護的一套權(quán)利體系或正義規(guī)則[1]。本文將西方自然法在中國古代的等價物稱為“中國古代自然法”（Ancient Chinese Natural Law）。我們既不能把中國古代的某種思想流派或思潮，如儒家思想、民本論直接判定為自然法，亦不能武斷地說中國完全不存在類似于西方自然法的對象，否則都是簡單地把西式概念僵硬代入中國法律傳統(tǒng)。諸子百家中任何一家的學(xué)說都不宜整體地被稱為“自然法”，而應(yīng)考慮其中蘊含多少近似于自然法的成分。中國古代存在部分自然法的理念與思想，它們能否發(fā)展成為系統(tǒng)完整的理論以及如何對后世產(chǎn)生影響則有待商榷，本文將從表達、特征與再認識三大方面展開論述。

一、中國古代自然法的三種表達

在中國人的觀念中，“天”不是人格化的，天與自然的秩序和自然所擁有的無限再生的能力相混同[2]。“天”的概念是諸子百家所共享的，以“天”為元概念，中國古代從“天”衍生出“天子”“天理”“天下”等下位概念，分別對應(yīng)君主、法律與百姓。“天道”或“天”作為觀念名詞早于諸子百家出現(xiàn)并為之所共享，可以作為中國古代自然法的共同“代稱”?！疤斓馈痹谖覈浼杏袃煞N意思，或者說自然法的起源有兩種，第一種是就天象占驗[3]（P217），第二種是“猶言天理”，也可以稱為天性、天命等。其中老莊均否認天為人格化之神，慣用“天網(wǎng)”“天鈞”等無生命的詞匯，意指含有純粹自然法理念的天道[3]（P220）。儒家則轉(zhuǎn)向人格化的天道，孔子提倡依禮求仁即得道，而非如道家偏向自然。孟子以性善為說，即于性中體會天道。荀子以性惡為說，重人為，反自然，不以天為最后歸宿[3]（P222-225）。墨家雖擬托天改制，近于復(fù)古，似乎視天為人格化神，但其本旨仍系于天志下求得一自然法則[3]（P221），正是所謂的“尚同于天，尚同一義”。自然法則在法家思想中一般被認為沒有留下痕跡[3]（P230）。根據(jù)宗教天命論的觀點，“天”即上帝和神，也稱“天命”，具有絕對權(quán)威，人曾完全屈從于天?！对娊?jīng)》已經(jīng)對天進行了一定批判，春秋時期產(chǎn)生了天人之辯的觀念，天人關(guān)系成為自然和人之間的關(guān)系，人不再單純地從屬于天。思想家對天的批判更具有理論性，從自然之理推及人事之理，產(chǎn)生“天道”的觀念，所謂“道”即是一種價值判斷，表明天應(yīng)有道?！白匀灰?guī)律”是天及天道最原始的含義，也是自然法最初所關(guān)注的對象。本文認為，中國古代自然法的表達類型依次是天道、天譴和天理。無論中西，判斷自然法的標(biāo)準(zhǔn)首先是“自然”，其次才有可能是理性，理性是一個重要標(biāo)準(zhǔn)但絕不是唯一標(biāo)準(zhǔn)，因為從自然中還可能派生出生命情感，這正是道家和陰陽家所強調(diào)的。

（一）作為自然法則的天道

先秦諸子之中，莊子認為“自然”決定了宇宙之間萬物的形體、性向、行為，使其各合所宜[4]。茲以莊子為例探尋早期中國自然法，莊子在事實上深入討論的是較為純粹的自然法，但不指導(dǎo)實證法，主要表現(xiàn)在以下3 個方面。

首先，莊子反對人為法律。莊子在言論中多次以自然法反對當(dāng)時人為的實證法，尤其是揭露“圣人之法”的虛偽與矛盾，例如：“圣人不死，大盜不止。雖重圣人而治天下，則是重利盜跖也?！保ā肚f子·胠篋》）與西方經(jīng)典哲學(xué)家霍布斯、洛克等人相似，莊子通過寓言形式對原始狀態(tài)進行描述，作為法學(xué)理論的建構(gòu)基礎(chǔ)和論證起點。從莊子對于秩序的描述可知，他所想象的人類的合理秩序來源于自然，秩序正是隱藏在“無秩序”之中。關(guān)于莊子對原始狀態(tài)的隱喻，借助《在宥》中鴻蒙的回答即是：“意，心養(yǎng)! 汝徒處無為，而物自化”。在《天道》中，莊子借堯與舜的對話，說明治理天下應(yīng)當(dāng)效法天地的自然：“故古之王天下者，奚為哉？天地而已矣”。在《馬蹄》中，莊子以“伯樂善治馬”和“陶、匠善治埴、木”為例，寄喻一切從政者治理天下的規(guī)矩和辦法，都直接殘害事物的自然和本性，并提出自己的犯罪觀，即“毀棄人的自然本性以推行所謂仁義就是圣人的罪過”，圣人推行的所謂仁義只能鼓勵人們“爭歸于利”。

其次，莊子憑借生命情感反對傷害肢體與人格尊嚴，主張刑罰的教育功能，提出了近似于“惡法非法”的主張。莊子的著作多次出現(xiàn)“五刑”元素，集中論述刑罰無用的觀點，表達了對春秋戰(zhàn)國時期諸侯濫用刑罰作為治民之具的反感?！肚f子》書中很多人物身體的殘缺是刑罰導(dǎo)致的。在《天地》中，莊子蔑視刑罰的威嚇作用，指出刑罰無法困住人，認為推行法度只能治理社會的外在表象，所以他對國君施行法律都持鄙視的態(tài)度：“子賞罰而民且不仁，德自此衰，刑自此立，后世之亂自此始矣”。在《德充符》中，莊子借用魯國一個被砍去腳趾的人——叔山無趾見孔子一事表達了兩個觀點：第一，刑罰具有教育功能，應(yīng)該引導(dǎo)人的內(nèi)心反省。這一觀點在《列御寇》中也有體現(xiàn)，莊子指出：“為外刑者，金與木也；為內(nèi)刑者，動與過也。宵人之離外刑者，金木訊之；離內(nèi)刑者，陰陽食之”。第二，刑罰不一定是善的，而可能是惡的，這就是典型的“惡法非法”①的觀點。

最后，莊子的主張?zhí)N含一定的民主和人權(quán)思想。莊子看似反對法制，但其實暗合當(dāng)下民主與法治的價值，其順應(yīng)民意的民主思想在《說劍》中有所體現(xiàn)。莊子描述了三把劍，分別是天子之劍、諸侯之劍和庶民之劍。天子之劍的運用根據(jù)五行生克之道，符合陰陽變化，追隨春夏秋冬自然之道，遵循刑德之理。諸侯之劍上下分別順應(yīng)日月星辰和四時序列，居中則順和民意而安定四方。庶民之劍跟斗雞活動無異，于國事無補。莊子在《則陽》中表達體恤百姓的思想：“古之君人者，以得為在民，以失為在己；以正為在民，以枉為在己。故一形有失其形者，退而自責(zé)。今則不然，匿為物而愚不識，大為難而罪不敢，重為任而罰不勝，遠其涂而誅不至”。在《在宥》中，莊子出于對百姓的同情批判了統(tǒng)治者制定的實證法：“自三代以下者，匈匈焉，終以賞罰為事，彼何暇安其性命之情哉！”

莊子并不反對守法，而是指出公平來自于自然，提倡公平地遵守法律。從《讓王》中記敘的“楚昭王賞賜屠羊說”的故事可以看出，莊子和法家關(guān)于賞罰的態(tài)度截然不同。屠羊說跟隨喪失國土的楚昭王在外逃亡。昭王返回楚國，打算賞賜屠羊說，屠羊說認為昭王失楚，不是為臣的過失，所以自己不愿坐以待斃伏法受誅；昭王歸楚，也不是為臣的功勞，所以自己也不該接受賞賜。楚昭王改為希望接見屠羊說，屠羊說又說自己才智不足以保全國家，勇力不足以殲滅敵寇，因而勸昭王不要棄置法令和制度來接見他。

莊子是反理性的，他認為必須把天下理解為它本來的樣子，否認只有分析理性才能夠告訴我們它確實是怎樣的[5]。崇尚理性的西方自然法的一個重要面向是指導(dǎo)實證法的發(fā)展。道家基于生命情感，進而其自然法思想蘊含著一種原始的人權(quán)和民主追求，尤為突出的是惡法非法的理念，但由于道家本質(zhì)上是反理性及反實證法的，缺乏上升到實證法的路徑，故而只能停留在形而上的階段。

（二）作為政治法則的天譴

一般認為，陰陽說可追溯到《易經(jīng)》，五行說可追溯到《尚書·洪范》[6]，戰(zhàn)國中后期的齊國稷下學(xué)者鄒衍以陰陽觀念為核心，創(chuàng)立陰陽五行學(xué)派或稱陰陽家，它與道家類似，蘊含著較純粹的自然法思想。在漢初，中國的科學(xué)活動曾有過短暫的繁榮，但沒有繼續(xù)發(fā)展，可能的原因是以這種方式看待自然的學(xué)派沒有持續(xù)下去。黃老學(xué)派在漢武帝初期的政治斗爭中失勢，同時儒家思想在西漢初年再度復(fù)興，被名儒董仲舒以一種更加有機互動的方式重新解釋。董仲舒吸取陰陽家的學(xué)說，操天人相應(yīng)之論，申五行相克之理，將讖緯加入天道觀念中。緯相對于“經(jīng)”而得名：“緯者，經(jīng)之支流，衍及旁義”（《四庫全書總目提要》），加上先前出現(xiàn)的讖，即秦漢間巫師、方士編造的預(yù)示吉兇的隱語，這些元素已經(jīng)和孔孟時期的原始儒家不同。董仲舒在具體論述政制時指出：“東方者木，農(nóng)之本，司農(nóng)尚仁……南方者火也，本朝司馬尚智，進賢圣之士，上知天文……中央者土，君官也，司營尚信，卑身賤體，夙興夜寐……北方者水，執(zhí)法，司寇也，司寇尚禮，君臣有位，長幼有序……”。（《春秋繁露·卷十三·五行相生第五十八》）董仲舒特別推崇《春秋公羊傳》的大一統(tǒng)思想，認為它是“天地之常經(jīng)，古今之通誼”。董仲舒圍繞天和人的關(guān)系提出了一系列命題，例如“天人感應(yīng)”“天人相類”“人副天數(shù)”“陰陽應(yīng)象”等，在充滿神秘性的同時也不免失之粗糙。在“天人感應(yīng)”的理論基礎(chǔ)上，董仲舒進一步以“屈民伸君”與“屈君伸天”兩個遞進式的命題闡述天譴說，旨在以自然規(guī)律闡釋歷史規(guī)律。事實上天譴說對君主暴政的限制極為有限，君主在災(zāi)難前除了“罪己詔”這樣的政治表演，更多地把天譴的罪愆推脫到臣子身上。對于人民，董仲舒同時提出“三綱”與“正名”說以為互補，將綱常名教與天意聯(lián)系起來，論證“正名”“正君”“正心”這一精細入微的遞進關(guān)系，雖提出“故其德足以安樂民者，天予之；其惡足以賊害民者，天奪之”（《春秋繁露·卷七·堯舜不擅移湯武不專殺》）這樣同情人民的說法，但又提出“圣者法天，賢者法圣”（《春秋繁露·卷一·楚莊王第一》）這樣的實踐路徑，把體認天意的群體局限在圣賢之列。而在基督教義中，教徒可以直接與上帝溝通：“有關(guān)人的尊嚴和人的權(quán)利的意識在古代的異教徒世界中仍尚未予以彰顯……是上帝之音突然之間喚醒了這種意識，以一種神圣的和超驗的形式向人們揭示，他們將被召喚而成為上帝王國中的子民”[7]。這兩種不同的體認路徑，對理性能否被抽象出來產(chǎn)生了不同的影響。

正如金耀基指出：“董仲舒將以民意代表天意的理論予以改變。他認為表示天意的不是民意，而是神秘的宗教符號，那就是祥瑞和災(zāi)異”[8]。這雖在一定程度上繼承了孟子“聞?wù)D一夫紂矣，未聞弒君也”的思想，但繼承更多的是鄒衍的災(zāi)異五行之說，將人民排除出監(jiān)督者之列。總體來說，以“法天”為常、以“天譴”為變的天譴說只是一種初級的限權(quán)思想，但惜乎其未能提出更高級的可操作版本。南宋的朱熹發(fā)展了董仲舒倚重的陰陽五行說，提出“易只是一陰一陽”的命題，強調(diào)陰陽變易是《周易》的基本法則，認為一切事物的存在及其變化歸根到底無非是一陰一陽。在此哲學(xué)基礎(chǔ)上，宋明時期的儒家學(xué)者提出了論定社會法則的天理說。

（三）作為社會法則的天理

此處的天理說指的是儒家在宋明發(fā)展階段不可避免涉及的社會法則，呈現(xiàn)出以朱熹和黃宗羲為代表的兩種旨趣相異的學(xué)說，局部蘊含著自然法成分。戴震指出：“天理云者，言乎自然之分理也；自然之分理，以我之情絜人之情，而無不得其平是也”[9]。羅光認為：“西洋法學(xué)所講自然律乃是人性律，中國哲學(xué)上有‘人性律’的事實，因為理學(xué)家以人性為理，理即是人生活之道”[10]。這些表述均說明儒家思想中存在可類比于西方面向人的自然法的成分。

朱熹構(gòu)建宇宙秩序的兩個基本原則是“天人合一”和“萬物有機統(tǒng)一”。根據(jù)這些原則，人類文化是天地自然秩序的一部分。因此，人類社會的正常秩序必須符合“自然法則”，亦即天道。朱熹主張“天人合一”以呼應(yīng)程頤的格言“窮理盡性至命，只是一事。才窮理，便盡性；才盡性，便至命”[11]。如果將中國古代自然法對標(biāo)西方早期自然法，前者是本乎自然，準(zhǔn)乎人倫；后者是本乎自然，準(zhǔn)乎理性。儒家的自然法理念從關(guān)注人轉(zhuǎn)向關(guān)注家庭，天性尤其是綱常被儒家視為自然法則，由此衍生出三綱五常，以維護君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)為根本宗旨。由此，本來觸犯實證法的復(fù)仇行為如果是為了維護三綱五常，往往會得到寬宥，自然法所主張的價值在個案中得以實現(xiàn)。如丘濬所言：“按復(fù)仇之義，乃生民秉彝之道，天地自然之理，事雖若變，然變而不失其正，斯為常矣”[12]。朱熹強調(diào)，這種教化之治不是把外在的規(guī)則強加于人，而是引導(dǎo)每個人去體驗天賜給人的、每個人都可能因懶惰而失去的內(nèi)在本性，并激勵每個人警惕地、不懈怠地依循他們已經(jīng)得到的東西而行動。人皆有其自然法則，每個人都有天賜的本真本性，其遵守亙古不變的道德規(guī)則就是“彝”，此即“天理民彝”的思想。依朱熹之言，仁就是“天理”“人情”，二者缺一不可。與朱熹幾乎同時代的歐洲中世紀經(jīng)院派哲學(xué)家阿奎那從古希臘哲學(xué)中復(fù)興并發(fā)展了自然法概念，恢復(fù)了自然法的獨立地位，他聲稱作為人類理智盡善盡美的結(jié)晶，自然法可以接近但無法完全代表神圣法。如果朱熹的天理可以與自然法、神圣法等概念類比，則阿奎那的層次劃分顯然更為精細。朱熹所論的天理可視為自然法與神圣法的融合，人情是天理的投射。在朱熹的理論架構(gòu)中，國法之上只有天理，人情可以與國法相調(diào)和，人倫、禮制、國法都是天理的具體反映。

儒家思想中自然法成分的另一條發(fā)展路徑是，孟子提出了尊重人格尊嚴的觀念，主張君臣間施報對等。發(fā)展到明清之際的黃宗羲時，民意觀念達到了高峰，成為中國思想史上一例特殊的存在。黃宗羲提出“天下為主君為客”論，進一步設(shè)想學(xué)校為限制君權(quán)的機構(gòu)：“學(xué)校，所以養(yǎng)士也。然古之圣王，其意不僅此也，必使治天下之具皆出于學(xué)校，而后設(shè)學(xué)校之意始備”[13]。然而，孟子、黃宗羲一系的主張在整個中國歷史上難以落實，一是由于其限制君權(quán)的措施存在不足，二是其未能有效保護個人財產(chǎn)權(quán)，而是依賴一種家族共財?shù)闹贫龋朔N家國同構(gòu)的模式有利于穩(wěn)固封建專制統(tǒng)治，而“天理”說更緊密地迎合了這一統(tǒng)治模式。

二、中西自然法的一個共相與兩個殊相

（一）共相：皆溯源于自然規(guī)律

自然法本質(zhì)是由自然所決定的，自然法則或自然規(guī)律被認為是客觀和普遍的，獨立于人類的理解、特定國家體制及政治法律秩序而存在。雅斯貝斯指出軸心時代的中國、印度和西方全都出現(xiàn)了這個時代的新特點：人意識到存在整體、自身以及自身的界限[14]。自然法一個最基本的面向是源于自然，這也是東西方自然法定性的最大公約數(shù)，但自然法在世界范圍內(nèi)具有地方性的特點，絕不可定于一尊。把自然法視為根據(jù)被抽象出來的人類理性而生成的法則，是褊狹的西方中心主義論調(diào)。盡管中國古代自然法沒有抽象出明確的“理性”概念，但是不代表其不存在任何基于現(xiàn)實理性的考量。相反，中國古代自然法融入到法制實踐之中，充盈對生命情感的追求，成功地塑造出以“天人合一”為標(biāo)志的中國式政法傳統(tǒng)。

無論道家、陰陽家抑或儒家，其蘊含的中國古代自然法思想或觀念普遍地尊重和承認自然法則，主張人與自然和諧共生。這種“自然法”樣態(tài)的智慧為當(dāng)今人類命運共同體與“綠水青山就是金山銀山”等思想提供了智識源泉，有利于營造新型民主的國際秩序與和諧共生的生態(tài)環(huán)境。無論是“天理、國法、人情”還是“德法共治”，都是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的典型代表。中西自然法的思想觀念沒有孰優(yōu)孰劣之分，但目前位居主導(dǎo)地位的西方自然法學(xué)說對理性及人的主觀能動性過分迷信，容易導(dǎo)致全球生態(tài)環(huán)境和人道主義等方面的災(zāi)難，值得人類反思。

（二）殊相一：無法有效限制權(quán)力

西方自然法原本統(tǒng)治著人民的道德和政治生活，但后來實證法取得了絕對優(yōu)勢，使道德和法律逐步分離，自然法對政治生活的影響削弱，但其仍然為限制權(quán)力提供了思想源泉。自洛克提出“人民主權(quán)”和“人民反抗權(quán)”的概念開始，個人權(quán)利才有了“牙齒”，能對抗對其實施打擊的公權(quán)力，西方自然法正式出現(xiàn)了限制權(quán)力的跡象。進入18 世紀，孟德斯鳩和盧梭提出了更具可行性的方案，前者提出西方式的憲政和分權(quán)制衡以及議會制度和代表權(quán)理論，后者提出了由多數(shù)人產(chǎn)生的公意理論。

以現(xiàn)代性的眼光評判一個政體先進與否，不在于它是否能夠容許平民涉足政治事務(wù)，而在于它是否能夠產(chǎn)生權(quán)力的自我制衡機制。中國古典政體中雖有殷伊尹放太甲、周共和行政、晉六卿專政等歷史事件，但是都沒有建立起權(quán)力制衡機制。中國古代經(jīng)典中蘊藏著一定的資源，其中真正有可能起到限制王權(quán)的是公羊?qū)W和周官學(xué)。晚清廖平（1852-1932）曾對二者的分野予以總結(jié)，認為古文經(jīng)學(xué)以《周官》為主，今文經(jīng)學(xué)以《王制》為主，但同時又認為《春秋》“為其正宗，余皆推衍《春秋》之法以說之”[15]。周予同（1898-1981）則進一步明確今文經(jīng)學(xué)以《春秋公羊傳》為主[16]。在董仲舒的天譴說之下，君主下罪己詔并對刑事獄政進行改良，曾在一定程度上起到了積極作用，天譴說也成為與政治體制結(jié)合最緊密的一種自然法版本。此外，由孟子心性之學(xué)引領(lǐng)的儒學(xué)獨立發(fā)展了另一種自然法思想觀念。在“君使臣以禮，臣事君以忠”的前提以及孔子的“社稷之臣”原理的啟發(fā)下，孟子與荀子對于匡正君過的制度曾設(shè)想過由貴族來落實的可能性。如孟子認為貴戚之卿可以另立新君，與勸諫不成則辭官而去的異姓之卿的做法有所不同。荀子則提出諫爭輔拂的社稷之臣是國家之寶，為中國傳統(tǒng)上的諫議制提供了理論基礎(chǔ)。黃宗羲關(guān)于學(xué)校議政的思想，也有理論上的可操作性，但在特定的歷史環(huán)境下，以上學(xué)說與構(gòu)想最終皆付諸東流。

在限制權(quán)力方面，民本論曾被寄予厚望，但它和自然法并不能完全畫等號，因為民本論沒有提出反抗君權(quán)的可行措施。事實上，民意論比民本論更加接近自然法所強調(diào)的應(yīng)然價值。從諫議到公議、從民本到民意的過程是一個質(zhì)的變化，由此才可能催生出當(dāng)代式的反抗權(quán)，即正式制度中設(shè)立的拒否權(quán)。民本論站在君主統(tǒng)治立場，試圖通過規(guī)勸調(diào)和矛盾，具體表現(xiàn)在中央立法上的恤刑慎殺、不誤農(nóng)時等規(guī)定，但這種思想的工具屬性遠遠強于價值屬性，啟蒙價值尤為有限，同時亦不能有效地指導(dǎo)實證法切實保護以財產(chǎn)權(quán)為代表的基礎(chǔ)性權(quán)利。不過在民間社會中的習(xí)慣可能發(fā)散出事實上的權(quán)利，盡管其不被國家正式的律典所承認，但其中體現(xiàn)的以“情理”為表征的習(xí)慣性權(quán)利在日常生活中起到彌合統(tǒng)治秩序裂痕的作用。

（三）殊相二：不重視保護財產(chǎn)權(quán)

個體權(quán)利的誕生與自然法的演進過程息息相關(guān)，其直接保障來自于個人財產(chǎn)權(quán)。理性驅(qū)使人們轉(zhuǎn)向?qū)ω敭a(chǎn)的保護是必然的，近代自然法對財產(chǎn)權(quán)的重視始于洛克。洛克認為：“不通過理性和感官認知就無法定義（自然法）”[17]。洛克提出生命、自由、平等以及財產(chǎn)權(quán)利是絕對不能流轉(zhuǎn)的。將財產(chǎn)權(quán)與生命、自由等如此重要的要素并列，體現(xiàn)了西方自然法學(xué)家開始將視野轉(zhuǎn)向?qū)θ祟惿婊A(chǔ)的思考。

然而綜觀中國古代自然法的各種表達，天道說主張物質(zhì)的輪回，例如“方生方死，方死方生?！保ā肚f子·齊物論》）“藏小大有宜，猶有所遁。若夫藏天下于天下而不得所遁，是恒物之大情也?！保ā肚f子·大宗師》）這樣的思想與財產(chǎn)觀念基本無關(guān)。天譴說則重關(guān)注政治層面，與私有財產(chǎn)權(quán)關(guān)系不大。宋代理學(xué)主張“存天理、滅人欲”注定了其不可能保護財產(chǎn)權(quán)：“儒家化國家在力圖促進社會的人道與和諧時，往往會家長式地侵入在西方人看來全然屬于個人隱私的生活領(lǐng)域”[18](P118)。儒家將財產(chǎn)權(quán)置于精巧的家族結(jié)構(gòu)之中，彰顯了倫理與人情的重要作用。父親掙得財產(chǎn)，由所有家庭成員共同擁有，因此父親是家長，母親是家事管理者。由于孔子的孝悌之道，家庭制度在中國獲得了最高程度的發(fā)展，在世界其他任何地方，都沒有像中國一樣如此完整、高度發(fā)達的家族體系存在[19]。但與此同時，中國古代自然法對個人權(quán)利的影響十分有限。財產(chǎn)權(quán)被牢牢地束縛在家族之內(nèi)，并且家族的內(nèi)部成員被連坐制度高壓控制，不可能產(chǎn)生獨立的個人財產(chǎn)權(quán)。此外，由于個人及家庭對土地的依附性較強，土地制度在國有與私有之間的無規(guī)律切換使得人民賴以安身立命的土地權(quán)利無法對抗以皇權(quán)為代表的強權(quán)侵奪，良賤有別的傳統(tǒng)秩序無法使人民的土地權(quán)利得到平等保護、完善登記與有效救濟，個人財產(chǎn)權(quán)有隨時遭受嚴重侵害的風(fēng)險。

三、中國古代自然法實質(zhì)與影響的再認識

（一）道家與陰陽家蘊含更純粹的自然法

自然法常常以某種無可置疑的終極價值作為基礎(chǔ)；它源于某種超越的秩序或決定人類秩序的第一原則，是人類發(fā)現(xiàn)的但非為了適應(yīng)他們的目的或使他們的信仰體系保持一致而創(chuàng)造的[20]。以這個標(biāo)準(zhǔn)看，中國古代確實存在一些先驗性的類似于自然法的思想。春秋戰(zhàn)國諸子百家的思想駁雜精深，到底哪一派思想才算是中國古代真正的“自然法”，歷史上早已有所討論。1906 年，梁啟超在法學(xué)名篇《中國法理學(xué)發(fā)達史論》中第一次將“法系、自然法、禮治主義、德治主義、放任主義、法治主義、人治主義、勢治主義”等西方法律詞匯及專業(yè)術(shù)語介紹到中國。梁啟超以自然法比附儒家、道家、墨家的法律觀念，例如稱“儒家極崇信自然法，凡一切學(xué)說靡不根于此觀念”[21]。據(jù)筆者目力所及，這是中國人以自然法概念解釋中國古代法的肇始。1925 年，王振先（1882-1967）在《中國古代法理學(xué)》一書中開宗明義地指出：“蓋道家所以信自然法者，謂一切人為之制裁力，均歸無用，不特?zé)o用，抑又害之”[22]。陳顧遠（1895-1981）指出：“我國往昔學(xué)者之天道觀念，除陰陽五行說外，殊與歐人之見解為同。第陰陽五行云云，由今視之，誠為淺薄，但在古人心目中，依然視其為自然法則也”[3]（P248）。由上可知，梁啟超最早提出儒家思想屬于（包含）自然法范疇，而王振先與陳顧遠亦提出道家和陰陽家屬于（包含）自然法范疇。本文認為，從實質(zhì)上看，道家與陰陽家蘊含著更加純粹的自然法。

以現(xiàn)代的視角看，道家的自然法思想倒是在某種程度上蘊含著保護自然與人權(quán)的理念。其中，莊子的自然法世界是一個自由、平等、民主以及變革的世界。莊子隱喻式地描述了原始的自然狀態(tài)，并將其作為自然法體系的論述基礎(chǔ)，強調(diào)自然、正義與人的尊嚴及其解放，追問法律的善惡之分，反對法律萬能主義，其觀點具有較強的創(chuàng)造性、啟蒙性和反叛性。莊子并不反對法律的作用，在具體法律規(guī)范的構(gòu)建方面，莊子希望實證法盡可能地符合自然法，對于道德、賞罰等要素進行了系統(tǒng)性批判。他批判的主要對象是儒家、墨家乃至后世興起的法家，而后來法家完成了從自然法走向?qū)嵶C法的歷史轉(zhuǎn)變。可以說在諸子百家時代，莊子是自然法的代表者，韓非子是實證法的代表者。20 世紀70 年代，長沙馬王堆漢墓的黃老《帛書》出土問世?！恫瘯匪枷虢沂镜氖墙⒃诤愠Ｒ?guī)律與自然秩序基礎(chǔ)上的自然法則，黃老法學(xué)思想代表了中國思想史上的一股逆流[20]。與法家的成文法不同，它是立足于最原始的自然主義之上的自然法?！恫瘯穼⒆匀环▌t描述為社會秩序基礎(chǔ)，其主要社會政治目標(biāo)是在一個統(tǒng)治者的中央權(quán)威下建立一個統(tǒng)一的帝國[20]。由于沒有條件看到《帛書》，英國學(xué)者李約瑟（1900-1995）就徑直認為中國人沒有從物理科學(xué)的意義上理解“自然法則”，因此不能把自然秩序作為自然法則的基礎(chǔ)[23]（P214-215），這顯然是一種武斷之見。由上可鑒，以黃老列莊為代表的道家對儒家思想的深刻批判，既為先秦法家做出奠基性的貢獻，也為西漢初年盛行的道家治國的國策提供了某種參考。

道家與陰陽家分別從正面和反面論述自然法所關(guān)注的基本問題，可以算是最接近于現(xiàn)代意義上的自然法理論的兩派。當(dāng)然，道家與陰陽家對中國古代法律的影響不是無限的。莊子否認了刑罰的威嚇作用，認為推行法度只能治理社會的外在表象，所以他對國君施行法律具有鄙夷的態(tài)度，這也注定了老莊的“法自然”對實證法沒有影響或至少影響有限。陰陽五行思想在因果關(guān)聯(lián)的宇宙論意義上支持先驗的自然規(guī)律。早在公元前3 世紀，荀子就對子思和孟子沉溺于這樣的“五行邪說”提出過嚴肅的批評②，而后陰陽五行在東漢則受到了像王充這樣的懷疑論者的越來越多的攻訐。韋伯指出：“實際上自然法也會服務(wù)于絕大多數(shù)不同類型合法的威權(quán)主義權(quán)力”[24]（P1004），陰陽五行融入儒家正是扮演了這樣的角色。美國學(xué)者布迪和莫里斯基于想象對儒家思想的功能加以引申，如把法律的“儒家化”和“自然化”（naturalization）相提并論：“在漢代，我們也看到，法律已經(jīng)成為儒家統(tǒng)治的一個公認的特征，法律的儒家化正在逐步展開。與儒家化（即法律服從儒禮）相對應(yīng)，我們也可以說類似的法律‘自然化’，意思是法律服從于自然的運動”[25]（P44）?！斑@種儒家化與所謂的法律‘自然化’并行。也就是說，法律適用于更廣泛的人與自然合一的學(xué)說，即人應(yīng)當(dāng)與自然力和諧地塑造自己的制度?！盵25]（P50）但實際上，禮與法融合產(chǎn)生的大多是基于相關(guān)社會背景的具體法律規(guī)范，而不是適用于廣泛情況的一般法律標(biāo)準(zhǔn)[26]。故而，布迪和莫里斯所謂的“自然化”不宜被理解為普遍價值，而是對法律嚴酷性的個別緩和，諸如免除或減少刑事罪行等“人道主義”規(guī)定，這些就是儒家中的自然法成分通過“自然化”過程對官方制定法造成的具體影響。除儒家和法家以外，兵家由于比較強調(diào)將領(lǐng)的中心地位，戰(zhàn)場上將領(lǐng)對士兵的指揮也可以影響法律制定，故此三家一道通力為中國古代官方制定法提供了主要的思想來源，其中儒家正是靠其中蘊含著的有限自然法成分實現(xiàn)了這一影響，而這一自然法成分并不比道家與陰陽家的自然法成分更純粹。

（二）儒家自然法具備有限的工具理性

禮不僅是儒家思想的載體，而且是調(diào)整社會生活的重要工具。儒家思想及其所重視的禮正是工具理性的具體呈現(xiàn)，這是一種有限的理性，也可以被視為“情理”，因為周禮雖然衰敗但其精神終歸融于中國人的日常生活之中，故以“情理”稱呼之。西方學(xué)者往往基于“自然法-實證法”二元對立的思想，認為儒家法學(xué)思想就是自然法思想，“禮”不是實證法，那就是自然法，這是非此即彼想當(dāng)然的理解。美國學(xué)者史華慈（1916-1999）指出：“‘禮’在本質(zhì)上是斯多葛派和中世紀意義上的一種‘自然法’。就像自然法則一樣，它不會自動生效。然而，古代的圣賢們在建立社會秩序時所做的似乎并不是發(fā)明一種武斷的法律體系，而是通過艱苦的反思過程‘發(fā)現(xiàn)’了它”[27]。李約瑟把儒家法描述為自然法：“中國法理學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)描述是，中國的法律除了法家學(xué)派的成文法之外，基本上是儒家的自然法。法家把所有的重點放在成文法上，這是立法者的純粹意志……與此相反，儒家堅持古代習(xí)俗、慣例和儀式的主體”[23]（P544）。中國學(xué)術(shù)界自梁啟超以來常把“禮”盲目地附會為自然法，這種觀念在民國時期尤盛。梁啟超認為：“儒家最崇信自然法，禮是根本自然法制成具體的條件，作人類行為標(biāo)準(zhǔn)的東西”[28]。沈玉清認為：“儒家卻認為自然法‘禮’當(dāng)任其照常存在，而現(xiàn)實法卻應(yīng)減至最低限度”[29]。梅仲協(xié)（1900-1971）認為“儒家常稱自然法為禮”[30]。上述中西見解均把儒家思想和禮看作“自然法”，把“儒家化”和“自然化”等同，是一種機械和盲目的類比，犯了把局部當(dāng)作整體的錯誤。儒家不能等同于自然法，不過儒家思想的確有些自然法的成分，本文簡稱之為“儒家自然法”。

西方主導(dǎo)的話語權(quán)將自然法描述為純粹理性的產(chǎn)物，是因為西方對理性知識的理解體現(xiàn)了一元體系即本質(zhì)主義的特點，而中國古代思想對事物本質(zhì)的認識是二元乃至三元的，具體方法也是二元、三元乃至多元的。如果以抽象出來的純粹理性作為衡量中國古代自然法的單一因素，將造成臉譜化的片面認識。實際上中國古代自然法傳統(tǒng)中包含的很多因素可以促進“天人合一”，即個人、家庭與世界的和諧。若以西方自然法的判斷標(biāo)準(zhǔn)來衡量中國古代自然法，西方的“理性形式法”確實未能在中國完整地發(fā)展出來。以儒家自然法為代表的中國古代自然法思想沒有停留在人文理性和價值理性階段，而是徑直朝著實踐理性和工具理性的方向發(fā)展，促使中國成為一個由君主權(quán)力支配的成文法占絕對優(yōu)勢的國家，并且在自然法理論上缺乏相對獨立的建樹，壓根無法與成文法形成分庭抗禮之勢。這一切絕非如韋伯所斷言的那樣，即中國古代法律是實質(zhì)非理性的，以及“中國司法行政的非理性并非神權(quán)統(tǒng)治因素，而是家產(chǎn)制因素所致”[24]（P954）。本文認為儒家法具備有限工具理性的原因如下。

首先，儒家思想部分涉及自然法，但不是最初的自然法版本?！疤臁辈皇侨寮业脑瓌?chuàng)性概念，而是商周以來為諸子所共享的觀念，儒家一家不足以代表中國古代自然法的全部面向。

其次，儒家關(guān)注時政（實證）居多，孟子的民貴君輕及護生理念、荀子的隆禮重法、董仲舒的天人合一等都傾向于構(gòu)建實際秩序，解決實際問題，絕非在單純意義上討論形而上學(xué)。儒家以積極入世的姿態(tài)關(guān)心社會現(xiàn)實，雖然在法律成文化的運動中，其積極程度最初不如法家，但是作為顯學(xué)的儒家始終在參與國家和社會的建構(gòu)與發(fā)展進程。儒家處于自然法與實證法的過渡地帶，扮演著推動自然法走向?qū)嵶C法的歷史角色，不能將儒家思想整體等同于自然法。儒家所關(guān)注與強調(diào)的禮本身不是自然法，盡管禮中常提到的“天”可以被視為自然法概念。禮具有規(guī)范效力，在形式上已具備廣義的實證法特點，所以禮不應(yīng)當(dāng)被視為自然法。

最后，按照理論的邏輯推演，若儒家思想能真正沿著人的尊嚴和價值縱深發(fā)展，理想情況下也不無可能發(fā)展出類似于西方自然法的外觀形態(tài)。哈孔森認為：“我們必須把近現(xiàn)代自然法看成是特別強調(diào)義務(wù)的，它根據(jù)義務(wù)來解釋美德，把權(quán)利看成是由義務(wù)推導(dǎo)而來的”[31]。儒家的自然法很可能與之相似，因此也被稱為“儒家美德倫理學(xué)”，但這種演進模式在中國歷史上十分困難。小農(nóng)經(jīng)濟和宗法制度根深蒂固，專制皇權(quán)至上的意識形態(tài)不可撼動，中國古代自然法在近代前夜的發(fā)展注定步履維艱，黃宗羲的民意論雖是一個短暫而光輝的特例，但也只能算得上是一座思想孤島。

盡管儒家式的自然法理念或思想無法自發(fā)地歸結(jié)于天賦人權(quán)，亦即難以動員集體中的個人覺醒，但儒家式的自然法可以為中國塑造和諧的國際關(guān)系提供重要的歷史傳統(tǒng)資源。有學(xué)者認為西方自然法在人類政治生活中有五大影響：（1）發(fā)展羅馬法；（2）提倡人類平等主義；（3）建立國際公法；（4）鼓吹天賦人權(quán)；（5）改良各國私法[32]。儒家蘊含的自然法思想對于第三項可能具有實際意義，正如《荀子·王霸》有言：“彼持國者，必不可以獨業(yè)”。在當(dāng)下看來，這就是一種國際化的自然法思想，可以面向未來構(gòu)建人類命運共同體。和平是為了更好的生活，也是為了共同善，這種共同善的最大公約數(shù)就是限制霸權(quán)。東方和西方學(xué)說在限制公權(quán)力并謀求共同善方面是存有共同點的。中華傳統(tǒng)文化中的自然法意涵與西方自然法理念有所暗合，在人類所共通的自然法理性中，存在著建構(gòu)人類命運共同體的可能性與必然性。

（三）儒家自然法呈現(xiàn)出碎片化的缺陷

自然法并不是孤立發(fā)展的，它的最終歸宿在理論上一般是實證法。自然法思想理應(yīng)對實證法具有監(jiān)督和修正的作用，旨在維護個人的基礎(chǔ)權(quán)利，其中財產(chǎn)權(quán)是現(xiàn)代西方自然法相當(dāng)重要的落腳點。中國古代將自然法思想投入到實證法活動中的任務(wù)主要由儒家承擔(dān)。那么應(yīng)該如何評估儒家自然法思想的實際影響呢？本文對此提出兩個標(biāo)準(zhǔn)。

其一是起始性的標(biāo)準(zhǔn)，即是否建構(gòu)出最高秩序及具體模式。儒家雖不反對但也并不特別強調(diào)法律的作用，而是把道德作為人通向天的重要路徑。不過這樣的路徑只有可能督促個別人通過自律成為君子，而西方基督教則是面向范圍更廣的普通民眾，它不需要極高的道德要求而只求信眾有信仰即可，道德可以在信仰中慢慢涵育。儒家的君子路徑在生產(chǎn)力發(fā)展程度不高的時期尚可實行，但隨著日后政治勢力的延拓及社會經(jīng)濟的發(fā)展，人與人之間的關(guān)系逐步復(fù)雜化，家庭及其聯(lián)合體宗族隨之誕生，導(dǎo)致人情被抽象出來，用以調(diào)和國法的不周之處、鞏固宗族的發(fā)展權(quán)益，也使得作為統(tǒng)治工具的成文法的地位更加鞏固?！疤炖怼?、人情”階梯化的三元結(jié)構(gòu)也隨之正式定型，其中“國法”居于“天”和“人”之間，從理論上正式確立了由成文法統(tǒng)治、宗族及習(xí)慣相協(xié)調(diào)的社會治理模式，“法”成為人民所畏懼的對象，使得“天”的實際威懾力被弱化，對自然法的敬畏感在人民心目中尚不及實證法。其二則是終極性的標(biāo)準(zhǔn)，也就是根據(jù)自然法理念設(shè)置的政治和法律制度應(yīng)當(dāng)具備可行的糾錯機制，抑或權(quán)力制衡的機制。但此類機制在中國歷史上并沒有徹底形成，反而使中國古代歷史呈現(xiàn)出“歷史周期律”，這要歸因于中國古代自然法沒有發(fā)揮該有的作用，呈現(xiàn)出片面強調(diào)工具理性的“碎片化”的致命缺陷。

中國古代自然法實踐的工具性和功能的間接性容易導(dǎo)致其形態(tài)的碎片化，而不容易發(fā)展出成體系的理論，具體表現(xiàn)如下：第一，中國古代自然法沒有正式提出“理性”這樣的核心概念，并落腳到人的價值與尊嚴層面。各家思想共享“天”這一觀念，但是論述不一而足。儒家強調(diào)天與人發(fā)生作用，把家與國作為聯(lián)系媒介，由此生發(fā)成“天理、國法、人情”式的傳統(tǒng)社會模型結(jié)構(gòu)。第二，中國古代自然法沒有對實證法提供徹底的體系性指導(dǎo)，例如民本論對立法的影響極為有限，未能有效保護財產(chǎn)權(quán)，也未能提出有效的限制公權(quán)力的方案。第三，中國古代自然法中尊重自然規(guī)律的意識遺留至今，潛移默化地影響人民日常生活與民族精神傳統(tǒng)，體現(xiàn)了中華民族精神品格的堅毅性和價值取向的正確性。總的來說，西方自然法建立在宗教傳統(tǒng)之上，具有神性、先驗和思辨的特征，這使得中西在理論敘事方面有所區(qū)別，導(dǎo)致中國古代自然法雖抓住“自然規(guī)律”這一主要矛盾，但在從“天”到“人”的邏輯推演及理論建構(gòu)方面存在一定的不足。第四，西方自然法傾向于投射到個人，中國古代自然法總體上卻呈現(xiàn)將“人”析出的傾向，但未完全析出，而是以家的觀念取而代之，將個人人格泯滅于家庭與宗族之中。

（四）自然法理念培育古代的守法意識

雖然道家的“天道”觀念蘊含更純粹的自然法，但通過思想影響政治與法律的任務(wù)主要由吸收了陰陽五行說的儒家完成。天譴說和天理說是中國古代自然法指導(dǎo)實證法的兩種路徑，不僅指導(dǎo)立法層面，更潛移默化地指引守法，形成更為深遠的影響。天道和陰陽五行學(xué)說借助儒家軀殼實現(xiàn)了“守法儒家化”[33]的狀態(tài)，春秋以來的史家傳統(tǒng)也見證了君民共同敬畏天道的實際情況。中國古代天人合一的觀念明顯不同于西方式的天人分離，所以只看到自然法與法律實證主義的區(qū)別不足以全面理解漢以前中國法哲學(xué)的復(fù)雜性[18]（P117）。中國人對上天的敬畏既是一種外在的自然傳統(tǒng)，也是一種內(nèi)生的政治傳統(tǒng)。

從歷史上看，中國古代自然法對君權(quán)的應(yīng)然限制不能被高估，主要在于君權(quán)無法主動自限，但是基于穩(wěn)固統(tǒng)治的考量，也不得不接受自然法成分的影響，陰陽五行與民本論都是君主考量現(xiàn)實的反映。古人雖未能明確提出理性并系統(tǒng)闡發(fā)自然法理論，但普遍受到了最低程度的理念影響，這種影響主要借助于經(jīng)過改造后的儒家思想實現(xiàn)。徐復(fù)觀曾指出：“自從董生推明孔氏之后，在兩千年的歷史中，當(dāng)然也有其深遠的影響，儒家在政治上的若干觀念，如愛民、納諫、尊賢、尚德、興學(xué)、育才等，已成為二千年來論定政治及政治人物是非得失的共同標(biāo)準(zhǔn)。即使是最愚蠢最兇暴的人君，也不敢不加以承認，有形無形地使其在此標(biāo)準(zhǔn)之前認罪認錯”[34]。儒家思想滲透到社會的各方各面，不論暴君還是順民都受其潛移默化的影響。對于儒家思想影響下的法，君民共遵守之，大家遵從儒家倡導(dǎo)的人倫秩序，也遵守國家法律，總體表現(xiàn)為一個“人倫社會”。對天道思想的尊崇與敬畏，在儒家的教化下以及宗族的結(jié)構(gòu)中，極大增加了人民守法的可能性，形成了穩(wěn)定的國家和社會，其表現(xiàn)形式是多種多樣的，例如民間調(diào)解、道德說教和規(guī)約習(xí)慣等等，這也是儒家思想整體被誤解為自然法思想的一個原因。儒家提倡的社會價值影響了社會風(fēng)俗習(xí)慣，按照社會事實分化為未被成文法明確規(guī)定的習(xí)慣性權(quán)利，這種事實上的權(quán)利受到國法的默認與容忍。西方傾向于把“人”和理性這一抽象概念自動關(guān)聯(lián)，中國喜歡把人與家捆綁起來，自始至終貫徹儒家教育，強調(diào)人倫價值，發(fā)展出有別于西方市民社會的自治事實。這一系列充滿感性的措施更有溫度，更重視綜合考量，也更關(guān)注終極價值的實現(xiàn)，是中國智慧的體現(xiàn)。“守法儒家化”這樣一個全面、復(fù)雜和動態(tài)的過程，不能為“自然化”一詞所簡單涵括。

結(jié)語

中國古代不存在完全西方意義上的自然法，但存在可以稱為“自然律”的等價物。認定此等價物的存在，既不能與西方主導(dǎo)的價值亦步亦趨，也不宜徹底脫離西方參照系，因其可以為我們更好地認識中國傳統(tǒng)的政治法律思想提供鏡鑒。中國古代自然法的現(xiàn)代價值因人類對終極議題的共同關(guān)注而永不過時，盡管它未能直接影響到中國古代多數(shù)的法律條文，但其塑造的天人合一、德法共治的法律傳統(tǒng)是歸屬于全人類的思想遺產(chǎn)，既可以提供一種有效祛魅唯理性主義的中國方案，也能夠為構(gòu)建中國獨立自主的人文社會科學(xué)知識及話語體系貢獻力量。

注：

①二戰(zhàn)以后歐美興起的新自然法運動，正是為德國的拉德布魯赫公式證明下的“惡法非法”所引領(lǐng)的。

②參見《荀子·非十二子篇第六》。