裴 軼

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院,北京 100087)

2022年8月生效的新《反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法(2022)》)對于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制作出了大幅修改,就橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議分別予以規(guī)制,并明確指出,只有“壟斷協(xié)議排除、限制了競爭”才為法律所禁止。對于縱向協(xié)議,《反壟斷法(2022)》第十八條賦予了經(jīng)營者更多的抗辯空間。關(guān)于轉(zhuǎn)售價格維持這一問題,國內(nèi)外學(xué)者爭議的核心在于判斷轉(zhuǎn)售價格維持合法與否時,應(yīng)當(dāng)采用“合理規(guī)則”還是“禁止+豁免”的法律分析模式。[1]雖然亦有結(jié)合具體行業(yè)展開的討論,如圖書銷售、酒店經(jīng)營等,但聚焦到“特許經(jīng)營模式中的轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制”這一具體問題的研究較少。關(guān)于特許經(jīng)營的法律性質(zhì),學(xué)界普遍認為其核心在于通過確立合同關(guān)系,對商標(biāo)、專利等組合進行特許授權(quán)使用。[2]常見的限制競爭行為主要包括:搭售、轉(zhuǎn)售價格維持、地域限制等。實踐中,反壟斷法對于上述三種主要行為的規(guī)制方式不盡相同,其中,對轉(zhuǎn)售價格維持這一行為的規(guī)制尤為嚴(yán)格。本文將首先對傳統(tǒng)反壟斷法就此的規(guī)制路徑、違法性判斷的爭議作以回顧,之后分析數(shù)字特許經(jīng)營模式中的特殊適用規(guī)則,以及修法前后此規(guī)則在司法、行政領(lǐng)域的變化,最后對如何完善特許經(jīng)營模式的反壟斷法規(guī)則提出建議。

一、教義分析:轉(zhuǎn)售價格維持的傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制路徑

(一)縱向壟斷協(xié)議的一般分析步驟

我國將壟斷協(xié)議定義為“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。這個“壟斷協(xié)議”在歐盟競爭法上稱作“限制競爭協(xié)議”(restrictive agreement),美國法將其稱為“通謀”(collusion),德國法稱為“卡特爾”(cartel)。壟斷協(xié)議包含橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議,即互為競爭者的當(dāng)事人之間訂立的壟斷協(xié)議;縱向壟斷協(xié)議,即位于生產(chǎn)、銷售鏈條上不同環(huán)節(jié)的當(dāng)事人之間訂立的壟斷協(xié)議,比如生產(chǎn)商與銷售商訂立的協(xié)議,雙方當(dāng)事人之間并無競爭關(guān)系。德國《反限制競爭法》此前只調(diào)整橫向協(xié)議,直到1998年第六次修訂時才增加了關(guān)于縱向協(xié)議的條款。嚴(yán)格來說,“壟斷協(xié)議”首先得成立“協(xié)議”,其次須證明這一協(xié)議是“壟斷”協(xié)議,而“壟斷”的含義則是“排除、限制競爭”。只有對競爭的“排除、限制”本質(zhì)上可能給當(dāng)事人帶來提高價格的能力時,“壟斷協(xié)議”方可成立。

然而“壟斷協(xié)議”不一定都會損害競爭。即便可以證明被控方成立了壟斷協(xié)議,該協(xié)議也不一定必然導(dǎo)致負面的法律評價,這時候就要用到反壟斷法上常用的“競爭損害”分析。證明壟斷協(xié)議成立只是意味著會啟動反壟斷調(diào)查程序,但不一定會直接作出處罰決定或承擔(dān)法律責(zé)任,對該協(xié)議是否違法,執(zhí)法機構(gòu)還要經(jīng)過“損益對比”的競爭分析。即,一方面考察該行為是否對相關(guān)市場內(nèi)的競爭秩序造成了不可逆的損害、涉案行為在造成競爭損害的時候是否產(chǎn)生了效率(如為了維持品牌價值、避免惡性競爭、保證規(guī)模效益提高社會總產(chǎn)出等),另一方面對效率和競爭損害作以對比,如果效率大于競爭損害則可以豁免處罰,如果競爭損害大于效率且該限制競爭的行為并非必不可少,那么該行為才是違法的。這一分析過程體現(xiàn)在我國《反壟斷法(2022)》的第十八條與第二十條之中,在美國法中稱為“壟斷協(xié)議的違法性判斷”,在歐盟法上則稱為“豁免制度”。

法律規(guī)制壟斷協(xié)議的目的很簡單,就是預(yù)防具有競爭關(guān)系的競爭者通過協(xié)同行為控制市場、降低社會總產(chǎn)出,最終導(dǎo)致消費者福利受損。所以,反壟斷法不論針對哪一類行為的規(guī)制,本質(zhì)上都是為了維護社會效率與消費者福利。

(二)轉(zhuǎn)售價格維持行為的一般分析步驟

當(dāng)縱向協(xié)議有可能導(dǎo)致社會總產(chǎn)出減少,或有可能給當(dāng)事人帶來提高價格的能力時,則構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。轉(zhuǎn)售價格維持行為,作為縱向壟斷協(xié)議中一種常見的表現(xiàn)形式,是“上游企業(yè)對下游企業(yè)銷售的產(chǎn)品價格保留控制權(quán)的一種合約安排”[3]。一般分為四種:限制最高轉(zhuǎn)售價格、限制最低轉(zhuǎn)售價格、推薦轉(zhuǎn)售價格、固定轉(zhuǎn)售價格。由于限制最高轉(zhuǎn)售價格一般不會損害消費者福利,推薦轉(zhuǎn)售價格不具有強制力,二者都是可以帶來效率的行為,故不在反壟斷法所關(guān)注的領(lǐng)域內(nèi)。因此,如無特別情況,反壟斷法中所提到的作為規(guī)制對象的“轉(zhuǎn)售價格維持”指的就是固定轉(zhuǎn)售價格和最低轉(zhuǎn)售價格維持。

目前我國有關(guān)轉(zhuǎn)售價格維持行為的法律規(guī)定,主要集中在《反壟斷法(2022)》第十八、十九、二十條,以及2023年生效的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第十四條。其中,《規(guī)定》是對《反壟斷法》第十八條的進一步細化,詳細列舉了被禁止的縱向壟斷協(xié)議類型?！兑?guī)定》雖然細化了轉(zhuǎn)售價格維持行為的表現(xiàn)形式,但也沒有對此問題作出有效回應(yīng)。由上述兩部法律法規(guī),目前,我國轉(zhuǎn)售價格維持行為的規(guī)制步驟如下。

1.前提條件:存在壟斷協(xié)議

轉(zhuǎn)售價格維持行為屬于縱向壟斷協(xié)議的一種表現(xiàn)形式,因此首先需要判斷該行為是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。具體分析步驟如下[4]：

第一,主體特定?？v向壟斷協(xié)議是處于不同環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間訂立的協(xié)議。反壟斷法關(guān)注的是生產(chǎn)商與批發(fā)商之間的關(guān)系,且在這一協(xié)議關(guān)系中,雙方當(dāng)事人須處于商業(yè)流程的上下游,因此終端消費者與零售商之間訂立的純消費合同不屬于縱向壟斷協(xié)議。

第二,內(nèi)容固定。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與產(chǎn)品的購買、銷售、轉(zhuǎn)售條件相關(guān),即主要涉及產(chǎn)品的價格與售賣,而不涉及雙方的生產(chǎn)與研發(fā)活動。如果涉及研發(fā)與生產(chǎn)等其他環(huán)節(jié),那么兩個經(jīng)營者就構(gòu)成平行的合作關(guān)系,則可能成立橫向壟斷協(xié)議。

第三,主觀目的確定。需存在“意圖提高價格的目的”,僅僅從協(xié)議外觀看到“限制、消除競爭”就判斷其為壟斷協(xié)議,在司法實踐中顯然容易造成誤傷。

第四,不包括代理協(xié)議。由于代理活動的后果由被代理人全部承擔(dān),同時還需要符合被代理人的合法合理利益,所以在這種協(xié)議中,代理人并非獨立的競爭主體,被代理人與代理人之間不存在競爭關(guān)系。這也是特許經(jīng)營協(xié)議常常被豁免的理由之一。

2.法律評價:效率分析

當(dāng)認定轉(zhuǎn)售價格維持行為成立后,還需進一步對該行為進行違法性分析,因為并非所有的轉(zhuǎn)售價格維持行為都會導(dǎo)致競爭損害,只有那些限制、損害競爭的行為才會被納入反壟斷法的管轄。

(1)美國法的違反性判定:本身違法規(guī)則(illegal per se rule)與合理規(guī)則(the Rule of Reason)

本身違反規(guī)則肇始于美國的《謝爾曼法》,作為最早禁止壟斷協(xié)議的法律,該法第1條即指出“任何合同、以托拉斯或其他形式的聯(lián)合或共謀,如果妨礙州際或?qū)ν赓Q(mào)易,都得被視為違法?！盵5]可見,本身違法規(guī)則非常嚴(yán)格,只要判斷一行為構(gòu)成壟斷協(xié)議即視為違法,后續(xù)不再進行效率分析。

1911年的Dr.Miles案[6](1)Dr.Miles案也被稱為邁爾斯案,參見Dr.Miles vs.John D.Park &Sons.220, Supreme Court of the U.S.A., 2007.是美國聯(lián)邦最高法院第一次運用“本身違法規(guī)則”針對縱向市場的RPM行為作出判決。聯(lián)邦最高法院在審理后認為:Miles公司與其銷售商簽訂的RPM協(xié)議明確違反了《謝爾曼法》第1條的規(guī)定,因此判決Miles敗訴。這一判例標(biāo)志著“本身違法規(guī)則”的確立,而且在之后相當(dāng)長一段時間內(nèi),美國在縱向市場轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷司法實踐中反復(fù)引用此判例作為裁判規(guī)則,只要認定轉(zhuǎn)售價格維持行為成立,則該行為“本身違法”。然而Miles案所呈現(xiàn)的問題在于:法院是否應(yīng)該考慮該協(xié)議可能產(chǎn)生效率。僅考慮原告轉(zhuǎn)售價格維持行為的違法性,即忽略制造商與消費者之間的利益,完全不考慮轉(zhuǎn)售價格維持行為可能產(chǎn)生的正面效果,因此,該案所確立的規(guī)則具有先天缺陷,與反壟斷法的根本目標(biāo)(即前述的“為消費者謀利”)南轅北轍。

合理規(guī)則與本身違法規(guī)則相伴而生,主要由后期的司法實踐發(fā)展而來。1911年美國美孚石油案提出了“合理規(guī)則”來解釋適用《謝爾曼法》,并經(jīng)Leegin案(2)Leegin Creative Leather Products Inc.v.PSKS Inc.127, Supreme Court of the U.S.A.,2007.確定,此后《謝爾曼法》只是禁止“不合理的壟斷行為”,即當(dāng)一個涉嫌壟斷的行為出現(xiàn)時,如果這一行為同時有限制競爭和促進競爭的效果,那么法院應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人的證據(jù)而對正負效果進行綜合衡量,即便已經(jīng)判定“壟斷行為”成立,但仍需要反復(fù)比較正負效果再考慮是否需要進行法律干預(yù),只有那些負面效果大于積極影響的壟斷行為才最終被納入反壟斷法的管轄。[7]目前的美國判例法中,已經(jīng)很少有單純適用本身違法規(guī)則的情形,即便對于那些明顯限制競爭的協(xié)議,也會斟酌其是否可能產(chǎn)生效率。

(2)豁免制度:我國《反壟斷法》中的效率分析

我國《反壟斷法(2022)》第十六條對橫向壟斷協(xié)議的構(gòu)成和“壟斷協(xié)議”的概念都作出了具體規(guī)定,第十八條則采取“一般列舉+兜底條款”的方式對于縱向壟斷協(xié)議的具體形式進行了詳細規(guī)定,但并未對縱向壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件給予明確規(guī)定。依照我國法律的規(guī)定,首先要證明當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持,其次應(yīng)根據(jù)第十六條納入管轄權(quán)“一律禁止”,最后再根據(jù)第二十條所規(guī)定的豁免條件考察能否得到豁免。

而能夠啟動豁免制度的一個條件就是“可能產(chǎn)生效率”,即該行為能否產(chǎn)生積極后果。第二十條列舉了六種可以產(chǎn)生效率的情形,包括研發(fā)創(chuàng)新、改進產(chǎn)品、保護中小經(jīng)營者、社會公益、經(jīng)濟危機救市以及對外貿(mào)易中為保障正當(dāng)利益的情形,還有兜底條款“法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形”。這種借鑒德國“一般列舉+兜底條款”的表述方式,最大的問題在于:列舉不窮盡,但又會因為列舉條文的存在而限制司法人員的裁判能動性,“法無禁止即可為之”,那么沒有納入列舉的絕大多數(shù)情況反而可以逍遙法外;同時該兜底條款也無法起到完全兜底的作用,如果沒有相關(guān)的配套法律法規(guī),那么禁止類似行為時就無法可依。因此必須改為更為具體的表述來明確什么是“效率”,否則在個案判斷中就無法認定效率。

轉(zhuǎn)售價格維持行為所產(chǎn)生的效率就是典型代表。根據(jù)第二十條的規(guī)定,“研發(fā)創(chuàng)新”和“改進產(chǎn)品”兩種情況通常發(fā)生在經(jīng)營者的生產(chǎn)、研發(fā)環(huán)節(jié),而轉(zhuǎn)售價格維持行為則發(fā)生在銷售尤其是再次銷售環(huán)節(jié);“社會公益”“經(jīng)濟不景氣救市”以及“對外貿(mào)易中的保障手段”更是與轉(zhuǎn)售價格維持行為毫無關(guān)系,“保護中小經(jīng)營者效率”這一條則限制于中小微企業(yè)之間,但是轉(zhuǎn)售價格維持行為的發(fā)生與企業(yè)的規(guī)模并無聯(lián)系,甚至許多實施該行為的上下游企業(yè)都會是該行業(yè)的領(lǐng)軍企業(yè)。而通說認為的轉(zhuǎn)售價格維持行為產(chǎn)生效率的可能性更多在于促進品牌間的競爭,[8]因此,這一理由難以納入第二十條所列的六種豁免范疇。

所以,如果嚴(yán)格遵循我國目前的《反壟斷法》,轉(zhuǎn)售價格維持行為的成立與否有法可依(如《反壟斷法(2022)》第十八條的明確列舉),但是可以得到豁免的情形卻無跡可尋;第二十條雖然規(guī)定了豁免條件,但其中第一款僅是對其中一種效率的列舉,并未提到“增加產(chǎn)量”或“提高銷售效率”此類更典型的情形。該款第七項表明這些列舉并非窮盡的,并不排除產(chǎn)出最大化、銷售效率等類型,那么這種無法做到毫無遺漏的概括,就會導(dǎo)致事實上對其實施“本身違法”的判斷。所以一旦該行為被判定成立,就會失去分析是否產(chǎn)生效率的機會,更不符合豁免的條件,因而導(dǎo)致直接被禁止。這樣的規(guī)制模式顯然過于嚴(yán)厲,也忽略了RPM行為可能產(chǎn)生的效率,甚至誤傷本可以促進競爭的經(jīng)營者,最終與反壟斷法的初衷背道而馳。

二、數(shù)字特許經(jīng)營中轉(zhuǎn)售價格維持的表現(xiàn)與調(diào)整

“數(shù)字特許經(jīng)營”是指上游公司和經(jīng)銷商之間就聯(lián)合活動達成的協(xié)議,其中的協(xié)議聯(lián)合使用的權(quán)利包括使用商標(biāo)、營銷活動、技術(shù)和特許權(quán)人的廣告機會,以實現(xiàn)一定比例的銷售額。[9]數(shù)字特許經(jīng)營模式的特點是特許權(quán)人與受許人在數(shù)字空間內(nèi)持續(xù)性的合作關(guān)系,特許權(quán)人提供技術(shù)秘密、用戶數(shù)據(jù)等,維持其對專營權(quán)業(yè)務(wù)活動的利益。在這種模式中,特許權(quán)人允許特許經(jīng)營商在合同之后使用數(shù)字權(quán)利和數(shù)字產(chǎn)品。通過這種方式,數(shù)字特許經(jīng)營者允許在類似的銷售網(wǎng)絡(luò)空間中形成一定共存且競爭的關(guān)系。

數(shù)字特許經(jīng)營模式允許上游許可者獲得對特許經(jīng)營商的額外控制權(quán),并通過減少金錢成本和管理時間來提高業(yè)務(wù)模式的有效性。一些數(shù)字化工具還會對特許經(jīng)營產(chǎn)生重大影響,比如物聯(lián)網(wǎng)可以幫助改善特許經(jīng)營系統(tǒng)的業(yè)務(wù)模式,并利用特許經(jīng)營人的數(shù)字產(chǎn)品展開工作。大數(shù)據(jù)有助于收集和處理信息,以增加用戶粘性,并可用于提高數(shù)字廣告的有效性,人工智能作為數(shù)字特許經(jīng)營中使用的新工具,則可以提高和改善客戶的體驗。與此同時,特許經(jīng)營中的數(shù)字工具可用于商業(yè)技術(shù)和流程復(fù)制,創(chuàng)建在線商店和電子商務(wù),以及多層次的網(wǎng)絡(luò)營銷。數(shù)字特許經(jīng)營意味著公司將不得不改變其商業(yè)模式,如向數(shù)字特許經(jīng)營的轉(zhuǎn)變將導(dǎo)致“新的”特許經(jīng)營合同出現(xiàn),以反映業(yè)務(wù)流程的差異和數(shù)據(jù)要素在其中的作用。

相比于傳統(tǒng)的特許經(jīng)營模式,商業(yè)環(huán)境向電子商務(wù)和全渠道經(jīng)營的改變?yōu)樘卦S經(jīng)營帶來的最重要變化是,需要修改特許經(jīng)營協(xié)議以應(yīng)對這些商業(yè)模式的發(fā)展。新的協(xié)議需要澄清所包含的各方在新的數(shù)字經(jīng)濟應(yīng)用中的責(zé)任和作用,并且要注意利用算法來達成壟斷協(xié)議的可能性,即所謂算法合謀的問題。

就傳統(tǒng)的特許經(jīng)營模式而言,基于維護統(tǒng)一經(jīng)營模式的需要,許可人可能對被許可商施加各類限制。如歐盟《縱向限制指南》認為,如果該類限制是實施特許網(wǎng)絡(luò)所嚴(yán)格必要的,則可以主張構(gòu)成壟斷協(xié)議的豁免。在這種商業(yè)模式中,許可人按照合同約定將注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源許可給加盟商使用,被許可人則承諾會在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營。對于此類特許經(jīng)營模式,我國長期以來并沒有案例適用過反壟斷法,而僅限于學(xué)理范圍的討論,將這種為了維護統(tǒng)一質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、品牌價值的固定協(xié)議視為反壟斷法的豁免。

2022年7月27日,國家市場監(jiān)管總局反壟斷執(zhí)法一司發(fā)布公告稱,芝麻街英語中國代理商——北京凱瑞聯(lián)盟教育科技有限公司因與加盟商達成固定課程價格的壟斷協(xié)議,被罰94.24萬元。具體的處罰理由為,凱瑞聯(lián)盟2014年至2021年在全國范圍內(nèi)與交易相對人達成并實施了固定課程價格的壟斷協(xié)議,排除、限制了市場競爭,損害了消費者利益。這是《反壟斷法(2022)》生效前最后一起縱向協(xié)議壟斷行政執(zhí)法案件,也是北京市市場監(jiān)管局作出的首起就“特許經(jīng)營協(xié)議”適用轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)則的案例。在該案中,當(dāng)事人主張其作為英語教育行業(yè)商業(yè)特許經(jīng)營者,價格控制條款屬于2008年版《反壟斷法》第十五條第(七)項“法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形”豁免情形。北京市市場監(jiān)督管理局認為,本案中特許經(jīng)營模式并不是其轉(zhuǎn)售價格維持行為的豁免理由:第一,不存在現(xiàn)行有效的法規(guī)及部門規(guī)章規(guī)定固定轉(zhuǎn)售價格條款是特許經(jīng)營統(tǒng)一商業(yè)模式中的必要組成部分;第二,當(dāng)事人未能證明價格限制行為是為了維護其統(tǒng)一經(jīng)營模式以及品牌一致性的必要因素;第三,當(dāng)事人就其達成的協(xié)議不會嚴(yán)重排除、限制相關(guān)市場的競爭且會使消費者可共享其利益的論證不充分。

由本案可知,即便特許經(jīng)營協(xié)議包含大量固定價格、固定銷售條件的內(nèi)容,該協(xié)議也不一定屬于縱向壟斷協(xié)議,是否構(gòu)成壟斷協(xié)議仍需要結(jié)合具體情況進行分析。如果特許經(jīng)營者與特許人之間的合作存在價格歧視、區(qū)域限制、輸出限制等行為,才可能由于限制市場競爭、損害消費者利益而構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議,此時反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)會采取以下措施:首先,禁止壟斷協(xié)議。如果特許加盟協(xié)議中,許可人對于被許可人的銷售價格進行固定,或限制加盟商的最低銷售價格,很可能被認定為構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持的縱向壟斷協(xié)議而受到反壟斷法的禁止。此時,許可人需避免采取固定或限制最低轉(zhuǎn)售價格的價格政策,對強制實施統(tǒng)一的價格策略應(yīng)更加謹(jǐn)慎。其次,針對知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)條款等特定非價格限制,企業(yè)可以主張推定不構(gòu)成壟斷協(xié)議?！斗磯艛喾?2022)》規(guī)定“如經(jīng)營者能夠證明其相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的,則其相關(guān)縱向協(xié)議不予禁止”。目前《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》將安全港的市場份額標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為15%,因此,對于特許加盟模式下的特定非價格限制,如知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)條款、區(qū)域限制條款、排他經(jīng)營條款、搭售條款等,如果許可人和加盟商滿足低于15%的市場份額標(biāo)準(zhǔn)的,可以主張推定不構(gòu)成壟斷協(xié)議。最后,如果許可人具有市場支配地位,對被許可人的店鋪裝修、供應(yīng)鏈配套體系進行限制還可能構(gòu)成搭售或限定交易行為。對于此類限制性規(guī)定,需要結(jié)合許可人市場份額情況、相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、加盟商對許可人的依賴程度等因素,評估對市場競爭的影響。盡管此類限制存在一定的商業(yè)合理性,但如果許可人相對于加盟商具有極強的市場力量,考慮到該類限制對市場競爭可能造成排除、限制競爭風(fēng)險,相關(guān)許可人作出搭售限制應(yīng)更為謹(jǐn)慎,否則仍然有可能觸犯反壟斷法。

三、新法修訂:《反壟斷法(2022)》實施后的認定規(guī)則

(一)修法前的矛盾:行政執(zhí)法與法院司法標(biāo)準(zhǔn)不同

《反壟斷法》實施十五年以來,我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)從中央到地方均查處了多起轉(zhuǎn)售價格維持案件,在其中的論證中,大多數(shù)行政機關(guān)都認為轉(zhuǎn)售價格維持行為不會產(chǎn)生效率,所以不符合豁免條件,進而嚴(yán)格按照原《反壟斷法》第十三、十四條直接推定行為成立即違法。但司法機關(guān)在部分判決中還是認可了轉(zhuǎn)售價格維持行為所產(chǎn)生的效率。

上述分歧在一系列典型案例中均有明顯體現(xiàn)。比如國家發(fā)改委先后處理的“五糧液案”(3)川發(fā)改價檢處(2013)1號。“茅臺案”(4)貴州省物價局關(guān)于茅臺反壟斷的處罰公告(2013年第1號)。等,還有2016年江蘇省查處的江蘇百盛電子有限公司vivo手機(江蘇總經(jīng)銷)轉(zhuǎn)售價格維持案(5)參見江蘇省物價局行政處罰決定書(〔2016〕蘇價反壟斷案1號)。、2016年的美敦力醫(yī)療器械固定價格案(6)國家發(fā)展與改革委員會行政處罰決定書(2016)8號。。上述案件的處罰決定書,遵循的基本邏輯是“指出存在轉(zhuǎn)售價格維持行為→ 認為符合《反壟斷法》第十四條→得出排除限制競爭的結(jié)論并予以禁止”,均沒有實質(zhì)性地考慮轉(zhuǎn)售價格維持行為可能產(chǎn)生的促進競爭的效果,而是一再重復(fù)同樣的論證:轉(zhuǎn)售價格維持行為通過縱向價格限制導(dǎo)致經(jīng)銷商無法對商品進行自由定價,同時使品牌內(nèi)部的競爭無法發(fā)揮作用,由此被認定違法而予以禁止。此種認定障礙,首先源于維持轉(zhuǎn)售價格與市場競爭的復(fù)雜關(guān)系,同時“移植自不同機體的‘立法’與‘執(zhí)法’之間產(chǎn)生的生理排斥”亦是重要成因[10]。

而司法機關(guān)此前判決的一系列案件分析中都一定程度上進行了效率的合理性分析。以“強生案”(7)“中國第一起縱向壟斷協(xié)議民事訴訟案”,參見(2010)滬一中民五(知)初字第169號判決書、(2012)滬高民三(知)終字第63號判決書。為例,上海高院認為根據(jù)原《反壟斷法》第十三條第二款的規(guī)定,對縱向壟斷協(xié)議的分析不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達成了固定或轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議為準(zhǔn),還需要結(jié)合第十三條第二款的規(guī)定,對比考察該協(xié)議是否具有排除限制競爭的效果。而在“東莞國昌電器案”(8)參見(2015)粵知法商民初字第33號、(2016)粵民終1771號。中,廣東省高級人民法院認為國昌電器不用承擔(dān)法律責(zé)任的理由是“由于相關(guān)市場上競爭仍然充分,消費者仍然有選擇權(quán)”,所以不構(gòu)成壟斷行為,并在其中考慮了轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的效率因素,即該協(xié)議產(chǎn)生的積極效果(如統(tǒng)一管理、進入市場等)顯然大于負面效果(如消除競爭等),且最終結(jié)果是市場上仍然存在充分競爭,因而可以得到豁免,這種豁免制度的分析過程恰恰是我國判斷壟斷協(xié)議合法性標(biāo)準(zhǔn)時運用正負效果比較的體現(xiàn)。

2018年的“海南裕泰案”(9)本案歷經(jīng)三審,被稱為“中國第一起縱向壟斷協(xié)議的行政壟斷案件”。參見2017年海南省物價局行政處罰決定(瓊價監(jiān)案處2017(5)號)、(2017)瓊01行初681號判決書、(2017)瓊行終1180號判決書、(2018)最高法行申4675號裁定書。以及之后由最高院對此案做出的“駁回裁決”,則是兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)第一次在同一個案件中的短兵相接。最高人民法院對在“海南裕泰再審申請”的裁定中詳細闡釋了《反壟斷法(2008)》對轉(zhuǎn)售價格維持行為的規(guī)制規(guī)則,首次以裁判文書的形式肯定了應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)售價格維持行為采取效率分析的路徑。首先,認定轉(zhuǎn)售價格維持行為一律構(gòu)成壟斷協(xié)議,納入反壟斷法管轄;其次,考察其中是否可以產(chǎn)生足以抵消競爭損害的效率,即比較限制競爭和促進競爭的雙面效應(yīng);最后,作出該行為是否違法的判決。這既非行政機構(gòu)原有的“本身違法”判斷,也不完全等同于司法機關(guān)之前采用的“合理性判斷”,更類似歐盟一直施行的豁免制度的分析路徑。

此后直到《反壟斷法(2022)》通過,有關(guān)價格協(xié)議的執(zhí)法案件尤其是縱向壟斷協(xié)議的案件也有一些論述,但都沒有“芝麻街案”此般詳細地分析競爭損害與效率間的關(guān)系。如2022年6月24日的“海南伊順?biāo)帢I(yè)有限公司壟斷協(xié)議案”(10)海南省市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書(瓊市監(jiān)處罰〔2022〕32號)。,當(dāng)事人限定最低轉(zhuǎn)售價格的產(chǎn)品為蓮芝消炎滴丸為其獨家產(chǎn)品,當(dāng)事人在全國范圍內(nèi)的藥品零售渠道與部分交易相對人達成并實施限定最低轉(zhuǎn)售價格的壟斷協(xié)議,排除、限制了市場競爭,損害了消費者利益,因而受到處罰。

(二)修法后的變化:能否解決標(biāo)準(zhǔn)不一的問題

有關(guān)縱向壟斷協(xié)議規(guī)定的變化主要體現(xiàn)在,《反壟斷法(2022)》將原第十四條的規(guī)定擴展為三款,增加第二款“縱向壟斷協(xié)議的抗辯理由”以及第三款“縱向壟斷協(xié)議的安全港制度”。具體表現(xiàn)為:

1.新增縱向壟斷協(xié)議的抗辯理由

《反壟斷法(2022)》第十八條第二款規(guī)定,“對前款第一項和第二項的協(xié)議,經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的,不予禁止”。這種有關(guān)行為效率的經(jīng)濟分析方法的引入,相較于之前執(zhí)法機構(gòu)對縱向壟斷協(xié)議的分析方法是一大進步,意味著至此可以允許企業(yè)進行“效率抗辯”。

然而,上述規(guī)定考察的是單個的轉(zhuǎn)售價格維持行為,《反壟斷法(2022)》第二款將其推定為壟斷協(xié)議,但允許當(dāng)事人進行抗辯,而以前的第十四條則不允許這種抗辯。與原第十四條一樣,第二款仍然注重于考察轉(zhuǎn)售價格維持行為本身,如果協(xié)議會達到“排除、限制競爭”的效果,則構(gòu)成壟斷協(xié)議。這個壟斷協(xié)議的雙方當(dāng)事人,即為轉(zhuǎn)售價格維持行為的雙方當(dāng)事人。轉(zhuǎn)售價格維持天然限制“品牌內(nèi)部競爭”,這是當(dāng)事人無法推翻的“限時競爭”,因此該款所說的“競爭”,只能是指經(jīng)銷商“所在市場的競爭性”,即該市場的競爭性結(jié)構(gòu),而“品牌內(nèi)部競爭”中的“競爭”只是該市場上競爭者間的競爭活動。某個相關(guān)市場的經(jīng)銷商之間的競爭,既可以存在于某個品牌內(nèi)部的經(jīng)銷商中,也可以存在于其他品牌的經(jīng)銷商即外部經(jīng)銷商中;品牌內(nèi)部競爭只是該市場競爭的組成部分,而非全部。因此第二款的真正含義是:轉(zhuǎn)售價格維持被推定為壟斷協(xié)議,但如果生產(chǎn)商能夠證明其行為并不破壞相關(guān)市場的競爭性結(jié)構(gòu),則可以將上述推定推翻,從而證明不構(gòu)成壟斷協(xié)議。

此次修法賦予了企業(yè)以效率抗辯的權(quán)利,明確指出了對于轉(zhuǎn)售價格維持應(yīng)當(dāng)進行效率分析,這對于平息此前司法與行政“同案不同判斷”的爭議顯然大有裨益。

2.新增縱向壟斷協(xié)議的安全港制度

此前的《反壟斷法修正草案(征求意見稿)》中,縱向壟斷協(xié)議和橫向壟斷協(xié)議都可以統(tǒng)一適用安全港規(guī)則,但事實上橫行壟斷協(xié)議適用安全港規(guī)則并不符合國際慣例,因此有諸多學(xué)者專家對此提出了異議。《反壟斷法(2022)》相關(guān)規(guī)定表明,僅有縱向壟斷協(xié)議適用安全港規(guī)則,從而排除了橫向壟斷協(xié)議的適用。

此前一些國家和地區(qū)設(shè)立“安全港規(guī)則”的原因在于需要一定程度上平衡壟斷企業(yè)和消費者之間的利益,同時保護公共利益?！鞍踩垡?guī)則”允許壟斷企業(yè)在遵守某些條件的情況下制定縱向協(xié)議,而不會被認為是違反反壟斷法。我國的“安全港規(guī)則”適用條件非常嚴(yán)苛,主要出于對中小企業(yè)的保護,體現(xiàn)了國家促進國民經(jīng)濟全面發(fā)展的決心,同時也更符合反壟斷法的法理:作為結(jié)構(gòu)調(diào)控的經(jīng)濟憲法,如果一個經(jīng)營者或部分經(jīng)營者的行為對市場的整體競爭秩序影響較小,此時就不需要反壟斷法介入,同時也有利于節(jié)約執(zhí)法成本、符合經(jīng)濟效率。但這樣的表述仍然只關(guān)注單個的轉(zhuǎn)售價格維持行為,而忽視了多個競爭者同時采用轉(zhuǎn)售價格維持行為時的情況,必須將多個競爭看作為一個整體進行考察。如果若干生產(chǎn)商同時采用轉(zhuǎn)售價格維持限制,那么其中每個生產(chǎn)商的市場份額都不大,如果直接套用新法的“安全港”規(guī)定認定其合法,則可能會使“一攬子”壟斷行為都逃脫監(jiān)管。

四、中國進路:數(shù)字特許經(jīng)營中轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的完善路徑

對于特許經(jīng)營行業(yè)內(nèi)的固定價格維持行為,無論是傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議還是利用算法達成的壟斷協(xié)議,即便產(chǎn)生了法律規(guī)定的抗辯理由,亦不足以當(dāng)然獲得《反壟斷法》的豁免,必須對相關(guān)行為進行個案的效率分析。

首先,從轉(zhuǎn)售價格維持行為對行業(yè)內(nèi)部的作用來看,該行為并不會實質(zhì)性地保護傳統(tǒng)特許經(jīng)營行業(yè)。該行為之所以早期在各國的特許經(jīng)營行業(yè)大行其道,無非是因為彼時的特許經(jīng)營模式中的一系列限制性條件可以明確地帶來效率:如有利于維護產(chǎn)品質(zhì)量與經(jīng)營水平的統(tǒng)一性,有助于樹立統(tǒng)一的品牌形象以及穩(wěn)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),以及有助于維持生產(chǎn)商的穩(wěn)定性。然而此類為“統(tǒng)一品牌標(biāo)準(zhǔn)”而設(shè)立的協(xié)議往往意味著壟斷由此形成,如果因此導(dǎo)致競爭者減少、競爭結(jié)構(gòu)受損,反而會不利于保證競爭市場的充分性,所以并不會給予特許經(jīng)營行業(yè)本身實質(zhì)性的保護。

其次,從體系性適用法律的角度而言,如果零售商確實以低于成本的價格轉(zhuǎn)售商品,可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第十一條中關(guān)于禁止低于成本價格銷售的規(guī)定來進行規(guī)制,此條足以制止該種行為,所以無需以單行規(guī)定去推翻現(xiàn)有法律,也無需動用反壟斷法的相關(guān)規(guī)則,更不用通過市場份額等計算方式來預(yù)先判定市場地位,如此更有利于節(jié)約法律適用成本,提高法律適用效率。

第三,要正確適用反壟斷法規(guī)則就應(yīng)當(dāng)厘清“轉(zhuǎn)售行為”的范疇。品牌限制市場最低價的行為是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議,首先要看是對誰發(fā)出的“限價令”,即首先判斷是否有法律禁止的“轉(zhuǎn)售行為”存在,如果是品牌限制直營價格就不在本文討論范圍內(nèi),因為單純的縱向壟斷協(xié)議中根本沒有競爭關(guān)系存在,自然也不存在損害競爭的事實。在前文所討論的芝麻街案件中,北京市市場監(jiān)督管理局首先認定許可人與被許可商之間存在縱向上下游關(guān)系,因為許可人向被許可商收取許可使用費、履約保證金、管理費,授權(quán)被許可商轉(zhuǎn)售其課程資源開展培訓(xùn)活動,許可人為其提供管理咨詢、教學(xué)材料、人員培訓(xùn)等支持服務(wù),而且許可人的課程資源大部分通過被許可商銷售至終端消費者,許可人與被許可商之間明確存在縱向上下游關(guān)系。同時該案中被許可商的課程銷售價格被視為“轉(zhuǎn)售價格”,因為當(dāng)事人授權(quán)被許可商轉(zhuǎn)售其課程資源開展培訓(xùn)活動,其課程通過被許可商銷售至終端消費者。就此北京市市場監(jiān)督管理局認定該案被許可商與許可方之間存在轉(zhuǎn)售關(guān)系,被許可商的課程銷售價格被視為轉(zhuǎn)售價格,這一分析過程就比較周延。

而同樣是“統(tǒng)一”定價的麥當(dāng)勞、肯德基等大型餐飲連鎖品牌,其經(jīng)營模式顯然與“芝麻街案”不同。此類品牌采取直營模式,本質(zhì)上銷售商與許可商是同一經(jīng)營實體,根本不涉及“向第三方轉(zhuǎn)售”這個環(huán)節(jié),所以這類固定價格的行為本質(zhì)上是企業(yè)內(nèi)部的自主定價,不涉及相關(guān)市場內(nèi)的競爭,只要不違反價格監(jiān)管部門的指導(dǎo)性定價,法律對此類行為無需干涉。

由此可見,無論是從保護經(jīng)營模式多樣性的角度,還是從保護特許經(jīng)營行業(yè)競爭充分度的角度,固定轉(zhuǎn)售價格行為既沒有合理性、合法性,也缺乏必要性和可行性。2018年最高人民法院就“海南裕泰案”的再審裁定已經(jīng)為轉(zhuǎn)售價格維持行為的效率分析做了背書,明確了司法與執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)存在“差別”,但并不“沖突”,認定了“排除、限制競爭”是縱向壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件,并且明確“排除、限制競爭”不等同于“排除、限制競爭的效果”,強調(diào)了司法審判中需要考察競爭效率。所以,對于特許經(jīng)營模式下的固定轉(zhuǎn)售價格與一般的經(jīng)銷模式下固定轉(zhuǎn)售價格的競爭損害分析應(yīng)當(dāng)采取相同的思路,即如果損害品牌內(nèi)競爭、損害品牌間競爭、損害消費者利益的,都應(yīng)當(dāng)被視為對于反壟斷法的違反。

結(jié)論

單純的縱向壟斷協(xié)議,由于本身不存在競爭關(guān)系,因而也不可能損害競爭,因此各國反壟斷法對于純縱向壟斷協(xié)議實際常懷寬容態(tài)度。我國反壟斷法之所以明確將其中的轉(zhuǎn)售價格維持行為視為需要規(guī)制的對象,主要在于很多情況下轉(zhuǎn)售價格維持提高了產(chǎn)品的銷售價格,對消費者福利構(gòu)成了損害。轉(zhuǎn)售價格維持行為本身之所以會對競爭產(chǎn)生影響,真正起作用的是其中的橫向壟斷協(xié)議或者支配地位濫用,而且轉(zhuǎn)售價格維持負面作用的發(fā)揮還依賴特定的市場結(jié)構(gòu)條件。因此,反壟斷法在規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持時,不應(yīng)當(dāng)全面嚴(yán)格禁止轉(zhuǎn)售價格維持,而應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以市場結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)的篩選機制來防止負面效應(yīng)。

同時,《反壟斷法(2022)》規(guī)定了“經(jīng)營者能夠證明固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭效果的,將不予禁止”,從包括“芝麻街案”“海南裕泰案”在內(nèi)的以往的行政執(zhí)法實踐來看,執(zhí)法機構(gòu)傾向于認為只要轉(zhuǎn)售價格維持行為成立,就理所當(dāng)然地具有排除、限制競爭的效果,不再對其中的效率展開進一步論證?！斗磯艛喾?2022)》生效后,企業(yè)對于縱向壟斷協(xié)議競爭效果將有更多的法律基礎(chǔ)進行抗辯,但是要成功證明其轉(zhuǎn)售價格維持行為具有效率仍然具有極大的難度,執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)給予企業(yè)更明確的行為指引,以保障市場競爭的充分性和有效性,共同服務(wù)于數(shù)字營商環(huán)境的改善。