彭欣悅

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

一、問題的提出

企業(yè)合規(guī)發(fā)端于美國，主要面向大型企業(yè)，在歸責(zé)層面嚴(yán)格恪守“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”原則。然而，出于服務(wù)“六穩(wěn)”“六?！保龠M(jìn)市場主體健康發(fā)展等現(xiàn)實考慮，我國實踐中企業(yè)合規(guī)多適用于小微企業(yè)。①參見《最高檢發(fā)文推進(jìn)企業(yè)合規(guī)改革試點縱深發(fā)展》，載民主與法制網(wǎng)：http：//www.mzyfz.com，2022 年10 月2 日訪問。小微企業(yè)的責(zé)任人在企業(yè)生存中具有重要地位，為避免懲處責(zé)任人所帶來的連鎖反應(yīng)，實踐中將適用對象擴(kuò)張至責(zé)任人。截至目前，最高人民檢察院（下文簡稱：最高檢）共發(fā)布4 批20 例企業(yè)合規(guī)典型案例，對于推動企業(yè)合規(guī)改革試點深入開展具有示范指導(dǎo)意義。②參見《最高檢發(fā)布企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例》《企業(yè)合規(guī)典型案例（第二批）》、《涉案企業(yè)合規(guī)典型案例（第三批）、《涉案企業(yè)合規(guī)典型案例（第四批）》，載最高人民檢察院網(wǎng)：https：//www.spp.gov.cn，2023 年1 月31 日訪問。除1 例對涉罪單位成員處理不明和1 例分別處理涉案企業(yè)和責(zé)任人（起訴）外，其余18 起案例，企業(yè)與涉罪責(zé)任人均被納入合規(guī)考察范圍。15 例涉罪責(zé)任人獲得了不起訴或者撤案處理，3例涉罪責(zé)任人獲得從寬處理，被判處緩刑。事實上，上述案例招致了諸多質(zhì)疑，譬如企業(yè)合規(guī)成為自然人恣意脫罪的法律漏洞，違背罪責(zé)自負(fù)、適用法律平等原則。遺憾的是，根據(jù)傳統(tǒng)理論，企業(yè)合規(guī)不起訴后，單位犯罪已經(jīng)“皮之不存”，如何對責(zé)任人處置陷入尷尬境地。[1]108對此，有學(xué)者指出“放過責(zé)任人”的合規(guī)理論起點在于企業(yè)家是企業(yè)的靈魂人物，保企業(yè)家才能保企業(yè)。[2]這種觀點的本意是為挽救企業(yè)，但它局限于強(qiáng)調(diào)單位與責(zé)任人一同出罪的積極效果，卻對其中的邏輯偏誤與理論沖突避而不談。[3]48-49可見，現(xiàn)有研究尚不足以為單位犯罪中責(zé)任人的出罪提供法理支撐?！皣?yán)懲責(zé)任人”與“放過責(zé)任人”之間的張力，傳統(tǒng)單位犯罪歸責(zé)理論與合規(guī)理念之間的斷裂，以及企業(yè)刑事合規(guī)與生存發(fā)展的矛盾，這些對立不僅導(dǎo)致個案上難以服眾，甚至?xí)绊懞弦?guī)制度的引入和適用?；诖耍斜匾迩逍淌潞弦?guī)背景下單位和單位責(zé)任人的關(guān)系及各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，審慎構(gòu)建單位責(zé)任人的出罪路徑。

二、刑事合規(guī)單位責(zé)任人出罪的必要性

“嚴(yán)懲責(zé)任人”與“放過責(zé)任人”之間的內(nèi)在張力亟待破局。有學(xué)者明確指出“放過責(zé)任人”的不合理之處，比如，“放過責(zé)任人”是對合規(guī)概念的誤讀，即便企業(yè)犯罪后準(zhǔn)備建設(shè)有效的企業(yè)合規(guī)計劃，效果也只能及于企業(yè)自身，而不能及于其中的自然人。[4]又如，縱然涉罪企業(yè)具有社會價值與經(jīng)濟(jì)價值，對公共利益產(chǎn)生影響，相關(guān)主體仍應(yīng)承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任。我國建立企業(yè)刑事合規(guī)制度的立足點宜為單位犯罪責(zé)任一體但懲罰兩分，企業(yè)因合規(guī)出罪而責(zé)任人仍受處罰。[3]48想要真正解決“嚴(yán)懲責(zé)任人”與“放過責(zé)任人”的緊張矛盾問題，明確責(zé)任人出罪的必要性，以及必要性為何是首要問題。

（一）涉罪企業(yè)責(zé)任人出罪的現(xiàn)實需求

單位犯罪的刑事責(zé)任基于功利主義的刑事政策思維。[5]刑事合規(guī)深入推進(jìn)，刑事政策發(fā)生轉(zhuǎn)型，單位犯罪制度與單位犯罪治理之間產(chǎn)生偏差。從功利主義的角度出發(fā)，為實現(xiàn)控制刑事風(fēng)險、預(yù)防違法犯罪的目的，在推進(jìn)刑事合規(guī)時有必要對單位犯罪責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行分析，考量何以實現(xiàn)治理效益最大化。

1.小微企業(yè)責(zé)任人出罪的現(xiàn)實需求

近年來我國高度重視小微企業(yè)的生存發(fā)展，要依法平等保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益，完善促進(jìn)中小微企業(yè)和個體工商戶發(fā)展的法律環(huán)境和政策體系。①《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》，2020 年10 月29 日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第五次全體會議通過。然而，現(xiàn)今小微企業(yè)正遭逢各種風(fēng)險，法律風(fēng)險特別是刑事風(fēng)險是其中的重中之重。小微企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)不健全、合規(guī)審查機(jī)制缺失，致使其刑事風(fēng)險識別和管控機(jī)制不完善。小微企業(yè)的刑事風(fēng)險防控，既是企業(yè)自身要解決的問題，也是刑事法制要解決的問題。[6]

將小微企業(yè)納入合規(guī)改革范疇有實踐基礎(chǔ)和學(xué)界共識。實踐探索層面，2020 年開展首輪企業(yè)刑事合規(guī)改革試點的適用對象皆是小微企業(yè)，最高人民檢察院發(fā)布的企業(yè)合規(guī)典型案例也不乏小微企業(yè)的經(jīng)驗。學(xué)術(shù)研究層面，學(xué)界基本認(rèn)同將小微企業(yè)納入合規(guī)不起訴適用對象有現(xiàn)實需求和司法價值，并積極探索針對小微企業(yè)合規(guī)整改的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)和可行模式。②參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021 年第4 期；李玉華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用對象》，載《法學(xué)論壇》2021 年第6 期；周新：《涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度重點問題研究》，載《云南社會科學(xué)》2022 年第2 期；盧勤忠：《企業(yè)刑事合規(guī)實踐探索的適用問題研析》，載《中州學(xué)刊》2022 年第3 期。然而，小微企業(yè)合規(guī)改革中的責(zé)任人處置問題非常尖銳。原因在于，小微企業(yè)多帶有家族化經(jīng)營特征，呈現(xiàn)出“人企合一”的表征，負(fù)責(zé)人就是企業(yè)的“靈魂”。如果“嚴(yán)懲責(zé)任人”，責(zé)任人無法組織經(jīng)營管理活動，企業(yè)將深陷囹圄，遑論刑事合規(guī)的有效開展，“放過企業(yè)”的目標(biāo)也將無法實現(xiàn)。與此同時，還可能會引發(fā)諸如停工停產(chǎn)、破產(chǎn)倒閉、員工失業(yè)以及經(jīng)濟(jì)下滑等各種負(fù)面影響。[7]鑒于以上探索過程中不可避免的特殊課題，復(fù)制域外“嚴(yán)懲責(zé)任人”模式并非治本之策。因此，“放過責(zé)任人”是針對小微企業(yè)刑事合規(guī)作出的現(xiàn)實必要選擇。

2.大型企業(yè)責(zé)任人出罪的現(xiàn)實需求

對小微企業(yè)中的涉罪責(zé)任人進(jìn)行寬大處理固然可以保留企業(yè)的運營希望，促進(jìn)民營企業(yè)發(fā)展，但可能會引起大型企業(yè)責(zé)任人對合規(guī)建設(shè)公正性的質(zhì)疑，值得斟酌。

首先，就責(zé)任人與單位犯罪的關(guān)聯(lián)而言，大型企業(yè)的涉罪責(zé)任人往往只是參與犯罪的一環(huán)，而非決定犯罪行為全過程，其意志與單位意志不應(yīng)混同而應(yīng)進(jìn)行分割。而小微犯罪的責(zé)任人往往是單位犯罪的始作俑者，責(zé)任人的意志經(jīng)常影響甚至決定犯罪的發(fā)生。兩相比較，大型企業(yè)責(zé)任人的罪責(zé)應(yīng)當(dāng)更輕。其次，就追訴責(zé)任人可能產(chǎn)生的負(fù)面影響而言，大型企業(yè)責(zé)任人雖然不必然身系企業(yè)存亡，但同樣發(fā)揮關(guān)鍵少數(shù)的作用，倘若責(zé)任人涉及刑事追究，往往會導(dǎo)致股價波動，也會對上市等企業(yè)經(jīng)營活動產(chǎn)生不利影響。再次，大型企業(yè)一旦出現(xiàn)異常，對當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)、稅收等都會產(chǎn)生很大影響，尤其是上市企業(yè)，其對社會公共利益的沖擊更甚。最后，大型企業(yè)往往具有更為完善的企業(yè)內(nèi)部架構(gòu)，執(zhí)行合規(guī)改革計劃的過程中也會承擔(dān)更高的合規(guī)成本，大型企業(yè)及其責(zé)任人理應(yīng)獲取更優(yōu)渥的激勵措施。然而在我國司法實踐中，小微企業(yè)的責(zé)任人似乎以更低成本獲得了更大的政策優(yōu)待，無疑會引發(fā)其他企業(yè)對公平的質(zhì)疑。因此，當(dāng)前亟待對大型企業(yè)“責(zé)任人出罪”問題作出回應(yīng)。

（二）刑事合規(guī)的設(shè)計初衷與實踐現(xiàn)狀

2022 年4 月2 日，刑事合規(guī)改革試點在全國檢察機(jī)關(guān)全面推進(jìn)。2022 年檢察機(jī)關(guān)全年共辦理企業(yè)合規(guī)案件5150 件，對整改合規(guī)的1498 家企業(yè)、3051人依法不起訴。①參見《2022 年檢察機(jī)關(guān)辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件5150 件 對整改合規(guī)的1498 家企業(yè)、3051 人依法不起訴》，載最高人民檢查院網(wǎng)：https：//www.spp.gov.cn，2023 年2 月1 日訪問。同時，就我國單位犯罪整體而言，2017 至2021 年，檢察機(jī)關(guān)辦理的單位犯罪案件共涉及單位3.9 萬個。對單位犯罪案件涉及的單位及責(zé)任人共決定不起訴1.6 萬人、不起訴單位7527 個。②參見《最高檢案管辦負(fù)責(zé)人就2022 年1 至6 月全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)答記者問》，載最高人民檢察院網(wǎng)：https：//www.spp.gov.cn，2023 年2 月1 日訪問?？梢姡孀镓?zé)任人出罪是當(dāng)前刑事合規(guī)實踐中的廣泛選擇，也是單位犯罪辦理中的普遍選擇。

刑事合規(guī)制度改革是作為檢察機(jī)關(guān)平等保護(hù)民營企業(yè)、積極參與社會治理的重要改革舉措。[8]其設(shè)計初衷是挽救涉罪企業(yè)，保護(hù)案件中相關(guān)方合法權(quán)益，幫助企業(yè)完善自身的治理結(jié)構(gòu)，并在一定程度上降低法律風(fēng)險，預(yù)防犯罪，合規(guī)經(jīng)營，以法治維護(hù)競爭有序的市場環(huán)境。各類企業(yè)持續(xù)運營離不開負(fù)責(zé)人的決策與引領(lǐng)，因此，為防止“辦了案子、垮了企業(yè)”，改革過程中最高檢也明確指出，對企業(yè)負(fù)責(zé)人涉經(jīng)營類犯罪，依法可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴?？梢姡?zé)任人的出罪思路與挽救企業(yè)的合規(guī)初衷存在重合。在我國實踐語境下，“嚴(yán)懲責(zé)任人”既不符合我國檢察現(xiàn)狀，也與刑事合規(guī)制度初衷相背離，“放過責(zé)任人”成為必然選擇。

責(zé)任人的出罪可以視作對其的激勵措施，而出罪條件應(yīng)從制度初衷中探求。企業(yè)走上合法合規(guī)的道路，有效預(yù)防單位犯罪的再次發(fā)生，是合規(guī)整改的應(yīng)有效果，也是合規(guī)考察的重點。在最高檢發(fā)布的企業(yè)和責(zé)任人均獲不起訴處理的典型案例也可窺見。如第一批典型案例三中的“企業(yè)合規(guī)整改情況及處理結(jié)果”部分提出健全合規(guī)風(fēng)險防范報告機(jī)制，防止再次發(fā)生相同或類似的違法犯罪。③參見“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”，《最高檢發(fā)布企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例》，載最高人民檢察院網(wǎng)：https：//www.spp.gov.cn，2022 年10 月17 日訪問。第三批典型案例三中的“典型意義”部分也提出防止再次發(fā)生相類似違法犯罪的重要性。④參見“江蘇F 公司、嚴(yán)某某、王某某提供虛假證明文件案”，《涉案企業(yè)合規(guī)典型案例（第三批）》，載最高人民檢察院網(wǎng)：https：//www.spp.gov.cn，2022 年10 月17 日訪問?；谪?zé)任人在單位中的重要地位和在單位犯罪中的重要作用，為避免責(zé)任人回歸企業(yè)再次成為犯罪的罪魁禍?zhǔn)?，有必要考察?zé)任人再次犯罪的可能性。再犯罪可能性顯著降低，能夠杜絕再次帶領(lǐng)企業(yè)進(jìn)行犯罪，應(yīng)為責(zé)任人出罪的前提。同時，鑒于責(zé)任人在企業(yè)中決策和合規(guī)整改中的重要作用，也為更好地達(dá)到合規(guī)整改目的，責(zé)任人在合規(guī)整改中發(fā)揮了積極作用，作出有效的實質(zhì)性貢獻(xiàn)，也是責(zé)任人出罪的必要條件。

綜上，探索責(zé)任人出罪路徑確有其必要性。但是責(zé)任人出罪不能僅因具有必要性而獲得理論之正當(dāng)性。司法實踐中徑行出罪的做法將面臨罪責(zé)刑不相適應(yīng)、單位犯罪結(jié)構(gòu)和雙罰制帶來的捆綁責(zé)任等法律規(guī)定和理論的沖擊，也會招致放縱犯罪、司法不公的質(zhì)疑。對此，若要通過刑事合規(guī)制度達(dá)成保護(hù)并促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展的目標(biāo)，就必須找到邏輯自洽的理論依據(jù)，并在一定范圍內(nèi)構(gòu)建對單位責(zé)任人適用的與企業(yè)合規(guī)不起訴相配套的出罪機(jī)制。

三、刑事合規(guī)單位責(zé)任人出罪的可行性

將單位犯罪和單位責(zé)任人犯罪混為一談，存在企業(yè)激勵失當(dāng)和出罪責(zé)任人處置失當(dāng)?shù)碾p重疑問。[9]而現(xiàn)實存在這樣一種錯會，認(rèn)為在單位犯罪“雙罰制”語境下，單位和責(zé)任人是不可分割的整體，單位責(zé)任的追究是單位責(zé)任人刑事追責(zé)的依據(jù)。[10]因此，有必要探討單位與單位責(zé)任人責(zé)任是否能夠分割，只有得出肯定的結(jié)論，單位責(zé)任人出罪才具有可行性。

（一）規(guī)范層面：法律規(guī)范的規(guī)則支撐

基于對現(xiàn)有法律條文的規(guī)范解讀，可知單位與單位責(zé)任人的責(zé)任分割思路并非無跡可循。首先，《刑法》第30 條、第31 條并非責(zé)任綁定的依據(jù)。既往觀點嚴(yán)格拘守條文，認(rèn)為條文表明單位犯罪形態(tài)中，基于單位主體的唯一性，責(zé)任人只能從單位整體責(zé)任中分擔(dān)其該當(dāng)?shù)呢?zé)任。[11]然而，當(dāng)文義解釋既不能合理解決責(zé)任人刑事責(zé)任的根據(jù)，又不能對司法現(xiàn)狀給予合理解釋的時候，目的解釋有其適用的必要性?；谀康慕忉屢暯钦J(rèn)為，第30 條、第31 條只是為追究單位整體刑事責(zé)任給予法律依憑，并未將責(zé)任人的刑事責(zé)任與單位責(zé)任掛鉤。[12]因此，第30 條、第31 條并未明確規(guī)定單位和單位責(zé)任人的責(zé)任綁定或責(zé)任依附關(guān)系。更進(jìn)一步，第30 條中的“實施”一詞，體現(xiàn)出“單位自身犯罪”理念，即單位犯罪是單位自身的犯罪，而非由單位成員決定的犯罪。[13]單位承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，是單位自身通過其成員實施了犯罪行為，而非單位為其成員承擔(dān)替代責(zé)任或者轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。透過該理念解讀，第30 條從根本上為單位與其責(zé)任人的責(zé)任分割提供了規(guī)范依據(jù)。

其次，司法解釋為責(zé)任分割提供了程序依據(jù)。根據(jù)2021 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第340 條之規(guī)定，單位犯罪中，檢察院僅以自然人犯罪起訴而未起訴單位的，法院仍應(yīng)按照單位犯罪相關(guān)規(guī)定依法審理。此外《刑訴法解釋》第344 條規(guī)定審判期間，被告單位即便被撤銷、注銷，對責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。即在單位未被起訴或不復(fù)存在后，對責(zé)任人員仍然應(yīng)當(dāng)以單位犯罪之規(guī)定追究刑責(zé)。以上規(guī)定均表明起訴責(zé)任人只要滿足單位犯罪成立即可，不受單位是否受追訴的制約，易言之，在起訴層面，單位和單位責(zé)任人并非必然綁定關(guān)系。具體操作層面，因合規(guī)整改涉及計劃的制定、實施和考察等多個階段，時間跨度較長，對單位與單位責(zé)任人進(jìn)行獨立的刑責(zé)追究不可避免要求對二者進(jìn)行分離追訴，以上兩條規(guī)定也為分離追訴提供了適用空間。

（二）理論依據(jù)：歸責(zé)理論的檢視證成

“雙罰制”下，我國傳統(tǒng)單位犯罪歸責(zé)理論顯現(xiàn)出兩個基本特征：對象上，包括單位及單位責(zé)任人兩個歸責(zé)主體。路徑上，根據(jù)單位成員行為確認(rèn)單位犯罪的成立，再根據(jù)單位犯罪的成立認(rèn)定單位責(zé)任人的刑事責(zé)任。[14]59“單位決策機(jī)構(gòu)或者單位集體決定論”認(rèn)為單位犯罪就是單位決策機(jī)構(gòu)故意或者過失造成危害社會的結(jié)果的行為，單位意志完全來源于其組成人員。[15]“人格化系統(tǒng)責(zé)任論”提出單位有自己的意志和行為，但論及單位成員對單位犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，又提出單位犯罪的主觀罪過和客觀行為來自單位中的自然人。[16]“嵌套責(zé)任論”指出單位成員與單位之間是“嵌”與“套”的關(guān)系，單位成員具有獨立性，但又指出“單位和單位成員的獨立行為責(zé)任又是對單位犯罪刑事責(zé)任分擔(dān)的結(jié)果”。[17]

傳統(tǒng)單位犯罪歸責(zé)理論的核心缺失在于未覺察到單位犯罪模式的特殊性，不著眼于單位自身，而是聚焦單位成員行為判斷單位構(gòu)罪與否，不僅難以公正地對單位及其成員進(jìn)行歸責(zé)，不當(dāng)擴(kuò)大或縮小企業(yè)犯罪的成立范圍，造成組織無責(zé)、懲罰不公正等一系列不利后果，也會阻礙合規(guī)機(jī)制的引入和激勵功能的發(fā)揮。事實上，其理論缺陷的根源，在于沒有認(rèn)識到單位犯罪與自然人犯罪并非僅是犯罪主體的差別，而是根本模式的不同。不論怎樣變換單位與其成員的關(guān)系，都是探究自然人的意志和行為如何歸屬于單位，如何實現(xiàn)責(zé)任從自然人到單位的轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)嫁，其本質(zhì)仍然基于自然人犯罪的模式。

受到探察企業(yè)獨立意志理念的影響，學(xué)界開始摒棄自然人犯罪路徑，關(guān)注企業(yè)自身的組織責(zé)任理論興起并引發(fā)熱烈討論。[18]“修正的組織責(zé)任論”強(qiáng)調(diào)單位是具有決策權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)集體，對其內(nèi)部成員具有監(jiān)督管理的義務(wù)，其責(zé)任是一種組織責(zé)任。[19]該觀點摒棄了行為責(zé)任，轉(zhuǎn)而走向組織責(zé)任，為單位犯罪構(gòu)建了屬于其自身的責(zé)任根據(jù)。不過該理論仍然有所保留，本質(zhì)上仍是將單位領(lǐng)導(dǎo)即自然人的行為視作單位的行為。也有學(xué)者提出了更加脫離自然人的觀點，例如，“企業(yè)獨立意志理論”將單位視作一種具有獨立意志并能夠?qū)嵤┆毩⑿袨榈牟灰栏接谧匀蝗说闹黧w。[20]又如，“固有責(zé)任論”主張若單位自身存在以不容許的管理缺陷為根據(jù)的組織過失，單位應(yīng)受歸責(zé)。若單位業(yè)已制定并落實了適當(dāng)?shù)暮弦?guī)計劃，單位不受歸責(zé)。[21]1489再如，“歸咎責(zé)任論”認(rèn)為單位責(zé)任的前提是自身存在組織管理缺陷，具體表現(xiàn)為合規(guī)管理缺陷。[22]115不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對單位犯罪歸責(zé)有了較為清晰的定位，即分離是單位犯罪發(fā)展的必然趨勢也是必然要求，這就意味著單位與其成員的責(zé)任不必掛鉤。而且，組織責(zé)任的提出，擺脫了既往行為責(zé)任的桎梏，明確了單位犯罪中責(zé)任的判斷，無需以自然人為媒介，也無需從行為入手?？梢姡噍^于其他理論，組織責(zé)任具有顯著優(yōu)勢。

首先，組織責(zé)任的引入能夠避免傳統(tǒng)理論的適用困境。組織責(zé)任模式能夠克服組織逃避責(zé)任的問題，實現(xiàn)罰當(dāng)其罪、裁判公允。組織責(zé)任模式下，單位責(zé)任的確定并非一概而論，而是根據(jù)單位自身意志、規(guī)章制度以及是否積極采取措施預(yù)防成員的違法犯罪行為等要素綜合認(rèn)定，能夠最大限度地避免單位成員的行為一律歸屬于單位。此外，盡管大型企業(yè)中難以認(rèn)定責(zé)任人與單位罪行之間的意志關(guān)聯(lián)，甚至責(zé)任人的具體認(rèn)定也有一定困難，但只要明確規(guī)章制度、管理體系存在可能導(dǎo)致犯罪發(fā)生的缺陷，便不存在追究其責(zé)任的障礙，從而避免同類行為因企業(yè)規(guī)模不同而導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)上的不同。[14]67

其次，組織責(zé)任能夠?qū)崿F(xiàn)打擊犯罪與合規(guī)改革的高效兼容。組織責(zé)任秉持單位責(zé)任具有獨立性這一要義，能夠避免自然人犯罪路徑的窠臼，有效打擊犯罪。同時，組織責(zé)任與合規(guī)理念相契合。引入刑事合規(guī)制度旨在將單位責(zé)任和責(zé)任人責(zé)任進(jìn)行劃分，并將合規(guī)作為企業(yè)出罪或罪輕的抗辯事由。[23]在傳統(tǒng)理論中，關(guān)注單位成員的行為而非單位本身的過錯，制定并實施有效合規(guī)計劃只能作為從輕減輕處罰的考量因素而難以作為出罪理由。而減輕處罰乃至定罪免刑都不能讓企業(yè)徹底擺脫刑事犯罪標(biāo)簽，仍會產(chǎn)生影響其生存發(fā)展的后遺癥，涉罪企業(yè)也就難以產(chǎn)生足夠的合規(guī)驅(qū)動力。相較而言，對企業(yè)進(jìn)行無罪認(rèn)定更能激發(fā)其進(jìn)行合規(guī)整改的意愿。因此，如果承認(rèn)組織責(zé)任，破除企業(yè)合規(guī)后出罪的理論障礙，必將提高其擬定和切實執(zhí)行合規(guī)制度的主動性和積極性。

綜上，單位犯罪中，刑事合規(guī)語境下，單位與責(zé)任人的分離追責(zé)與我國刑事立法并不抵觸，但與傳統(tǒng)單位犯罪歸責(zé)理論難以契合。[24]因此，有必要引入組織責(zé)任，實現(xiàn)單位責(zé)任與單位責(zé)任人責(zé)任的切割，破除單位責(zé)任人出罪的理論障礙。

（三）經(jīng)驗維度：域外司法的有益參考

縱觀域外其他國家，如何在實體刑法中就企業(yè)與企業(yè)高管或員工之間的刑事責(zé)任予以合理分割，各國法律實施的具體細(xì)則特色明顯，具有參考的可行性。典型者如意大利2001 年第231 號法令，專門規(guī)定的公司刑事責(zé)任制度實現(xiàn)了企業(yè)與企業(yè)責(zé)任人之間刑事責(zé)任的合理分割。[25]該法令第6 條第1款a 項規(guī)定企業(yè)高管實施的犯罪，如果企業(yè)能夠證明在行為實施前，理事會已采用并有效實施了適合預(yù)防此類犯罪的合規(guī)方案，則不承擔(dān)責(zé)任；第7 條第2 款規(guī)定如果企業(yè)在實施犯罪之前，采用并有效實施了能夠防止此類犯罪的合規(guī)方案，則排除不遵守監(jiān)督或管理義務(wù)的情況。[26]上述兩個條款為企業(yè)創(chuàng)設(shè)了法律允許范圍內(nèi)的“風(fēng)險圈”?；谄髽I(yè)內(nèi)含有不可避免的刑事風(fēng)險，如果能夠證實業(yè)已制定并貫徹執(zhí)行的避免某類犯罪發(fā)生的制度是得當(dāng)?shù)?，即使此后發(fā)生了此類犯罪，法律也容許該犯罪的發(fā)生，不對企業(yè)追責(zé)。但如果預(yù)防措施不完備或并未按規(guī)定落實，則應(yīng)對企業(yè)予以歸責(zé)。[21]1501我國刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定雖然留有責(zé)任分割的余地，但并未明文規(guī)定，更未給合規(guī)出罪提供實體法根據(jù)。意大利的公司刑事責(zé)任制度展示了不同于我國傳統(tǒng)進(jìn)路的單位犯罪歸責(zé)方式，以及合規(guī)出罪語境下單位與其成員的責(zé)任分割和出罪依據(jù)，具有借鑒意義。

美國企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的普遍分離，同時具有悠久的辯訴交易文化，因此邏輯上美國具有“嚴(yán)懲責(zé)任人”的良好條件，然而，其司法實踐中普遍存在“放過責(zé)任人”的情形。責(zé)任人往往獲得從寬處理，甚至多數(shù)情況下不會受到追訴。數(shù)據(jù)顯示，2001 年至2012 年期間，共有255 宗案件達(dá)成DPA協(xié)議和NPA 協(xié)議，然而僅有1/3 左右的案件起訴了責(zé)任人。上市公司中責(zé)任人的被起訴率更是低至25%。[27]原因在于，起訴中高層并不可行，不僅無法改造滋生犯罪的企業(yè)文化，而且在司法資源有限的情況下起訴高管難以實現(xiàn)。由此可見，美國作為“嚴(yán)懲責(zé)任人”的首倡者，也因可操作性和經(jīng)濟(jì)性的考量而作出“放過責(zé)任人”的選擇。不同于美國的合規(guī)環(huán)境，我國存在大量未建立現(xiàn)代企業(yè)制度的企業(yè)和構(gòu)罪即訴即捕的司法傳統(tǒng)。因此，對于責(zé)任人的處理是嚴(yán)厲或是寬宥，更應(yīng)結(jié)合具體情況妥善而定。學(xué)習(xí)域外理念的同時，亦應(yīng)看到域外司法實踐操作中的權(quán)變精神，從實際需求和實際效用出發(fā)，避免對相關(guān)規(guī)定的機(jī)械適用，應(yīng)權(quán)通變。

可見，責(zé)任人出罪有其必要性及可行性。出罪路徑之確定，既要與單位犯罪歸責(zé)理論邏輯符合，又要避免與我國刑法對單位犯罪的規(guī)定相抵觸。既要關(guān)注企業(yè)及其成員犯罪的高發(fā)態(tài)勢和現(xiàn)實的發(fā)展需求，也要借鑒域外成功經(jīng)驗并與合規(guī)通行規(guī)則相接軌。[28]

四、刑事合規(guī)單位責(zé)任人的出罪路徑

在合規(guī)整改效果顯著，再次犯罪危險顯著降低的前提下，滿足責(zé)任人在合規(guī)中具有不可替代的重要作用，則具備了出罪的條件。在此基礎(chǔ)上，可適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，從寬幅度應(yīng)由法官綜合考量犯罪類型、法益侵害程度、責(zé)任人具體作用、合規(guī)整改實際效果等因素進(jìn)行裁量。更為重要的是，不同企業(yè)單位責(zé)任人適用出罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有嚴(yán)有寬。一般而言，將企業(yè)根據(jù)規(guī)模不同劃分為大型企業(yè)和中小微企業(yè)，但企業(yè)規(guī)模的大小和現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的完善并非必然對應(yīng)。有學(xué)者指出不具備現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的企業(yè)不具有獨立意志，也就不具備刑事合規(guī)適用的基礎(chǔ)。[29]該觀點雖然有脫離我國實踐現(xiàn)狀之嫌疑，但是提供了責(zé)任人出罪的新思路，即是否具備現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)才是區(qū)分不同企業(yè)的根本標(biāo)準(zhǔn)?；诖?，在屬性判斷時，為實現(xiàn)出罪路徑的針對性與有效性，應(yīng)以是否具備現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，類型化構(gòu)建責(zé)任人出罪路徑。公司治理結(jié)構(gòu)完善的企業(yè)可以從企業(yè)和責(zé)任人責(zé)任分割的角度判斷，至于確實參與犯罪應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，倘若根據(jù)合規(guī)進(jìn)行出罪就要從嚴(yán)判斷。公司治理結(jié)構(gòu)失范的企業(yè)意志混同，難以以未參加犯罪實現(xiàn)出罪，責(zé)任人就只能從參與合規(guī)角度進(jìn)行出罪，判斷時要相對從寬。

（一）公司治理結(jié)構(gòu)完善下的責(zé)任人出罪路徑

對公司治理結(jié)構(gòu)完善的企業(yè)適用合規(guī)不起訴的同時，對責(zé)任人并不必然有同時適用不起訴決定的必要性。由于企業(yè)的經(jīng)營管理呈現(xiàn)制度化、體系化、專業(yè)化等特征，企業(yè)對其員工不會產(chǎn)生依賴性。即使責(zé)任人受到刑事追究，企業(yè)也能夠正常經(jīng)營。并且，如果涉罪責(zé)任人因受追究而退出公司治理，可以避免公司被涉罪人員繼續(xù)操縱進(jìn)行不法行為，有利于消除之前的負(fù)面影響和路徑依賴，從而實現(xiàn)刑事合規(guī)整改的順利推進(jìn)與有效執(zhí)行。因此在某些情況下為了更好地保護(hù)企業(yè)及其股東、員工的利益，有必要嚴(yán)懲相關(guān)責(zé)任人。當(dāng)然，這并不意味著該類企業(yè)的責(zé)任人必須嚴(yán)懲一律不得出罪。

單位犯罪的直接責(zé)任人員包括直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。法律并沒有對這兩個概念的內(nèi)涵進(jìn)行明確闡釋，目前存在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一、不加區(qū)分的問題。二者的厘定與辨別是單位犯罪中責(zé)任認(rèn)定的核心問題之一，也是單位責(zé)任人出罪路徑構(gòu)建中必須明確的前提。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》提出了“身份+作用”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，在責(zé)任人的判斷中發(fā)揮了重要作用。①最高人民法院2001 年印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》：單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的認(rèn)定：直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。對單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰。依其規(guī)定，認(rèn)定直接負(fù)責(zé)的主管人員需從兩個方面進(jìn)行：

第一，具有管理職權(quán)。只有擁有管理職權(quán)，相關(guān)人員才可能成為促使單位犯罪的重要力量。有學(xué)者主張直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)在有法定罪名明確可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員的失職加以懲罰時，承擔(dān)相關(guān)失職事實為基礎(chǔ)的刑事責(zé)任歸咎。[22]116如若否定其責(zé)任為行為責(zé)任，在無行為時徑行歸責(zé)，可能存在與現(xiàn)行法規(guī)范脫節(jié)的問題。但該學(xué)說也從側(cè)面強(qiáng)調(diào)了認(rèn)定過程中其管理職權(quán)的重要性，職權(quán)應(yīng)當(dāng)成為判斷的首要因素。

第二，在犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮作用，對犯罪過程具有操縱和支配作用。然而單位犯罪往往存在諸多參與人員，起到“決定、批準(zhǔn)、授意”行為的可能不在少數(shù)，在組織結(jié)構(gòu)完善、人數(shù)眾多的公司更是如此。如何對其行為進(jìn)行判斷及界分是認(rèn)定責(zé)任人的關(guān)鍵。

同時，其他直接責(zé)任人員是指在單位犯罪意志的支配下具體實施單位犯罪且所起作用較大的單位內(nèi)部一般成員。[30]因此重點也在于判斷其是否在犯罪過程中發(fā)揮作用，即行為作用的判斷。有學(xué)者從單位犯罪的根源出發(fā)，指出認(rèn)定單位犯罪責(zé)任人員的依據(jù)為“逐利”，能夠?qū)崿F(xiàn)單位利益增量的就是責(zé)任人員，具體包括兩類：單位利益增量的支配者和加功者。[31]行為人的行為定性及作用大小，重點在于將目光聚焦于是否有助于單位利益的實現(xiàn)，其行為是否實質(zhì)性促進(jìn)單位犯罪利益的實現(xiàn)以及對單位利益是否行使決定權(quán)、處分權(quán)。譬如在單位犯罪決策中提出決策、積極促成決策通過，在經(jīng)濟(jì)犯罪中著力于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變更等。以此限縮單位犯罪責(zé)任人的范圍，避免責(zé)任人認(rèn)定的泛化。

因此，對直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)在符合身份條件的基礎(chǔ)上，加以行為作用的判斷，對其他直接責(zé)任人員則直接判斷其行為作用。對于行為作用的判斷應(yīng)從“實質(zhì)性”角度出發(fā)，須發(fā)揮實質(zhì)重要作用，對單位犯罪利益的謀取有實質(zhì)促進(jìn)。公司治理結(jié)構(gòu)完善的企業(yè)層級明確，決策明晰，企業(yè)組成人員相對容易實現(xiàn)自身與單位犯罪的分離，具有出罪的法理邏輯。對于單位犯罪作出實質(zhì)貢獻(xiàn)的、發(fā)揮實質(zhì)作用的責(zé)任人，不必然適用出罪路徑，而是應(yīng)考量其在合規(guī)計劃中的作用予以妥當(dāng)處置。

（二）公司治理結(jié)構(gòu)失范下的責(zé)任人出罪路徑

責(zé)任人出罪的癥結(jié)在于現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)尚不完善的企業(yè)，現(xiàn)實需要和法理依據(jù)的對立表現(xiàn)得尤為明顯。

一方面，對于現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)尚不完善的企業(yè)，討論企業(yè)合規(guī)語境下責(zé)任人出罪的首要前提是企業(yè)具備合規(guī)整改的價值，避免合規(guī)激勵對象的泛化、合規(guī)改革的濫用。一些陷入經(jīng)營困境的“中小微民營企業(yè)”，有時連退款退贓、補(bǔ)繳稅款等補(bǔ)救挽損義務(wù)的履行都難以保證，更遑論高額合規(guī)成本。事實上，一套行之有效的合規(guī)方案至少包含四個方面：完備的合規(guī)規(guī)范；獨立、權(quán)威和有資源保障的合規(guī)組織；合規(guī)政策和員工行為準(zhǔn)則；合規(guī)實施程序。[32]這對于多數(shù)此類企業(yè)來說更無異于空中樓閣。即便要保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)主體發(fā)展，但如果對于各類企業(yè)不加以甄別就進(jìn)行合規(guī)改革，對市場介入太深，既違背了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律，一定程度上也會影響合規(guī)考察制度應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的懲罰涉罪企業(yè)、教育潛在犯罪企業(yè)的功能。[33]因此，對于企業(yè)和其責(zé)任人出罪的考慮要以企業(yè)有合規(guī)價值為基礎(chǔ)，避免使合規(guī)成為逃避責(zé)任的工具。

另一方面，針對企業(yè)治理結(jié)構(gòu)失范的責(zé)任人出罪是否有不公平之嫌，應(yīng)從以下三點考量：其一，明確刑事合規(guī)并非“不訴了之、一勞永逸”。合規(guī)不起訴改革的制裁論根基在于超越刑罰的實質(zhì)制裁理論，企業(yè)要想通過合規(guī)整改實現(xiàn)浴火重生，不僅要負(fù)擔(dān)巨額的經(jīng)濟(jì)支出，還要對治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營模式、組織架構(gòu)、人員結(jié)構(gòu)等方面進(jìn)行改革，這就意味著企業(yè)要承擔(dān)比于罰金刑的刑事處罰更為嚴(yán)厲的制裁。[1]108合規(guī)不起訴重點在于合規(guī)，并不是止于不起訴，也不是對單位犯罪的放縱，而是作為治理手段，通過后續(xù)整改措施使得企業(yè)走上合規(guī)發(fā)展道路。而結(jié)構(gòu)尚不完善的企業(yè)欲通過合規(guī)改革實現(xiàn)“重生”，必然要經(jīng)“烈火”，負(fù)責(zé)人更是要承擔(dān)從制定合規(guī)計劃到貫徹落實的所有責(zé)任，對負(fù)責(zé)人來說更是一場“涅槃”。其二，相對于現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)完善的企業(yè)，層級不清、權(quán)責(zé)難清的企業(yè)在與自然人責(zé)任分割方面有很大障礙。該類企業(yè)責(zé)任人往往難以與單位犯罪行為分離，以沒有實質(zhì)參與或推動單位犯罪而避免入罪有更大難度。在單位犯罪被確定后，只能從“出罪”路徑找到“無罪”處遇。其三，保護(hù)性、政策性考量也不可忽視。如高新技術(shù)企業(yè)享受稅收優(yōu)惠政策，其政策初衷是以高新技術(shù)企業(yè)引導(dǎo)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)“做大”“做強(qiáng)”，繼而推動技術(shù)進(jìn)步、帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展。[34]一些尚不具備完善的現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)但具備合規(guī)價值的企業(yè)，往往有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)增長潛力，且也能發(fā)揮增加就業(yè)崗位等非經(jīng)濟(jì)性作用。對其進(jìn)行傾向性支持能夠在一定時間范圍內(nèi)取得經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。

具言之，少捕慎訴慎押刑事司法政策要求充分運用相對不起訴等手段，及時終止訴訟，有效化解社會矛盾，最大限度地減少、轉(zhuǎn)化社會對立面，增強(qiáng)社會穩(wěn)定的內(nèi)生動力。[35]在遵守少捕慎訴慎押的前提下，對企業(yè)責(zé)任人更要慎之又慎，避免“構(gòu)罪即訴”，做到“可訴可不訴的不訴”，盡量不捕、不訴、不押。[36]同時，比例原則的必要性原則要求，能不采取強(qiáng)制措施就應(yīng)排除適用強(qiáng)制措施；均衡性原則要求，對強(qiáng)制措施種類、期限、方式等的適用，要在必要的最小限度內(nèi)。對現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)尚不完善的更為脆弱的企業(yè)責(zé)任人，要堅持少捕慎訴慎押刑事司法政策，充分利用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、相對不起訴制度等手段，從寬的幅度大一些。在依法處理的前提下，盡可能將合規(guī)因素納入考量范圍。所謂合規(guī)因素，是將企業(yè)合規(guī)作為責(zé)任人員出罪或從輕、減輕處罰的情節(jié)，將其納入企業(yè)合規(guī)整改考察體系，以推動企業(yè)進(jìn)行刑事合規(guī)的積極性。如主動承認(rèn)自己的罪行，愿意接受刑事處罰建議，認(rèn)罪態(tài)度好、愿意積極整改的，可以作為量刑從寬的情節(jié)予以考慮。當(dāng)然，將企業(yè)合規(guī)要素作為從寬情節(jié)適用于責(zé)任人，應(yīng)限于與企業(yè)市場經(jīng)營行為相關(guān)的犯罪，要避免合規(guī)要素的濫用。[37]

對于公司治理結(jié)構(gòu)失范下的責(zé)任人出罪路徑，應(yīng)基于類型化思維，區(qū)分輕罪和重罪，可以在實體、程序上建立起因罪之輕重不同差異化處理的制度，從而使犯罪的反應(yīng)機(jī)制更加科學(xué)，司法資源的配置更加合理。[38]對于相對不起訴中“犯罪情節(jié)輕微”，現(xiàn)行刑法與司法解釋并未作出明確規(guī)定。通常認(rèn)為應(yīng)從刑罰的輕重出發(fā)，原則上是將相對不起訴限定為法定刑為3 年以下有期徒刑的輕罪案件。因此，應(yīng)以法定刑3 年為界，針對性處理單位責(zé)任人。具體而言，對于法定刑為3 年以下的輕罪，符合相對不起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作相對不起訴處理。相對不起訴的適用有其重要意義，涉罪責(zé)任人能夠完全擺脫犯罪化標(biāo)簽及其他負(fù)面影響，更有利于激發(fā)責(zé)任人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和積極性，更有效地回應(yīng)被追訴人對“從寬”的多元化要求和期待。[39]在輕罪范圍內(nèi)，責(zé)任人可能承擔(dān)的責(zé)任已經(jīng)限定在較低幅度內(nèi)，且與純粹的自然人犯罪相比，單位犯罪中的自然人的意志及行為所體現(xiàn)出的預(yù)防必要性往往較低。加之認(rèn)罪認(rèn)罰、積極參與合規(guī)改革等因素，相對不起訴的處理在符合現(xiàn)實需要和刑事司法政策的基礎(chǔ)上，也并未背離公正平等的法律規(guī)范。因此，對責(zé)任人進(jìn)行不起訴處理具有合理性和可行性。對于可能被判處3年以上有期徒刑的涉企犯罪責(zé)任人，適用相對不起訴可能會遭遇障礙。檢察機(jī)關(guān)仍應(yīng)當(dāng)對其提起公訴。與此同時，在少捕慎訴慎押刑事司法政策指導(dǎo)下，對涉重罪的責(zé)任人的處置應(yīng)符合比例原則，即使進(jìn)行追訴，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)將涉罪企業(yè)及其負(fù)責(zé)人承諾構(gòu)建實施合規(guī)計劃的情況作為法定的刑事責(zé)任減輕事由，提出從寬處罰的量刑建議。此外，也應(yīng)盡可能采用非監(jiān)禁刑、適用緩刑，避免對責(zé)任人課以重刑，從而使企業(yè)合規(guī)在嚴(yán)重的涉企犯罪中也能對相關(guān)責(zé)任人起到激勵作用，促進(jìn)合規(guī)企業(yè)進(jìn)行整改的順利開展。

五、結(jié)語

刑事合規(guī)在扎根中國土壤的基礎(chǔ)上要更新理念，融入立法，必然會面對單位與單位責(zé)任人的關(guān)系問題。為保證合規(guī)改革的激勵性和有效性，必須妥善處理責(zé)任人的出罪問題。破除舊有責(zé)任捆綁的藩籬，將單位與單位責(zé)任人的責(zé)任進(jìn)行分割，類型化處理責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)，是現(xiàn)有不起訴制度框架下的必然選擇。當(dāng)法律的適用思路擴(kuò)展至附條件不起訴的適用范圍，還需對出罪路徑進(jìn)行調(diào)整。唯此才能回應(yīng)正當(dāng)化質(zhì)疑并將合規(guī)改革的效益最大化。